Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 600/10 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 600/10


POSTANOWIENIE

z dnia 22 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu sp. z o.o.
ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznań
protestu z dnia 18 marca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa oraz
IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o. ul. M. Flisa 4, 02-
247 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,
KIO/UZP 600/10 2 z 8
2. kosztami postępowania obciąża Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „dostawę licencji, wdrożenie sytemu klasy ERP wraz z odpowiednią
strukturą informatyczną dla MPK Poznań sp. z o.o. MZ/24/2009” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 29 kwietnia 2009 r. pod numerem 2009/S 82-118666.
Wartość zamówienia wynosi 7.950.000 zł, tj. 2.050.501,66 euro, jest więc
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
4 grudnia 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, którą to czynność 14 grudnia 2009 r.
oprotestowali wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Sygnity S.A. oraz IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o.
(zwani dalej „konsorcjum Sygnity”) stwierdzając, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W wyniku tego protestu 19 lutego 2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO/UZP 8/10 i KIO/UZP 19/10 –
wyrok łączny), w którym uwzględniła odwołanie konsorcjum Sygnity
KIO/UZP 600/10 3 z 8
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty LUMENA S.A. i dokonanie czynności
oceny złożonych ofert.
8 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert zgodnie z wyrokiem
z 19 lutego 2010 r., a w jego wyniku – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Sygnity i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że zapisy
w ofercie, w rozdziale „metodyka wdrożenia” zawierają postanowienia
niezgodne z załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 10 str. 70) oraz zapisami załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stwierdzającego, że całość wykonania
zamówienia leży po stronie wykonawcy.
18 marca 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego odrzuceniu przez
Zamawiającego 26 marca 2010 r., 6 kwietnia 2010 r. odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące:
1.wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Sygnity,
2. zaniechania odtajnienia oferty złożonej przez konsorcjum Sygnity
i uznania, że taki wniosek Odwołującego powinien być zgłoszony po otwarciu
ofert, gdy tymczasem to Zamawiający bez wniosku któregokolwiek
z wykonawców miał obowiązek po otwarciu ofert rozstrzygnąć, czy
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne,
3. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, „art. 26 ust. 2 pkt 3” względnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z bezpodstawną odmową
odtajnienia części oferty, która nie może być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a przez to niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
rozstrzygnięcia protestu, usunięcie klauzuli tajności z oferty złożonej przez
KIO/UZP 600/10 4 z 8
konsorcjum Sygnity w zakresie, w jakim zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest niezgodne z prawem i udostępnienie Odwołującemu jej
treści, dokonanie czynności ponownej oceny ofert, wybór oferty złożonej
przez Odwołującego jako oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i najkorzystniejszej w świetle jej postanowień.
Odwołujący podniósł, iż na skutek wymienionych działań i zaniechań jego
interes prawny doznał uszczerbku, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia mu
uzyskanie zamówienia publicznego, a czynności i zaniechania
Zamawiającego uniemożliwiają ocenę oferty złożonej przez konsorcjum
Sygnity i naruszają tym samym zasadę uczciwej konkurencji.

Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził, iż w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego podlega on odrzuceniu
na mocy przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym wykonawca wezwany do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu zgodnie z art.
181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Odwołujący
został wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia 14 grudnia 2009 r. przez konsorcjum Sygnity protestu
dotyczącego w szczególności niezgodności oferty Odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, tj.
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lutego 2010 r., który nakazał
Zamawiającemu odrzucenie tejże oferty.
W zakresie zaś nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa protest został odrzucony na podstawie art. 180 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesiony po terminie. Zgodnie
z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych protest wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
KIO/UZP 600/10 5 z 8
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Wiadomość o zastrzeżeniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum Sygnity S.A.
Odwołujący powziął już 9 listopada 2009 r., w którym zapoznał się z tą ofertą
w części nie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa oraz został przez
Zamawiającego poinformowany o zastrzeżeniu pozostałej jej części


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
posiedzenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega
odrzuceniu.

