KIO/UZP 594/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 594/10
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny, ul. Poniatowskiego 15, 40 - 055 Katowice
protestu z dnia 19 marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk" Sp. z
o.o., u. W. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, na rzecz
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Poniatowskiego 15, 40 - 055 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu
wszczęcia postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektów Wydziału Farmaceutycznego w Sosnowcu przy ul.
Jedności Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - II etap.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.12.2009 r, natomiast szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp (Druk ZP 1 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia).
W dniu 11.03.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk" Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Mostostal
Warszawa S.A. (dalej „Mostostal”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym wykluczenia Mostostal wskazano, iż oferta wykonawcy nie została w prawidłowy sposób
zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna została wystawiona na konsorcjum firm w składzie
Mostostal i Acciona Infraestructuras S.A., a ofertę złożyła jedynie Mostostal – tego typu gwarancja
nie zabezpiecza interesów zamawiającego na wypadek zaistnienia okoliczności wskazanych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy.
W dniu 19.03.2010 r. Mostostal wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego
kwestionując prawidłowość jej wykluczenia z postępowania (formalnie wyrażonego jako zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) i konsekwentnie domagając się swojego przywrócenia do
postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Protestujący wskazuje, bowiem, że wystawiony przez bank (Raiffeisen Bank Polska S.A.) dokument
gwarancyjny obejmuje również sytuację samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
Mostostal. Protestujący pragnie tu z całą mocą podkreślić, iż na etapie przygotowania oferty
rozważał możliwość konsorcyjnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
Acciona Infraestructuras S.A. Niezależnie od powyższego, jednak, ostatecznie zdecydował się na
samodzielne złożenie oferty w postępowaniu, korzystając jedynie z potencjału wiedzy i
doświadczenia Acciona Infraestructuras S.A. w oparciu o możliwość, jaką daje art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, którego nowe brzmienie weszło w życie z dniem 22.12.2009 r. Należy tu z całą mocą podkreślić,
że wystawiony przez bank dokument gwarancji przetargowej nr CRD/G/32892 z dnia 26.02.2010 r.
jest dokumentem standardowo wystawianym na rzecz podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią gwarancji, wystawionej na zlecenie Mostostal Warszawa
S.A. i na rzecz Wykonawcy, Bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, bez jakichkolwiek
zastrzeżeń dotyczących wymienionego przetargu, do zapłaty na rzecz Zamawiającego każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 660.000,00 zł, po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego
pisemnego żądania wypłaty zawierającego oświadczenie stwierdzające zaistnienie którejkolwiek z
okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4 i 5a ustawy Pzp.
Niezależnie od faktu ujęcia w dokumencie wadialnym informacji przewidującej uczestnictwo w
postępowaniu przetargowym konsorcjum obejmującego dwa podmioty, tj. Mostostal Warszawa S.A.
jako lidera i Acciona Infraestructuras S.A. jako partnera, który to dokument przygotowano zgodnie ze
zleceniem Mostostalu, pragniemy zwrócić uwagę, iż zabezpieczenie interesów Zamawiającego,
wynikające z rzeczonego dokumentu w odniesieniu do oferty złożonej w postępowaniu obejmuje
również sytuację, w której oferta złożona została wyłącznie przez Mostostal samodzielnie.
Powyższe potwierdza oświadczenie Banku, wydane na prośbę Wykonawcy w związku z
dokonanym przez Zamawiającego wykluczeniem (kopia oświadczenia w załączeniu). Protestujący
wskazuje tu, iż skoro z gwarancji jednoznacznie wynika, że nie ma wątpliwości, że dokument ten
dotyczy konkretnego przedsięwzięcia, którym jest wykonanie wyżej określonego zamówienia, a
jednocześnie - nie wynika z niej jakoby zaspokojenie ewentualnych roszczeń miało dotyczyć oferty
złożonej przez podmiot niewymieniony w dokumencie gwarancyjnym, to w świetle
obowiązującego w doktrynie i linii orzeczniczej stanowiska dopuszczającego dołączanie do ofert
dokumentów wadialnych wystawianych na wyłącznie jednego z konsorcjantów w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego - per analogiam za w pełni
dopuszczalne należy uznać posłużenie się dokumentem wystawionym na konsorcjum i dołączenie go
do oferty składanej przez jeden z tych podmiotów. Wskazujemy również, iż działanie poprzedzające
przystąpienie do postępowania przetargowego, w wyniku którego przygotowano dokument
gwarancyjny mówiący o uczestnictwie w przetargu konsorcjum obejmującego poza Mostostal
Warszawa S.A. również Acciona Infrasetructuras S.A. - absolutnie nie wpływa na ograniczenie
możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego w przypadku złożenia oferty przez
jednego z tych konsorcjantów samodzielnie. Z dokumentu wyraźnie wynika potwierdzenie przez Bank
nieodwołalnego, bezwarunkowego i na pierwsze pisemne wezwanie dokonania wypłaty wymaganej
sumy gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa
w wyżej powołanym art. 46 ustawy Pzp, w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Zgodnie,
bowiem, z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 02.07.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 757/09) -
„wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający
ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ."
W tej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku wystąpienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w związku ze złożeniem oferty przez Mostostal Warszawa S.A. -
zapłata kwoty wynikającej z gwarancji nastąpi zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
[...]”
