Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 629/10

WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-606 Jaworzno, ul.
Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław Bogusławski, 32-551
Mętków, ul. Poprzeczna 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 protestu z dnia 25
marca 2010 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec spółka jawna, 41-947 Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-
606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński,
43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-606 Jaworzno,
ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław
Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rekultywacja
terenów zwałowiska odpadów pogórniczych Marian-Wschód położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno (rekultywacja biologiczna)” (oznaczenie sprawy
Zamawiającego: KWK/11/09).

17 marca 2010 r. Zamawiający zawiadomił konsorcjum, w skład którego wchodzą: Wiesław
Skawiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński (lider), 43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48
i Władysław Bogusławski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo
Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław Bogusławski (konsorcjant), o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z Piekar Śląskich, który wobec dokonanej czynności
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

wniósł odwołanie, poprzedzone protestem.

Środki ochrony prawnej zostały wniesione przez Odwołującego w terminach ustawowych,
odpowiednio: protest 25 marca 2010 r. (pismem z 22 marca 2010 r.), odwołanie 9 kwietnia 2010 r.
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego – w tym samym dniu Zamawiający
otrzymał kopię odwołania, z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd.
1 in fine pzp.

Odwołujący, zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2, 3 i 4 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak
wykluczenia z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z Piekar Śląskich z uwagi na złożenie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw
a także usług wymaganych przez Zamawiającego oraz brak wykluczenia tego Wykonawcy,
który wskutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenie w błąd
Zamawiającego oraz wskutek braku wniesienia wadium spełniającego wymagania
Zamawiającego nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna z Piekar Śląskich z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: s.i.w.z.) oraz z uwagi na fakt, że zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 pzp przez brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia – wskutek wskazanych wyżej naruszeń – w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z Piekar Śląskich jako oferty
najkorzystniejszej;
2. wykluczenie z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z Piekar Śląskich i uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie:
3. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

Marzec spółka jawna z Piekar Śląskich;
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a następnie podpisania z Odwołującym umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące okoliczności.
W świetle posiadanych przez Zamawiającego informacji i przedłożonych przez
Odwołującego dowodów w postępowaniu wykluczonym jest, aby Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna mogła dysponować
sadzonkami 2-3 letnimi spełniającymi wymogi Zamawiającego. Wykonawca ten składając ofertę
w niniejszym postępowaniu złożył zatem nieprawdziwe oświadczenie (str. 77 oferty), iż posiada
materiał nasadzeni owy sosny pospolitej i modrzewia legitymujący się 2-3 letnim wiekiem
z zakrytym systemem korzeniowym, który został wyprodukowany z nasion pochodzących z
mikroregionu 655 i posiada etykietę oraz świadectwo nasiennicze z tego mikroregionu, zaś ilość
tego materiału wynosi ok. 130 tysięcy sadzonek. Jak wynika bowiem jednoznacznie z pism
uzyskanych przez Odwołujacego, nie istnieją techniczne możliwości, które w ciągu kilku miesięcy,
czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do dnia 31 grudnia 2010 r., pozwoliłyby uzyskać 2-3
letnie sadzonki z zakrytym systemem korzeniowym z regionu 655, a obecnie, poza Państwowym
Gospodarstwem Leśnym Lasów Państwowych Nadleśnictwem Rudy Raciborskiej „Leśna Szkółka
Kontenerowa w Nędzy” (z którą to Odwołujący zawarł umowę) brak jest podmiotu – poza
Odwołującym, który posiadałby opisaną ilość sadzonek sosny, we wskazanym w s.i.w.z. wieku
i o wymaganych parametrach. Tym samym jeśli Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, nie dysponuje obecnie materiałem nasadzeniowym, to nie będzie go posiadał
również na dzień podpisania umowy, ani do dnia 31 grudnia 2010 r., z przedłożonych przez
Odwołującego pism wynika bowiem, iż wykluczonym jest, aby jakikolwiek inny podmiot był w
stanie zgromadzić – nawet do końca 2010 r. – tak dużą ilość sadzonek sosny pospolitej, skoro
sadzonki te mają legitymować się 2-3 letnim wiekiem z zakrytym systemem korzeniowym i
wyróżniać posiadaniem świadectwa nasienniczego z mikroregionu 655. Ewentualnie zawarta z
takim Wykonawcą umowa, wskutek wadliwego (błędnego) oświadczenia, a tym samym
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, byłaby więc umową o świadczenie niemożliwe i jako taka,
na mocy art. 387 § 1 k.c, pozostawałaby nieważna. Zamawiający, pomimo zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, w żaden sposób wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń
tego Wykonawcy nie zweryfikował, nie zażądał na przykład od oferentów przedstawienia
dokumentów potwierdzających posiadanie materiału nasadzeniowego zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego, ani nie przeprowadził wizji lokalnej, co wobec podniesionych przez Odwołującego
zarzutów zobowiązany był w interesie publicznym uczynić.
Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego, w postępowaniu w sposób
wystarczający zostało udowodnione, że oświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

