Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 528/10

WYROK
z dnia 23 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw
Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul.
Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01
– 748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5, protestu z dnia 15 marca 2010 r.

przy udziale GTS Energis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 626
Warszawa, Al. Niepodległości 69 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie sprawdzenia oferty
GTS Energis Sp. z o.o., pod kątem dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnienie tych części oferty, w których zastrzeżone informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18
2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej, 00 –
105 Warszawa, ul. Twarda 18.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" na „”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.11.2009 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Odwołujący – Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 09.03.2010 r. zapoznał się z ofertami
złożonymi w postępowaniu, stwierdzając, iż oferta wykonawcy – GTS Energis Sp. z o.o.
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa: wykaz wykonanych lub wykonywanych
zamówień wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat, referencje potwierdzające należyte
wykonanie w wskazanych usług, zobowiązanie podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z zastrzeżeniami, czy
informacje utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, zastrzeżone zostały zgodnie z prawem
Odwołujący w dniu 15.03.2010 r. wniósł protest do Zamawiającego, zarzucając w nim
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zażądał odtajnienia ofert
we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 17.03.2010 r. oddalił protest. W dniu Odwołujący
wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości
stanowisko przedstawione w proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty wykonawcy GTS
Energis Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o odtajnienie oferty wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o..
W dniu 19.04.2010 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca GTS Energis Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.

Na wstępie Izba zbadała, czy Odwołujący się posiada interes prawny do wniesienia środków
ochrony prawnej i żądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych w ofercie
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała, iż brak możliwości zweryfikowania informacji
mogących mieć wpływ na ocenę oferty wykonawcy Przystępującego, i uznaniu jej w części
jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość zweryfikowania bądź nie decyzji
Zamawiającego w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu. Uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa niesie za sobą dalekoidące konsekwencje, ponieważ niewątpliwie ma
wpływ na ewentualną możliwość weryfikacji oferty w tym zakresie i braku możliwości
podważania oferty konkurencyjnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy stwierdzić, iż skoro Odwołujący w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przy założeniu, iż Odwołujący powziął informację o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa (zapoznał się z treścią oferty) to od powzięcia informacji rozpoczął się bieg
terminu na wniesienie środków ochrony prawnej. Interes prawny należy badać na moment
wnoszenia środków ochrony prawnej.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7
ustawy poprzez zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do oferty GTS Energis Sp. z o.o., a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż zarzut zaniechania badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości oferty GTS Energis Sp. z
o.o. jest zarzutem ogólnym dotyczącym zaniechania dokonania ww. czynności przez
zamawiającego i obejmuje zarówno zarzut zaniechania badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w zakresie zastrzeżenia wykazu usług, referencji oraz
zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Tym samym zgłoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących elementów oferty:
- wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu, umów operatora sieci
rozległej obejmujących co najmniej 100 zaproszonych terytorialnie punktów dostępnych
każda (co najmniej jedna umowa) z podaniem przedmiotu, w tym zastosowania rodzaju
technologii, dat wykonania i odbiorcy, wraz z dokumentem potwierdzającym, że usługi
zostały wykonane należycie, (załącznik nr 4 do SIWZ),
- referencji potwierdzających należyte wykonanie w wskazanych usług,
- zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.

Izba badając poszczególne zarzuty stwierdziła:
W zakresie zarzutu zaniechania badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dotyczącego wykazu usług oraz referencji załączonych do oferty Izba stwierdziła, iż
powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z dokumentacji postępowania wynika, iż Zamawiający dokonał weryfikacji, co do
skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofercie
Przystępującego tylko w zakresie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iż jego zdaniem z dokumentów przedstawionych w toku prowadzonego
postępowania nie wynikało aby przystępujący dokonał zastrzeżenia tylko na użytek danego
konkretnego postępowania. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż co do informacji (w
zakresie referencji oraz wykazu usług) nie miał on wątpliwości co do ich zastrzeżenia. Wedle
Zamawiającego Przystępujący zawarł wyczerpujące informacje w powyższym zakresie.
Jednakże Zamawiający nie wskazał konkretnych dowodów, kroków podjętych w celu
zweryfikowania czy informacje podane przez Przystępującego w ofercie faktycznie stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy pamiętać, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jedną z naczelnych zasad jest zasada pisemności. Z dokumentacji
postępowania nie wynika jasno, kiedy i jakich czynności Zamawiający dokonywał w celu
zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług i
referencji.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), wynika, iż przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Należy pamiętać, iż jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegać jako wyjątek od tej zasady.
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.

Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo
precyzyjnie i dokładnie należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów, może
bowiem wystąpić sytuacja, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, w dokumentacji postępowania brak jest informacji
wskazującej, iż Zamawiający w celu badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
pisemnie zwracał się do Przystępującego w celu zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w zakresie zastrzeżenia referencji oraz wykazu zrealizowanych
usług), co potwierdził na rozprawie Zamawiający wskazując iż co do referencji oraz wykazu
usług nie miał wątpliwości co do skuteczności ich zastrzeżenia. Jednakże Izba wskazuje, iż
samo stwierdzenie oraz przekonanie Zamawiającego nie może być wystarczające, aby
uznać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne w tym zakresie. W ocenie
Izby zachowanie Zamawiającego było niewystarczające. W przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie może kierować się tylko swoimi przekonaniami,
powinien w tym zakresie podjąć konkretne działania, dochować należytej staranności w
wyjaśnieniu czy w danym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien w takich wypadkach
wystąpić do wykonawcy o wykazanie się dowodem spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Zamawiający obligatoryjnie
w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż nie podejmował dodatkowych
działań w celu weryfikacji czy powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby powyższa kwestia nie została przez Zamawiającego należycie wyjaśniona.
Ponadto zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Przystępujący nie wykazał, iż powyższe informacje mają
taki charakter, iż podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Przystępujący w przystąpieniu z dnia 16.04.2010 r. powołał się na interpretację
standardów przyjętych w Porozumieniu w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej. Ponadto Przystępujący powołał się także na wyrok SN z dnia 28.02.2007 t.,
sygn. akt V CSK 444/06) (str. 9-10 przystąpienie z dnia 19.04.2010 r.). Argumenty
Przystępującego są chybione ponieważ, aby wykazać się podjęciem w stosunku do niej
niezbędnych działań w celu zachowania poufności, należy wykazać konkretne okoliczności,
czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, t.j. np. wykazanie się
wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa informacja nie może zostać w
żaden sposób upubliczniona.
Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy powołać
się na bogate orzecznictwo w tym zakresie, należy wykazać spełnienie powyższych
przesłanek w konkretnym stanie faktycznym (str. 8 przystąpienia z dnia 19.04.2010 r.).
Należy podkreślić co do zasady zarówno wykaz usług, czy referencje załączone do oferty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym również liczne orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych
okoliczności ( jest to obowiązek nie zaś uprawnienie) a następnie podjęcia decyzji o
odtajnieniu bądź nie oferty wykonawcy. Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy
nie zostały w sposób dostateczny wykazane przesłanki zaistnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa
obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być
przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do
zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi
a także odbiorca ww. usługi nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (na co wskazuje
załącznik do formularza ofertowego – szczególna wycena usług). Aby powyższe okoliczności
zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać
przez niego w sposób dostateczny uzasadnione. Ponadto należy wskazać, iż zdaniem Izby
rodzaj wykorzystywanej technologii (załącznik nr 4 do siwz) nie stanowi również tajemnicy
przedsiębiorstwa. Aby powyższe okoliczności zostały zastrzeżone przez wykonawców
powinny w konkretnym stanie faktycznym zostać w sposób dostateczny wykazane.
Takie zachowanie Zamawiającego prowadzić może do złamania podstawowej zasady
jawności postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp i uniemożliwiać innym wykonawcom
dokonania weryfikacji danych tam zawartych.
Wydaje się, iż Zamawiający nie dokonał de facto nałożonego na nim obowiązku
należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też w związku z
niewykazaniem się zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego należy
stwierdzić, iż powyższe informacje kwalifikują się do ponownego zweryfikowania oraz
odtajnienia tych części oferty, które w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższą argumentację Krajowa Izba Odwoławcza dopatrzyła się
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Tym samym uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
ust. 2 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w zw. z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
































Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………