W dniu 30.03.2010 r. zamawiający protest Mostostal w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
W gwarancji przetargowej wyraźnie stwierdzono, iż dotyczy ona konsorcjum firm Mostostal
Warszawa S.A. oraz Acciona Infrastructuras SA, a w postępowaniu uczestniczy samodzielnie
Mostostal Warszawa SA. Również tekst gwarancji nie pozostawia złudzeń, iż gwarant, czyli Raiffeisen
Bank Polska, nie utożsamia firmy Mostostal Warszawa SA. Z Wykonawcą w prowadzonym
postępowaniu. Z treści gwarancji wynika jednoznacznie, że gwarant wyróżnia dwa podmioty tj.
Wykonawcę określonego jako konsorcjum firm w składzie Mostostal Warszawa SA. oraz Acciona
Infrastructuras SA. oraz Zleceniodawcę, czyli Mostostal Warszawa SA.
Gwarancja złożona w postępowaniu przez Protestującego w sposób jednoznaczny opisuje
sytuacje, przy zaistnieniu których gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę, na którą opiewa
gwarancja. Te sytuacje to:
1. „Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie i/lub
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i/lub
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy i/lub
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004 r. wraz z póź. zm., nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004 r. wraz z póź. zm. lub
pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie z
wymienieniem tej lub tych okoliczności".
Opis ten dotyczy wyraźnie Wykonawcy, czyli wspomnianego wyżej konsorcjum. W świetle powyższego
należy uznać, iż pogląd Zamawiającego, że oferta firmy Mostostal Warszawa S.A. nie jest w sposób
prawidłowy zabezpieczona wadium odpowiada prawdzie, ponieważ podmiot, który nie złożył oferty nigdy
nie uchybi obowiązkom wskazanym w Gwarancji przetargowej, gdyż w przedmiotowym postępowaniu
nie złożył oferty.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.01.2009, KIO/UZP 69/09,
opublikowanym na stronie www.uzp.gov.pl, orzekła, iż zamawiający może wykonywać swoje
uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień dopuściłby się zobowiązany. Skoro zatem w gwarancji
ubezpieczeniowej pod pojęciem „zobowiązany" występują dwa podmioty, z których tylko jeden złożył
ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która upoważni zamawiającego do realizacji gwarancji.
Zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9.6.2006 r., XVI GC 565/07, niepubl.:
"Prawo zamówień publicznych reguluje sytuacje, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy (art.
94 ust. 2), nie przewidując odpowiedniej regulacji dla uchylania się zamawiającego. Należy przyjąć, źe z
mocy art. 14 Prawa zamówień publicznych zastosowanie znajduje art. 704 § 2 Kc, pod warunkiem że
zamawiający uchyla się od zawarcia umowy. Przez "uchylanie się" od zawarcia umowy należy rozumieć
tylko bezpodstawną odmowę i ciężar dowodu wykazania, źe miało miejsce "uchylanie się", spoczywa
w tym wypadku na wykonawcy, tu powodzie".
Jednakże pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie
wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów
zamawiającego poprzez materialne zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23
ust. 1 ustawy PZP) wadium może być wniesione przez dowolny podmiot. Jednak w dokumencie
wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone. Brak
wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę powoduje trudność w przypisaniu wadium
dolkonkretnej oferty.
Trzeba też zaznaczyć, iż dołączone do protestu oświadczenie Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w
Warszawie, z dnia 17 marca 2010 r, nie może być brane przez Zamawiającego pod uwagę, ponieważ
nie jest dopuszczalne uzupełnienie treści gwarancji wadialnej, po upływie terminu składania ofert, gdyż
ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
PZP jedynie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
gwarancja ubezpieczeniowa takim dokumentem nie jest.
[...]”
W dniu 08.04.2010 r. Mostostal wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Dołączone do protestu oświadczenie Banku stwierdza jednoznacznie:
„Oświadczamy, że ww. gwarancja stanowi zabezpieczenie roszczeń Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach zarówno w przypadku, gdy ofertę w przetargu złożyli wspólnie
Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., jak też w przypadku gdy ofertę w
przetargu złożył samodzielnie Mostostal Warszawa S.A. Gwarancja ma charakter nieodwołalny i
bezwarunkowy. Potwierdzamy, że jeśli dostaniemy od Państwa w wymaganej formie żądanie
wypłaty z ww. gwarancji, z którego będzie wynikało, że Mostostal Warszawa S.A. jest jedynym
Wykonawcą oraz że spełnione są okoliczności dotyczące Mostostal Warszawa S.A. jako
Wykonawcy określone bliżej w treści gwarancji, to dokonamy żądanej wypłaty z tej gwarancji."
Pragniemy tu z całą mocą podkreślić, iż oświadczenie Banku nie stanowi tu dokumentu
uzupełniającego złożony wraz z ofertą dokument wadialny, lecz autentyczną wykładnię treści tego
dokumentu i jako takie winno być ono uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie
prawidłowości złożonego wadium.
[...]
Odwołujący wskazuje tu, więc, iż skoro z gwarancji jednoznacznie wynika, że nie ma wątpliwości,
że dokument ten dotyczy konkretnego przedsięwzięcia, którym jest wykonanie wyżej określonego
zamówienia, a jednocześnie - nie wynika z niej jakoby zaspokojenie ewentualnych roszczeń miało
dotyczyć oferty złożonej przez podmiot niewymieniony w dokumencie gwarancyjnym, to w świetle
obowiązującego w doktrynie i linii orzeczniczej stanowiska dopuszczającego dołączanie do ofert
dokumentów wadialnych wystawianych na wyłącznie jednego z konsorcjantów w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego - per analogiam, w świetle
solidarnego charakteru odpowiedzialności konsorcjantów - za w pełni dopuszczalne należy uznać
posłużenie się dokumentem wystawionym na konsorcjum i dołączenie go do oferty składanej
przez jeden z tych podmiotów. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 20.05.2008 r. (sygn. V Ca 903/08), w którym Sąd nie podzielił
poglądu, iż dokument gwarancyjny powinien być wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie
wszystkich członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Stwierdził, nadto, że Jeżeli treść
dołączonego do oferty dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego
przedsięwzięcia, to nie ma podstaw, by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał
wbrew woli czy wiedzy innego." Powołując się na to orzeczenie skład KIO orzekający w sprawie o
sygnaturze KIO/UZP 1272/09 stwierdził, że „kwestionowany (...) dokument gwarancji wadialnej
nie narusza przepisów ustawy Pzp i postanowień SIWZ zapewniając spełnianie wymaganej dla
niego funkcji w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp."