za najkorzystniejszą, nie polegają na prawdzie. Tymczasem, jak wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09,
(LexPolonica nr 2099828), obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podlega zaktualizowaniu
na każdym etapie postępowania, gdy Zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną
wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji. Zamawiający mógł z łatwością,
działając w interesie publicznym, potwierdzić prawidłowość podniesionych i udowodnionych przez
Odwołującego zarzutów wskazanych powyżej, stosując chociażby wskazane poniżej przepisy
prawa umożliwiające Zamawiającemu uzyskanie stosownych informacji: ustawy z dnia 7 czerwca
2001 r. o leśnym materiale rozmnożeniowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 73, poz. 761), rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia przez dostawców
dokumentacji w zakresie obrotu leśnym materiałem rozmnożeniowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 94, poz.
929), rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie wykazu, obszarów
i mapy regionów pochodzenia leśnego materiału podstawowego (Dz.U. z 2006 r. Nr 201, poz.
1481), a zwłaszcza na podstawie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r.
w sprawie szczegółowych wymagań, jakie powinien spełniać leśny materiał podstawowy (Dz.U.
z 2005 r. Nr 144, poz. 1212, z późn. zm.)
Wykonawca – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył zatem nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw, a także usług wymaganych przez
Zamawiającego i w skutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, Wykonawca ten nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału
w postępowaniu (zgodnie z punktem 3.7 S.I.W.Z. Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Środowiska z dnia 19.04.2009 w sprawie wykorzystywania leśnego materiału
rozmnożeniowego poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz. 791) zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach posiadający świadectwo nasiennicze
z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte
w normie BN-76/9212-02) i powinien zostać wykluczony z postępowania.
Błędem w obliczeniu ceny Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna, jest zastosowanie przez tego Wykonawcę, przy
obliczaniu ceny, innej stawki podatku od towarów i usług, niż przewidziana przepisami prawa
podatkowego. Odwołujący wskazuje, że, dla całego zadania i dla każdej pozycji z osobna winna
zostać przyjęta jedna stawka podatku VAT w wysokości 22% według kodu podanego w s.i.w.z. dla
terenów przemysłowych (CPV 90722100-5), natomiast w ofercie Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna (str. 62 i 63 oferty)
przewidziana została zmienna stawka VAT: w wysokości 7% dla pozycji 1-6 i 22 % dla pozycji 7 i 8.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

