Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 619/10

POSTANOWIENIE
z dnia 29 kwietnia 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 29 kwietnia 2010 r.
w Warszawie odwołania z dnia 12 kwietnia 2010 r. wniesionego przez Asclepios S.A.,
ul. Rymera 12, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jeczewskiego 8, 20-954 Lublin

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Asclepios S.A., ul. Rymera 12, 41-800 Zabrze kwoty 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony przez
Odwołującego wpis.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………

U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 619/10

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
znowelizowanym. Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw.
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę leków cytostatyków i innych leków - 24
pozycji asortymentowych, znak sprawy: EDZ.242-9/10 – ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 29.01.2010 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich za nr 2010/S
20-028104 i w tym samym dniu upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 12.04.2010 r. (pismem z dnia 08.04.2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na podstawie art. 180 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.. zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
Wykonawca: Asclepios S.A., ul. Rymera 12, 41-800 Zabrze zwany dalej: „Asclepios S.A.” albo
„Odwołującym”, wniósł odwołanie pocztą kurierska od wykluczenia z udziału w postępowaniu
(informacja o wykluczeniu przesłana faxem w dniu 01.04.2010 r.). Odwołanie zostało
wniesione ostatniego 10 dnia z uwagi na okoliczność, że 10 dzień uległ przesunięciu wobec
przypadania w niedziele (11.04.2010 r.). W aktualnym stanie prawnym dzień nadania na
poczcie, a tym bardziej kurierem (w poprzednim stanie prawnym nadanie kurierem także nie
stanowiło nadania na poczcie) nie jest dniem wniesienia odwołania, wiążąca jest data wpływu do
Prezesa KIO.
Odwołujący wskazał, że wskutek czynności Zamawiającego w postaci jego
bezprawnego wykluczenia z przedmiotowego postępowania interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Pzp. Odwołujący bowiem
w zakresie pakietu nr 7 złożył najkorzystniejszą pod względem cenowym ofertę. Gdyby więc

Zamawiający bezpodstawnie nie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
• naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form.
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817) i w zw.
z tym wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z niniejszego postępowania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Odwołanie podpisane zostało przez Prokurenta samoistnego –
uprawnionych do reprezentacji według załączonego aktualnego odpisu z KRS.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł w szczególności następujące
okoliczności: Wskazał, że w dniu 29.03.2010 r. został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów przetargowych w postaci złożenia aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24. ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego informacja z KRK, jaką Odwołujący złożył wraz ze swoją ofertą (informacja
dotycząca Prezesa Zarządu Tomasza Jóźwika oraz Członka Zarządu Wiesława Boćka), nie
uwzględnia nowelizacji Pzp dotyczącej zmiany art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i nie obejmuje
przestępstw przeciwko środowisku. Zamawiający wyraził pogląd: „(..) Dokument (przyp.
informacja z KRK) powinien być wydany po dniu 22.12.2009 r. a nie później niż w dniu
w którym upłynął termin składania ofert tj. na dzień 22 marca 2010. (...)". Na powyższe pismo
Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 31.03.2010 r., w którym zwrócił uwagę na brak
podstaw prawnych i faktycznych żądania Zamawiającego w przedmiocie braku aktualnej
informacji z KRK dotyczącej członków zarządu Odwołującego. Ponadto Odwołujący odniósł
się do twierdzenia Zamawiającego, jakoby załączona do oferty informacja z KRK nie
obejmowała przestępstw przeciwko środowisku, wskazując na treść § 11 ust. 2
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych
w Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z powołanym w zdaniu poprzednim przepisem,
jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone
w Krajowym Rejestrze Karnym, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu
lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE", co jest równoznaczne z brakiem wpisu do
tego rejestru faktu skazania danej osoby także za przestępstwa przeciwko środowisku.
Załączone do oferty informacje z KRK dotyczące członków zarządu Odwołującego taką

właśnie adnotacje "NIE FIGURUJE" zawierają. W odpowiedzi Zamawiający dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania, o której powiadomił
Odwołującego pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 1.04.2010 r. (24 ust. 2 pkt
3 Pzp). Podniósł, że niezgodnie ze stanem faktycznym podano podstawę prawną
wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania, tj. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, który
nakazuje dokonać wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tymczasem, jak
wskazał, nie złożył żadnych nieprawdziwych informacji, zwłaszcza w zakresie stanu
faktycznego ujętego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp
Zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jednocześnie właściwe w niniejszej sprawie rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wyraźnie
wskazuje w § 2 ust. 1 pkt 5, że Zamawiający może żądać: „aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. i pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert". Podobnie
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ”
w punkcie III. D ppkt e) żąda, aby przestawić informację z KRK wystawioną nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe stwierdził, iż
Zamawiający naruszył zapisy zarówno Pzp, jak i powołanego wyżej rozporządzenia oraz
SIWZ skracając okres czasowy ważności informacji z KRK jaka może stanowić załącznik do
oferty.
W świetle powyższego stwierdził, iż informacje z Krajowego Rejestru Karnego
przedłożone przez Odwołującego wraz z jego ofertą spełniały więc wszystkie wymogi
formalne określone zarówno zapisami powołanego wyżej rozporządzenia, jak i SIWZ.
Dokumenty te potwierdzają także, iż osoby jak i podmioty, których dotyczą, nie figurują
w Kartotece Krajowego Rejestru Karnego. Przy czym oświadczenie to nie dotyczy
określonego, zamkniętego katalogu czynów zabronionych ale wszystkich czynów.
Z dokumentów tych wynika więc w sposób bezsporny, iż osoby i podmioty których dotyczą
nie były karane za żadne z przestępstw o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 w tym
przestępstw przeciwko środowisku. Także fakt iż zostały one wydane przed nowelizacja
ustawy mająca miejsce w grudniu 2009 r., nie ma w niniejszym stanie faktycznym żadnego
znaczenia.
W dniu 9.04.2010 r. Odwołujący przesłał faksem Zamawiającemu kopię odwołania,
na potwierdzenie tej okoliczności załączył do odwołania potwierdzenie otrzymania tej kopii

przez Zamawiającego, w postaci faksu potwierdzającego otrzymanie 4 stron odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na którym widnieje faksymile podpisu
pani Ewy Lizinkiewicz st. specjalisty ds. zam. publ., tej samej osoby, która podpisała
informacje o wykluczeniu.
Pismem z 23.04.2010 r., doręczonym do Krajowej Izby Odwoławczej faxem
23.04.2010 r. (potwierdzonym pisemnie 29.04.2010 r.), Zamawiający wniósł odpowiedź
na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Odpowiedź na
odwołanie podpisał dr Wiesław Przyszlak – Z-ca ds. Lecznictwa Dyrektora SP Szpitala
Klinicznego Nr 4 w Lublinie, upoważniony do reprezentacji zgodnie z pełnomocnictwem
załączonym do kopii dokumentacji przetargowej przesłanej przez Zamawiającego w dniu
28.04.2010 r., a podpisanym przez Dyrektora SP Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie Dr n.
med. Mariana Przylepy ujawnionego w KRS i uprawnionego do reprezentowania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym trzydniowym
terminie, tj. do 15.04.2010 r., żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp). Zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego
zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało przekazane uczestnikom postępowania faxem
w dniu 12.04.2010 r. (informacja – pismo z dnia 27.04.2010 r.). Powyższe wynika także
z kopii dokumentacji przetargowej przesłanej przez Zamawiającego w dniu 28.04.2010 r.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości, wykona i powtórzy czynności zakwestionowane w prowadzonym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, to stwierdzić należy, że Zamawiający
uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniu.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego, a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych tytułem
wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………