W świetle powyższego - działanie poprzedzające przystąpienie do postępowania przetargowego,
w wyniku którego przygotowano dokument gwarancyjny mówiący o uczestnictwie w przetargu
konsorcjum obejmującego poza Mostostal Warszawa S.A również Acciona Infrasetructuras S.A. -
absolutnie nie wpływa na ograniczenie możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w przypadku złożenia oferty przez jednego z tych konsorcjantów samodzielnie. Z
dokumentu wyraźnie wynika, bowiem, potwierdzenie przez Bank nieodwołalnego,
bezwarunkowego i na pierwsze pisemne wezwanie dokonania wypłaty wymaganej sumy
gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w
wyżej powołanym art. 46 ustawy Pzp, w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Należy,
bowiem, pamiętać, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 02.07.2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 757/09) - „wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie
wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób
opisany w SIWZ."
Warto tu zauważyć, że sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, że „wadium ma na
celu zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez materialne zagwarantowanie podpisania
umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza." W tej
sytuacji, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku wystąpienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w związku ze złożeniem oferty przez Mostostal Warszawa
S.A. samodzielnie - zapłata kwoty wynikającej z gwarancji nastąpi zgodnie z żądaniem
Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i brak jest obiektywnych podstaw do twierdzenia jakoby złożony wraz z
ofertą dokument wadialny nie zabezpieczał interesu Zamawiającego tudzież by Mostostal nie
złożył wadium w ogóle.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Składając samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu Mostostal Warszawa S.A.
przedstawiła jako zabezpieczenie oferty, wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez
Raiffeisen Bank Polska S.A.
Bank – wystawca gwarancji, kierując zobowiązanie gwarancyjne do zamawiającego, w treści
gwarancji wskazał, że został poinformowany, że „na mocy swojej oferty” w prowadzonym przez
niego przetargu na budowę obiektów Wydziału Farmaceutycznego w Sosnowcu przy ul. Jedności
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - II etap uczestniczy konsorcjum firm w
składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider i Acciona Infraestructuras S.A. z Madrytu, których dalej
w treści gwarancji nazywał będzie „Wykonawcą”, oraz że wymagane jest wniesienie wadium w
określonej wysokości.
W związku z powyższym wystawca gwarancji zadeklarował, że „działając na zlecenie Mostostal
Warszawa S.A. i na rzecz Wykonawcy” zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarantowanej na rzecz
zamawiającego w przypadku wystąpienia określonych okoliczności, tzn. gdy Wykonawca odmówi
podpisania umowy, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
uniemożliwi podpisanie umowy, nie uzupełni dokumentów … etc…
W ostatnim zdaniu gwarancji zastrzeżono, iż jest ona nieprzenośna.
W dniu 17.03.2010 r. Raiffeisen Bank złożył oświadczenie skierowane do zamawiającego, które
załączono do protestu Mostostal.
W treści ww. pisma poinformowano, że przedmiotowa gwarancja stanowi zabezpieczenie
roszczeń Śląskiego Uniwersytetu Medycznego zarówno w przypadku, gdy ofertę w przetargu
złożyli wspólnie Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., jak też w przypadku
gdy ofertę w przetargu złożył samodzielnie Mostostal Warszawa S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba potwierdza prawidłowość wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp.
Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego służyć ma
zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do art.
45 i 46 Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań
składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami
ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni umożliwiające zamawiającemu jego realizację
(zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego
przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp – rezultat potocznie określany jako tzw.
skuteczne zabezpieczenie oferty wadium.
Powołany przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi, iż z powstępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle
powyższego za brak wadium wypełniający ww. przesłankę wykluczenia, uznaje się nie tylko fakt
nie wniesienia wadium w ogóle, jak też wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium,
które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło
posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego (np. na skutek wad stanowiącej wadium
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej).
W taki też sposób należy ocenić niniejszą sytuację i wadium wniesione przez Mostostal w
przedmiotowym przetargu. Jakkolwiek przedstawiona przez odwołującego gwarancja bankowa
jest sama w sobie prawidłowa i w pełni odpowiadająca przepisom ustawy, a także jeżeli chodzi o
wysokość sumy gwarantowanej – wymogom siwz, to jednak w danym przetargu nie może ona
spełnić roli jej przypisanej. Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyła jedynie Mostostal (co
jest bezsporne), a jak słusznie podniósł zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy
oraz rozstrzygnięciu protestu – podmiotem, którego ofertę w konkretnie oznaczonym
postępowaniu przetargowym rzeczona gwarancja ma zabezpieczać są łącznie Acciona i
Mostostal. Powyższe wynika jednoznacznie z treści dokumentu gwarancji, gdzie gwarant
oznaczył obie ww. firmy jako „Wykonawcę” i odnosząc się do tak zdefiniowanego „Wykonawcy”
zagwarantował, że zapłaci sumę gwarantowaną beneficjentowi gwarancji w przypadku zaistnienia
sytuacji bezpośrednio z działaniami bądź zaniechaniami „Wykonawcy” związanej. Izba jeszcze
raz podkreśla, że w związku z tak sformułowaną treścią gwarancji dotyczy ona oferty obu ww. firm
występujących wspólnie i sytuacji gdy wspólnie odmówią podpisania umowy, nie wniosą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy... etc...
