Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 549/10

POSTANOWIENIE

z dnia 21 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Sieci i Zasilana Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego: Gminę Wrocław - Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta, u. Długa 49, 59-633 Wrocław protestu z dnia 12 marca 2010 r.


orzeka:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. , ul. Legnicka 65,
54-205 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. , ul. Legnicka 65, 54-205
Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Zakład Sieci i Zasilana Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław
na rzecz Gminy Wrocław - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, u. Długa 49, 59-633
Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. , ul. Legnicka 65, 54-205
Wrocław.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont nawierzchni
torowiska tramwajowego na Pl. Grunwaldzkim we Wrocławiu”, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2010 r. pod numerem
20643. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 3.197.712,89
zł, tj. 832.954,65 euro.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
złożona przez wykonawcę Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanów” Sp. z o.o.
Odwołujący otrzymał w dniu 9 marca 2010 r. W związku z powyższym 12 marca 2010 r.
złożył protest a następnie odwołanie na czynność zaniechania wykluczenia wykonawcy
Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanów” Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy KZN „Bieżanów” Sp. z o.o. podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych
poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy KZN „Bieżanów” Sp. z
o.o. pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu,

3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy KZN „Bieżanów” Sp. z o.o., podczas gdy zdaniem
Odwołującego to jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy KZN „Bieżanów” podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, zawierającej błędy w obliczeniu ceny, nieważnej na
podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów i usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorstw, w szczególności
zaoferowania realizacji przedmiotu zadania za kwotę niższą o ponad 40% od
kosztorysu inwestorskiego oraz ponad 50% od wartości jakie oferują pozostali
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KZN „Bieżanów” Sp. z
o.o.,
2. nakazanie powtórnego dokonania czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie wykluczenia wykonawcy KZN „Bieżanów” Sp. z o.o. z postępowania i
odrzucenia jego oferty,
4. lub też nakazanie odrzucenia jego oferty ww. wykonawcy,
5. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego i uznania jej jako
najkorzystniejszej.

Zamawiający oddalił protest w dniu 23 marca 2010 r. nie zgadzając się z zarzutami
Odwołującego, twierdząc, iż jego zdaniem wykonawca ten spełnił postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału, jego oferta jest zgodna z SIWZ i nie zawiera błędów w
obliczeniu ceny.
Odwołanie (pismem z dnia 27 marca 2010 r.) zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 29 marca 2010 r. w placówce pocztowej operatora publicznego (faksem
w dniu 27 marca 2010 r.). Kopia niniejszego odwołania wpłynęła do Zamawiającego faksem
w dniu 27 marca 2010 r.

Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania, rozstrzygnięcia
protestu oraz oświadczeń złożonych podczas posiedzenia skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.

Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym, na podstawie załączonych do akt
dokumentów oraz oświadczeń stron, Izba ustaliła, że w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 3.197.712,89 zł, tj.
832.954,65 euro, a więc poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, która w przedmiotowym postępowaniu
wynosi 4.845.000 euro – zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23
grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795).
Zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić punkt 3. i 4. powyższego przepisu dotyczy
czynności już dokonanej – a więc wyłącznie odrzucenia oferty Odwołującego lub
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe stanowisko znajduje swoje
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (postanowienie KIO z dnia 5
grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1359/08)
W świetle przytoczonego przepisu możliwość wniesienia odwołania została ograniczona
tylko do wskazanych w ustawie przypadków, a więc przypadków, których czynności
Zamawiającego dotyczą bezpośrednio wykonawcy składającego odwołanie (tj. wykluczenia
go z postępowania czy odrzucenia jego oferty), nie zaś innych wykonawców. Tym samym
odwołanie nie przysługuje na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy niż
Odwołujący lub zaniechania wykluczenia innego wykonawcy niż Odwołujący (postanowienie
KIO z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 39/09).
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie został wykluczony, a jego oferta nie została
odrzucona, tym samym nie oprotestował on czynności wykluczenia go z postępowania ani
odrzucenia jego oferty, lecz jedynie wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia

oraz odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Taka sytuacja nie mieści się w katalogu
zawartym w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 187 w ust. 4 w pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w
art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem skład orzekający Izby
zobowiązany jest odrzucić przedmiotowe odwołanie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), w tym również co do uzasadnionych kosztów
Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………