W informacji o wyniku postępowania z 8 marca 2010 r. Zamawiający powołał
się na wyrok Izby z 19 lutego 2010 r. nakazujący mu powtórzenie czynności
oceny ofert i odrzucenie oferty Odwołującego. Po porównaniu zarzutów
z protestu z 14 grudnia 2009 r. będącego podstawą wydania wyroku Izby
z 19 lutego 2010 r. z przyczynami odrzucenia oferty Odwołującego
wskazanymi w informacji z 8 marca 2010 r. i zarzutami dotyczącymi
nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego podniesionymi w proteście
z 18 marca 2010 r. Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z wyrokiem Izby z 19 lutego 2010 r.
Tym samym zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało
wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego, zgodnie
z art. 181 ust. 3, do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu (faktowi otrzymania takiego wezwania Odwołujący nie
przeczy) i dotyczy czynności, której Zamawiający dokonał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Izba zwraca też uwagę, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający po
wydaniu wyroku Izby nakazującego odrzucenie oferty, nie ma obowiązku ani
prawa badać tej oferty pod kątem przesłanek jej odrzucenia wskazanych
KIO/UZP 600/10 6 z 8
w wyroku. Takie postępowanie przeczyłoby samej instytucji rozstrzygania
sporów opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym związaniu
Zamawiającego wyrokiem. Kwestionując wyrok Zamawiający może jedynie
złożyć skargę do sądu, zgodnie z art. 194 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty
złożonej przez konsorcjum Sygnity Izba uznała, że w tym zakresie odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako złożone po terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest większa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, protest należy wnieść w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
jego wniesienia.
Niniejszy zarzut dotyczy zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
obowiązany na podstawie przepisów ustawy, czyli zbadania, czy zastrzeżenie
przez wykonawcę pewnych informacji w ofercie stanowi rzeczywiście
tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem konieczne jest na wstępie ustalenie,
w którym momencie brak czynności w tym zakresie nie jest jeszcze
uprawniony i należy uznać go już za zaniechanie.
Ponieważ zastrzeżone informacje zostały zawarte w ofercie, zdaniem Izby
nastąpiło to w chwili ogłoszenia informacji o wyniku postępowania. Do tego
momentu Zamawiający prowadził badanie ofert, zatem mógł dokonywać
różnego rodzaju czynności sprawdzających, w tym również kwalifikacji
zastrzeżonych danych pod względem tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego,
zdaniem Izby, stwierdzenie, że już 9 listopada 2009 r. (podczas gdy otwarcie
ofert nastąpiło 28 października 2009 r., a wynik postępowania został
ogłoszony 4 grudnia 2009 r.), zatem Zamawiający był w trakcie badania
ofert, byłoby w tej sytuacji przedwczesne (inaczej, gdyby w tym terminie
wykonawcy złożyli wniosek o odtajnienie lub protest w tym zakresie,
KIO/UZP 600/10 7 z 8
ustosunkowując się do których Zamawiający musiałby zająć stanowisko
w tej kwestii już w tamtym momencie).
Natomiast w chwili ogłoszenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
rankingu ofert, ofertach odrzuconych itd. oczywiste jest, że Zamawiający
badanie to zakończył, a tym samym podjął w stosunku do tych ofert
wszystkie czynności, których zamierzał dokonać – zatem albo uznał
zastrzeżone informacje za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, albo też
zaniechał ich odtajnienia. Dlatego od tej chwili jednoznacznie można mówić
o zaniechaniu. Podobnie np. przy ocenie wniosków, do zakończenia etapu
kwalifikacji wykonawców.
W niniejszym postępowaniu etap badania ofert w tym zakresie zakończył się
4 grudnia 2009 r., kiedy to Zamawiający ogłosił informację o wyniku
postępowania, zatem zdaniem Izby, od tego momentu można uznać, że
Zamawiający dokonał zaniechania odtajnienia oferty lub też – że dokonał
czynności negatywnej w tym sensie, iż uznał sporne informacje za
stanowiące rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. A zatem od tego dnia
należy zaczyna biec termin na wniesienie protestu. Późniejsze zdarzenia
w postępowaniu, tj. wniesione protesty i powtórzenie czynności badania
oferty Odwołującego nie dotyczyły tego zakresu i nie miały wpływu na
kwestię odtajnienia lub nieodtajnienia oferty konsorcjum Sygnity.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 600/10 8 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………