Okoliczność, że gwarancja może dotyczyć sytuacji, w której ofertę składa tylko jedna z ww. spółek
i tym samym jej zaniechania również zabezpiecza, z treści dokumentu gwarancji wprost i literalnie
nie wynika – z tego względu dodatkowe zaświadczenie Raiffeisen Bank uznać należało za
rzeczywiste rozszerzenie zobowiązania gwarancyjnego, a nie za dokonanie wykładni
autentycznej treści gwarancji.
Na marginesie Izba wskazuje, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsekwentnie
w piśmiennictwie, jak i praktyce obrotu, znaczenie i posługiwanie się potocznym terminem
„konsorcjum” jest ustalone i uzgodnione. Mianowicie referuje on do instytucji wspólnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 23 Pzp. Brak również podstaw do przyjęcia, iż
bank wystawiając standardową gwarancję dotyczącą publicznego przetargu prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy nadawał mu jakąś zasadniczo nową, projektującą treść oraz posługiwał
się przyjętym przez siebie pojęciem „Wykonawcy” w jakimś innym znaczeniu niż wynikające z
treści art. 23 ustawy, treści samej gwarancji oraz kontekstu jej wystawienia.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego jakoby istniała analogia pomiędzy zaistniałą sytuacją,
a częstymi, uznawanymi w orzecznictwie za dopuszczalne, przypadkami, gdy ofertę składa kilku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja
wadialna wystawiona została na tylko jednego z nich (przynajmniej na mniej podmiotów niż
złożyło ofertę). Jak słusznie przyjmuje się w takich przypadkach oferta jest skutecznie
zabezpieczona wadium. Powyższe wynika z solidarnej odpowiedzialności podmiotów
składających wspólnie ofertę – w przypadku, gdy którykolwiek z nich doprowadzi do sytuacji
przepadku wadium wymienionej w art. 46 ustawy skutki tego typu działania rozciągać się będą na
wszystkich współkonsorcjantów, także na podmiot, na rzecz którego wystawiona będzie
gwarancja. Dla przykładu: jeżeli umowy nie podpisze całe konsorcjum (wszyscy), nie podpisze (w
sensie zobowiązaniowym – a nie technicznym) jej również wykonawca wskazany w treści
gwarancji (jeden). Tym samym beneficjent gwarancji będzie mógł zrealizować uprawnienia z
gwarancji wynikające i obejmujące przypadki zatrzymania wadium w ustawie przewidziane.
Tymczasem w przypadku odwrotnym, tego typu wynikanie nie zachodzi. O ile wnioskowanie od
ogółu do szczegółu jest wnioskowaniem dedukcyjnym, to wnioskowanie odwrotne – nie. Fakt, iż
ofertę składa jedynie jeden spośród konsorcjantów, na rzecz których gwarancję wystawiono (a nie
wszyscy) prowadzi, co sytuacji w której odmiennie została określona sytuacja przepadku wadium
(wystąpienia okoliczności skutkujących jego zatrzymaniem) ze względu na jej aspekt podmiotowy.
W takim przypadku w gwarancji zostaje po prostu opisany odmienny przypadek zabezpieczany,
niż ten, który występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak słusznie orzekała Izba w
wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 69/09): „Zamawiający może bowiem wykonywać
swoje uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień, o której wyżej mowa dopuściłby się zobowiązany.
Skoro w niniejszej Ubezpieczeniowej Gwarancji po pojęciem „Zobowiązany” [w przedmiotowym
przypadku „Wykonawca” – przyp. Składu orzekającego Izby rozstrzygającego niniejszą sprawę]
występują dwa podmioty, z których tylko jeden złożył ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która
upoważni Zamawiającego do realizacji gwarancji. Podmiot który nie złożył oferty nigdy nie uchybi
obowiązkom wskazanym w Ubezpieczeniowej Gwarancji (w pkt 1 ppkt 1)-4), gdyż w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Z tych względów, wobec wadliwego oznaczenia
Zobowiązanego, przedmiotowa gwarancja jest nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza
ewentualnych roszczeń Zamawiającego”.
Ponadto przyjęcie tego typu analogii i idącej za tym dopuszczalności przyjmowania gwarancji
wystawianych na więcej podmiotów niż składających następnie wspólną ofertę w postępowaniu
prowadziłoby do konsekwencji, w których hipotetycznie możliwa stałaby się sytuacja
zabezpieczania tych samych ofert przy pomocy jednej i tej samej gwarancji bankowej, czyli
sytuacji gdy składające oddzielnie oferty podmioty posługują się gwarancją bankową wystawioną
dla nich jako dla konsorcjum. Podążając z logiką odwołującego należałoby dopuścić możliwość
posłużenia się tą samą gwarancją przez Acciona, jeżeli ta złożyłaby ofertę w tym przetargu.
Zabezpieczenie np. dwóch różnych ofert przy pomocy tej samej gwarancji bankowej, której suma
nie jest podwojona w stosunku do kwoty wadium wymaganej przez zamawiającego uznać należy
z oczywistych powodów za niedopuszczalne jako prowadzące do sytuacji braku wadium w
stosunku do jednaj oferty po skonsumowaniu wadium w związku z ofertą następną.
Tego typu sytuacja w przypadku posługiwania się gwarancją przez podmiot w niej wskazany,
który następnie składa ofertę z podmiotami w treści gwarancji nie wymienionymi, nie występuje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny, ul. Poniatowskiego 15, 40 - 055 Katowice
protestu z dnia 19 marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk" Sp. z
o.o., u. W. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, na rzecz
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Poniatowskiego 15, 40 - 055 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu
wszczęcia postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektów Wydziału Farmaceutycznego w Sosnowcu przy ul.
Jedności Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - II etap.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.12.2009 r, natomiast szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp (Druk ZP 1 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia).
W dniu 11.03.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk" Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Mostostal
Warszawa S.A. (dalej „Mostostal”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym wykluczenia Mostostal wskazano, iż oferta wykonawcy nie została w prawidłowy sposób
zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna została wystawiona na konsorcjum firm w składzie
Mostostal i Acciona Infraestructuras S.A., a ofertę złożyła jedynie Mostostal – tego typu gwarancja
nie zabezpiecza interesów zamawiającego na wypadek zaistnienia okoliczności wskazanych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy.
W dniu 19.03.2010 r. Mostostal wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego
kwestionując prawidłowość jej wykluczenia z postępowania (formalnie wyrażonego jako zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) i konsekwentnie domagając się swojego przywrócenia do
postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Protestujący wskazuje, bowiem, że wystawiony przez bank (Raiffeisen Bank Polska S.A.) dokument
gwarancyjny obejmuje również sytuację samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
Mostostal. Protestujący pragnie tu z całą mocą podkreślić, iż na etapie przygotowania oferty
rozważał możliwość konsorcyjnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
Acciona Infraestructuras S.A. Niezależnie od powyższego, jednak, ostatecznie zdecydował się na
samodzielne złożenie oferty w postępowaniu, korzystając jedynie z potencjału wiedzy i
doświadczenia Acciona Infraestructuras S.A. w oparciu o możliwość, jaką daje art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, którego nowe brzmienie weszło w życie z dniem 22.12.2009 r. Należy tu z całą mocą podkreślić,
że wystawiony przez bank dokument gwarancji przetargowej nr CRD/G/32892 z dnia 26.02.2010 r.
jest dokumentem standardowo wystawianym na rzecz podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią gwarancji, wystawionej na zlecenie Mostostal Warszawa
S.A. i na rzecz Wykonawcy, Bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, bez jakichkolwiek
zastrzeżeń dotyczących wymienionego przetargu, do zapłaty na rzecz Zamawiającego każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 660.000,00 zł, po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego
pisemnego żądania wypłaty zawierającego oświadczenie stwierdzające zaistnienie którejkolwiek z
okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4 i 5a ustawy Pzp.
Niezależnie od faktu ujęcia w dokumencie wadialnym informacji przewidującej uczestnictwo w
postępowaniu przetargowym konsorcjum obejmującego dwa podmioty, tj. Mostostal Warszawa S.A.
jako lidera i Acciona Infraestructuras S.A. jako partnera, który to dokument przygotowano zgodnie ze
zleceniem Mostostalu, pragniemy zwrócić uwagę, iż zabezpieczenie interesów Zamawiającego,
wynikające z rzeczonego dokumentu w odniesieniu do oferty złożonej w postępowaniu obejmuje
również sytuację, w której oferta złożona została wyłącznie przez Mostostal samodzielnie.
Powyższe potwierdza oświadczenie Banku, wydane na prośbę Wykonawcy w związku z
dokonanym przez Zamawiającego wykluczeniem (kopia oświadczenia w załączeniu). Protestujący
wskazuje tu, iż skoro z gwarancji jednoznacznie wynika, że nie ma wątpliwości, że dokument ten
dotyczy konkretnego przedsięwzięcia, którym jest wykonanie wyżej określonego zamówienia, a
jednocześnie - nie wynika z niej jakoby zaspokojenie ewentualnych roszczeń miało dotyczyć oferty
złożonej przez podmiot niewymieniony w dokumencie gwarancyjnym, to w świetle
obowiązującego w doktrynie i linii orzeczniczej stanowiska dopuszczającego dołączanie do ofert
dokumentów wadialnych wystawianych na wyłącznie jednego z konsorcjantów w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego - per analogiam za w pełni
dopuszczalne należy uznać posłużenie się dokumentem wystawionym na konsorcjum i dołączenie go
do oferty składanej przez jeden z tych podmiotów. Wskazujemy również, iż działanie poprzedzające
przystąpienie do postępowania przetargowego, w wyniku którego przygotowano dokument
gwarancyjny mówiący o uczestnictwie w przetargu konsorcjum obejmującego poza Mostostal
Warszawa S.A. również Acciona Infrasetructuras S.A. - absolutnie nie wpływa na ograniczenie
możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego w przypadku złożenia oferty przez
jednego z tych konsorcjantów samodzielnie. Z dokumentu wyraźnie wynika potwierdzenie przez Bank
nieodwołalnego, bezwarunkowego i na pierwsze pisemne wezwanie dokonania wypłaty wymaganej
sumy gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa
w wyżej powołanym art. 46 ustawy Pzp, w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Zgodnie,
bowiem, z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 02.07.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 757/09) -
„wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający
ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ."
W tej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku wystąpienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w związku ze złożeniem oferty przez Mostostal Warszawa S.A. -
zapłata kwoty wynikającej z gwarancji nastąpi zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
[...]”
W dniu 30.03.2010 r. zamawiający protest Mostostal w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
W gwarancji przetargowej wyraźnie stwierdzono, iż dotyczy ona konsorcjum firm Mostostal
Warszawa S.A. oraz Acciona Infrastructuras SA, a w postępowaniu uczestniczy samodzielnie
Mostostal Warszawa SA. Również tekst gwarancji nie pozostawia złudzeń, iż gwarant, czyli Raiffeisen
Bank Polska, nie utożsamia firmy Mostostal Warszawa SA. Z Wykonawcą w prowadzonym
postępowaniu. Z treści gwarancji wynika jednoznacznie, że gwarant wyróżnia dwa podmioty tj.
Wykonawcę określonego jako konsorcjum firm w składzie Mostostal Warszawa SA. oraz Acciona
Infrastructuras SA. oraz Zleceniodawcę, czyli Mostostal Warszawa SA.
Gwarancja złożona w postępowaniu przez Protestującego w sposób jednoznaczny opisuje
sytuacje, przy zaistnieniu których gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę, na którą opiewa
gwarancja. Te sytuacje to:
1. „Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie i/lub
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i/lub
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy i/lub
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004 r. wraz z póź. zm., nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004 r. wraz z póź. zm. lub
pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie z
wymienieniem tej lub tych okoliczności".
Opis ten dotyczy wyraźnie Wykonawcy, czyli wspomnianego wyżej konsorcjum. W świetle powyższego
należy uznać, iż pogląd Zamawiającego, że oferta firmy Mostostal Warszawa S.A. nie jest w sposób
prawidłowy zabezpieczona wadium odpowiada prawdzie, ponieważ podmiot, który nie złożył oferty nigdy
nie uchybi obowiązkom wskazanym w Gwarancji przetargowej, gdyż w przedmiotowym postępowaniu
nie złożył oferty.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.01.2009, KIO/UZP 69/09,
opublikowanym na stronie www.uzp.gov.pl, orzekła, iż zamawiający może wykonywać swoje
uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień dopuściłby się zobowiązany. Skoro zatem w gwarancji
ubezpieczeniowej pod pojęciem „zobowiązany" występują dwa podmioty, z których tylko jeden złożył
ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która upoważni zamawiającego do realizacji gwarancji.
Zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9.6.2006 r., XVI GC 565/07, niepubl.:
"Prawo zamówień publicznych reguluje sytuacje, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy (art.
94 ust. 2), nie przewidując odpowiedniej regulacji dla uchylania się zamawiającego. Należy przyjąć, źe z
mocy art. 14 Prawa zamówień publicznych zastosowanie znajduje art. 704 § 2 Kc, pod warunkiem że
zamawiający uchyla się od zawarcia umowy. Przez "uchylanie się" od zawarcia umowy należy rozumieć
tylko bezpodstawną odmowę i ciężar dowodu wykazania, źe miało miejsce "uchylanie się", spoczywa
w tym wypadku na wykonawcy, tu powodzie".
Jednakże pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie
wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów
zamawiającego poprzez materialne zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23
ust. 1 ustawy PZP) wadium może być wniesione przez dowolny podmiot. Jednak w dokumencie
wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone. Brak
wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę powoduje trudność w przypisaniu wadium
dolkonkretnej oferty.
Trzeba też zaznaczyć, iż dołączone do protestu oświadczenie Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w
Warszawie, z dnia 17 marca 2010 r, nie może być brane przez Zamawiającego pod uwagę, ponieważ
nie jest dopuszczalne uzupełnienie treści gwarancji wadialnej, po upływie terminu składania ofert, gdyż
ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
PZP jedynie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
gwarancja ubezpieczeniowa takim dokumentem nie jest.
[...]”
W dniu 08.04.2010 r. Mostostal wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Dołączone do protestu oświadczenie Banku stwierdza jednoznacznie:
„Oświadczamy, że ww. gwarancja stanowi zabezpieczenie roszczeń Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach zarówno w przypadku, gdy ofertę w przetargu złożyli wspólnie
Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., jak też w przypadku gdy ofertę w
przetargu złożył samodzielnie Mostostal Warszawa S.A. Gwarancja ma charakter nieodwołalny i
bezwarunkowy. Potwierdzamy, że jeśli dostaniemy od Państwa w wymaganej formie żądanie
wypłaty z ww. gwarancji, z którego będzie wynikało, że Mostostal Warszawa S.A. jest jedynym
Wykonawcą oraz że spełnione są okoliczności dotyczące Mostostal Warszawa S.A. jako
Wykonawcy określone bliżej w treści gwarancji, to dokonamy żądanej wypłaty z tej gwarancji."
Pragniemy tu z całą mocą podkreślić, iż oświadczenie Banku nie stanowi tu dokumentu
uzupełniającego złożony wraz z ofertą dokument wadialny, lecz autentyczną wykładnię treści tego
dokumentu i jako takie winno być ono uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie
prawidłowości złożonego wadium.
[...]
Odwołujący wskazuje tu, więc, iż skoro z gwarancji jednoznacznie wynika, że nie ma wątpliwości,
że dokument ten dotyczy konkretnego przedsięwzięcia, którym jest wykonanie wyżej określonego
zamówienia, a jednocześnie - nie wynika z niej jakoby zaspokojenie ewentualnych roszczeń miało
dotyczyć oferty złożonej przez podmiot niewymieniony w dokumencie gwarancyjnym, to w świetle
obowiązującego w doktrynie i linii orzeczniczej stanowiska dopuszczającego dołączanie do ofert
dokumentów wadialnych wystawianych na wyłącznie jednego z konsorcjantów w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego - per analogiam, w świetle
solidarnego charakteru odpowiedzialności konsorcjantów - za w pełni dopuszczalne należy uznać
posłużenie się dokumentem wystawionym na konsorcjum i dołączenie go do oferty składanej
przez jeden z tych podmiotów. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 20.05.2008 r. (sygn. V Ca 903/08), w którym Sąd nie podzielił
poglądu, iż dokument gwarancyjny powinien być wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie
wszystkich członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Stwierdził, nadto, że Jeżeli treść
dołączonego do oferty dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego
przedsięwzięcia, to nie ma podstaw, by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał
wbrew woli czy wiedzy innego." Powołując się na to orzeczenie skład KIO orzekający w sprawie o
sygnaturze KIO/UZP 1272/09 stwierdził, że „kwestionowany (...) dokument gwarancji wadialnej
nie narusza przepisów ustawy Pzp i postanowień SIWZ zapewniając spełnianie wymaganej dla
niego funkcji w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp."
W świetle powyższego - działanie poprzedzające przystąpienie do postępowania przetargowego,
w wyniku którego przygotowano dokument gwarancyjny mówiący o uczestnictwie w przetargu
konsorcjum obejmującego poza Mostostal Warszawa S.A również Acciona Infrasetructuras S.A. -
absolutnie nie wpływa na ograniczenie możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w przypadku złożenia oferty przez jednego z tych konsorcjantów samodzielnie. Z
dokumentu wyraźnie wynika, bowiem, potwierdzenie przez Bank nieodwołalnego,
bezwarunkowego i na pierwsze pisemne wezwanie dokonania wypłaty wymaganej sumy
gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w
wyżej powołanym art. 46 ustawy Pzp, w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Należy,
bowiem, pamiętać, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 02.07.2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 757/09) - „wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie
wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób
opisany w SIWZ."
Warto tu zauważyć, że sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, że „wadium ma na
celu zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez materialne zagwarantowanie podpisania
umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza." W tej
sytuacji, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku wystąpienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w związku ze złożeniem oferty przez Mostostal Warszawa
S.A. samodzielnie - zapłata kwoty wynikającej z gwarancji nastąpi zgodnie z żądaniem
Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i brak jest obiektywnych podstaw do twierdzenia jakoby złożony wraz z
ofertą dokument wadialny nie zabezpieczał interesu Zamawiającego tudzież by Mostostal nie
złożył wadium w ogóle.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Składając samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu Mostostal Warszawa S.A.
przedstawiła jako zabezpieczenie oferty, wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez
Raiffeisen Bank Polska S.A.
Bank – wystawca gwarancji, kierując zobowiązanie gwarancyjne do zamawiającego, w treści
gwarancji wskazał, że został poinformowany, że „na mocy swojej oferty” w prowadzonym przez
niego przetargu na budowę obiektów Wydziału Farmaceutycznego w Sosnowcu przy ul. Jedności
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - II etap uczestniczy konsorcjum firm w
składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider i Acciona Infraestructuras S.A. z Madrytu, których dalej
w treści gwarancji nazywał będzie „Wykonawcą”, oraz że wymagane jest wniesienie wadium w
określonej wysokości.
W związku z powyższym wystawca gwarancji zadeklarował, że „działając na zlecenie Mostostal
Warszawa S.A. i na rzecz Wykonawcy” zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarantowanej na rzecz
zamawiającego w przypadku wystąpienia określonych okoliczności, tzn. gdy Wykonawca odmówi
podpisania umowy, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
uniemożliwi podpisanie umowy, nie uzupełni dokumentów … etc…
W ostatnim zdaniu gwarancji zastrzeżono, iż jest ona nieprzenośna.
W dniu 17.03.2010 r. Raiffeisen Bank złożył oświadczenie skierowane do zamawiającego, które
załączono do protestu Mostostal.
W treści ww. pisma poinformowano, że przedmiotowa gwarancja stanowi zabezpieczenie
roszczeń Śląskiego Uniwersytetu Medycznego zarówno w przypadku, gdy ofertę w przetargu
złożyli wspólnie Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., jak też w przypadku
gdy ofertę w przetargu złożył samodzielnie Mostostal Warszawa S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba potwierdza prawidłowość wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp.
Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego służyć ma
zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do art.
45 i 46 Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań
składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami
ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni umożliwiające zamawiającemu jego realizację
(zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego
przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp – rezultat potocznie określany jako tzw.
skuteczne zabezpieczenie oferty wadium.
Powołany przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi, iż z powstępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle
powyższego za brak wadium wypełniający ww. przesłankę wykluczenia, uznaje się nie tylko fakt
nie wniesienia wadium w ogóle, jak też wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium,
które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło
posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego (np. na skutek wad stanowiącej wadium
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej).
W taki też sposób należy ocenić niniejszą sytuację i wadium wniesione przez Mostostal w
przedmiotowym przetargu. Jakkolwiek przedstawiona przez odwołującego gwarancja bankowa
jest sama w sobie prawidłowa i w pełni odpowiadająca przepisom ustawy, a także jeżeli chodzi o
wysokość sumy gwarantowanej – wymogom siwz, to jednak w danym przetargu nie może ona
spełnić roli jej przypisanej. Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyła jedynie Mostostal (co
jest bezsporne), a jak słusznie podniósł zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy
oraz rozstrzygnięciu protestu – podmiotem, którego ofertę w konkretnie oznaczonym
postępowaniu przetargowym rzeczona gwarancja ma zabezpieczać są łącznie Acciona i
Mostostal. Powyższe wynika jednoznacznie z treści dokumentu gwarancji, gdzie gwarant
oznaczył obie ww. firmy jako „Wykonawcę” i odnosząc się do tak zdefiniowanego „Wykonawcy”
zagwarantował, że zapłaci sumę gwarantowaną beneficjentowi gwarancji w przypadku zaistnienia
sytuacji bezpośrednio z działaniami bądź zaniechaniami „Wykonawcy” związanej. Izba jeszcze
raz podkreśla, że w związku z tak sformułowaną treścią gwarancji dotyczy ona oferty obu ww. firm
występujących wspólnie i sytuacji gdy wspólnie odmówią podpisania umowy, nie wniosą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy... etc...
Okoliczność, że gwarancja może dotyczyć sytuacji, w której ofertę składa tylko jedna z ww. spółek
i tym samym jej zaniechania również zabezpiecza, z treści dokumentu gwarancji wprost i literalnie
nie wynika – z tego względu dodatkowe zaświadczenie Raiffeisen Bank uznać należało za
rzeczywiste rozszerzenie zobowiązania gwarancyjnego, a nie za dokonanie wykładni
autentycznej treści gwarancji.
Na marginesie Izba wskazuje, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsekwentnie
w piśmiennictwie, jak i praktyce obrotu, znaczenie i posługiwanie się potocznym terminem
„konsorcjum” jest ustalone i uzgodnione. Mianowicie referuje on do instytucji wspólnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 23 Pzp. Brak również podstaw do przyjęcia, iż
bank wystawiając standardową gwarancję dotyczącą publicznego przetargu prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy nadawał mu jakąś zasadniczo nową, projektującą treść oraz posługiwał
się przyjętym przez siebie pojęciem „Wykonawcy” w jakimś innym znaczeniu niż wynikające z
treści art. 23 ustawy, treści samej gwarancji oraz kontekstu jej wystawienia.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego jakoby istniała analogia pomiędzy zaistniałą sytuacją,
a częstymi, uznawanymi w orzecznictwie za dopuszczalne, przypadkami, gdy ofertę składa kilku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja
wadialna wystawiona została na tylko jednego z nich (przynajmniej na mniej podmiotów niż
złożyło ofertę). Jak słusznie przyjmuje się w takich przypadkach oferta jest skutecznie
zabezpieczona wadium. Powyższe wynika z solidarnej odpowiedzialności podmiotów
składających wspólnie ofertę – w przypadku, gdy którykolwiek z nich doprowadzi do sytuacji
przepadku wadium wymienionej w art. 46 ustawy skutki tego typu działania rozciągać się będą na
wszystkich współkonsorcjantów, także na podmiot, na rzecz którego wystawiona będzie
gwarancja. Dla przykładu: jeżeli umowy nie podpisze całe konsorcjum (wszyscy), nie podpisze (w
sensie zobowiązaniowym – a nie technicznym) jej również wykonawca wskazany w treści
gwarancji (jeden). Tym samym beneficjent gwarancji będzie mógł zrealizować uprawnienia z
gwarancji wynikające i obejmujące przypadki zatrzymania wadium w ustawie przewidziane.
Tymczasem w przypadku odwrotnym, tego typu wynikanie nie zachodzi. O ile wnioskowanie od
ogółu do szczegółu jest wnioskowaniem dedukcyjnym, to wnioskowanie odwrotne – nie. Fakt, iż
ofertę składa jedynie jeden spośród konsorcjantów, na rzecz których gwarancję wystawiono (a nie
wszyscy) prowadzi, co sytuacji w której odmiennie została określona sytuacja przepadku wadium
(wystąpienia okoliczności skutkujących jego zatrzymaniem) ze względu na jej aspekt podmiotowy.
W takim przypadku w gwarancji zostaje po prostu opisany odmienny przypadek zabezpieczany,
niż ten, który występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak słusznie orzekała Izba w
wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 69/09): „Zamawiający może bowiem wykonywać
swoje uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień, o której wyżej mowa dopuściłby się zobowiązany.
Skoro w niniejszej Ubezpieczeniowej Gwarancji po pojęciem „Zobowiązany” [w przedmiotowym
przypadku „Wykonawca” – przyp. Składu orzekającego Izby rozstrzygającego niniejszą sprawę]
występują dwa podmioty, z których tylko jeden złożył ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która
upoważni Zamawiającego do realizacji gwarancji. Podmiot który nie złożył oferty nigdy nie uchybi
obowiązkom wskazanym w Ubezpieczeniowej Gwarancji (w pkt 1 ppkt 1)-4), gdyż w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Z tych względów, wobec wadliwego oznaczenia
Zobowiązanego, przedmiotowa gwarancja jest nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza
ewentualnych roszczeń Zamawiającego”.
Ponadto przyjęcie tego typu analogii i idącej za tym dopuszczalności przyjmowania gwarancji
wystawianych na więcej podmiotów niż składających następnie wspólną ofertę w postępowaniu
prowadziłoby do konsekwencji, w których hipotetycznie możliwa stałaby się sytuacja
zabezpieczania tych samych ofert przy pomocy jednej i tej samej gwarancji bankowej, czyli
sytuacji gdy składające oddzielnie oferty podmioty posługują się gwarancją bankową wystawioną
dla nich jako dla konsorcjum. Podążając z logiką odwołującego należałoby dopuścić możliwość
posłużenia się tą samą gwarancją przez Acciona, jeżeli ta złożyłaby ofertę w tym przetargu.
Zabezpieczenie np. dwóch różnych ofert przy pomocy tej samej gwarancji bankowej, której suma
nie jest podwojona w stosunku do kwoty wadium wymaganej przez zamawiającego uznać należy
z oczywistych powodów za niedopuszczalne jako prowadzące do sytuacji braku wadium w
stosunku do jednaj oferty po skonsumowaniu wadium w związku z ofertą następną.
Tego typu sytuacja w przypadku posługiwania się gwarancją przez podmiot w niej wskazany,
który następnie składa ofertę z podmiotami w treści gwarancji nie wymienionymi, nie występuje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………