Odwołujący podnosi, ze w niniejszym postępowaniu, przy obliczeniu ceny zachodzi konieczność
zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 22% (jako stawki dla usługi wiodącej)
do obliczenia wartości przedmiotu zamówienia. Nieprawidłowa stawka podatku VAT przewidziana
w ofercie tego Wykonawcy spowodowała nieuprawnione zaniżenie wartości brutto oferty
Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka jawna, a następnie doprowadziło do tego, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2009 r.
KIO/UZP 282/09 (LexPolonica nr 2080133), błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Tymczasem Zamawiający, mimo nawet przedłożonej
przez Odwołującego opinii Doradcy Podatkowego, z której wynikało, że Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna zastosowało niewłaściwą
stawkę VAT, jako podstawę obliczenia ceny, nie odrzucił oferty tego Wykonawcy. Ryzyko
niezastosowania właściwej stawki VAT ciąży tymczasem wyłącznie na dostawcy towarów i usług
(wykonawcy świadczenia). Skoro zatem Zamawiający podając wskazany, jednolity dla całego
zamówienia, kod CPV, dla którego przyporządkowana jest w sposób jednoznaczny 22% stawka
podatku VAT, a z kolei nie jest możliwe, aby dwa podmioty złożyły oferty, w których cena obliczona
została przy uwzględnieniu różnych stawek podatku VAT i by każda z tych ofert była prawidłowa, to
w świetle obowiązujących przepisów jedna z tych ofert powinna podlegać odrzuceniu, jako
niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, jest nieprawidłowa i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem przez obejście przepisów zaniża sztucznie cenę swojej oferty oraz wymusza
wybór oferty, celem eliminacji z rynku innych uczestników obrotu gospodarczego. Z uwagi zatem
na fakt, że przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp, istotnym jest rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka
podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny oferty i ma wpływ na jej wysokość jest stawką
właściwą, zgodną z obowiązującymi przepisami prawa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2009 r. KIO/UZP 282/09, LexPolonica nr 2080133). Brak
zaś weryfikacji przez Zamawiającego zastosowanych do obliczenia zaoferowanych cen stawek
VAT nie może prowadzić do „manipulacji" wysokością stosowanej stawki w celu obniżenia ceny
oferty i choć faktem jest, że każdy podatnik ponosi odpowiedzialność za podjęte decyzje w tym
przedmiocie, to w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i
porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. 200ir. Nr97 poz.1050 zezm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy - jest cena brutto, istotnym
jest jednak ocena, czy Wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Istotne jest bowiem również jaką stawkę podatku VAT
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
107/09, LexPolonica nr 2065103).
Zgodnie z założeniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w formie szczegółowej wraz z podaniem składników cenotwórczych, na bazie których
została przygotowana wycena. Nakazał jednocześnie, aby zakres robót niezbędny do wykonania a
nieujęty w przedmiarze robót wykonawca ujął w kosztach ogólnych zadania. Zdaniem
Odwołującego powyższe miało na celu wykonanie przed podpisaniem umowy harmonogramu
robót, który w sposób najbardziej zbliżony do rzeczywistości przedstawiałby zakresy realizacyjne
i umożliwiał prawidłowe rozliczenie finansowo-rzeczowe oraz zapewniał właściwe cykle
wykonawcze. Oferta Wykonawcy - Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna uniemożliwia jednak właściwe wykonanie harmonogramu robót
i tym samym rodzi następstwa niezgodnego z projektem i s.i.w.z. samego cyklu wykonawczego.
Brak składników cenotwórczych uniemożliwia także w sposób jednoznaczny ustalenia czy złożona
oferta w swych realiach cenowych nie stanowi oferty z rażąco niską ceną, co przy 3-letnim cyklu
realizacyjnym może stanowić przesłankę nie gwarantującą należytego wykonania zadania
za zaoferowaną cenę. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna wprowadzając zmiany w stosunku do S.I.W.Z. zarówno w wycenie
ofertowej jak i harmonogramie w sposób sztywny ustaliła ceny oraz zakresy robót pomijając przy
tym istotne elementy.
Punkt 9.5. S.I.W.Z. stanowi, że wartość robót należy określić na podstawie kosztorysu
ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego załącznik Nr 9 do Specyfikacji i wizji lokalnej, a wartość prac niezbędnych do
wykonania, opisanych w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określić na podstawie
kalkulacji własnej kosztów i ująć w kosztach ogólnych zadania; należy podać także dane
wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę roboczogodziny, narzuty kosztów ogólnych, zysk i koszty
zakupu materiałów. Wykonawca – „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna w
złożonej ofercie nie wskazał żadnych składników cenotwórczych (narzuty kosztów ogólnych, zysk i
koszty zakupu materiałów) oprócz stawki roboczogodziny, która na dodatek nie gwarantuje zaś
minimum socjalnego określonego minimalnym wynagrodzeniem obowiązującym w 2009r. i 20ior.,
w związku z tym niemożliwym jest określenie wartości prac niezbędnych do wykonania, a nie
ujętych w przedmiarze i ich stosunku do ogólnych kosztów zadania. Zdaniem Odwołującego w
ofercie uznanej za najkorzystniejszą zachodzą braki w zakresie wskaźników i danych wyjściowych
do kosztorysowania, brak było również udziału w wizji lokalnej przedstawicieli tego Wykonawcy, co
miało również wpływ na braki w tej ofercie w zakresie wyceny robót dodatkowych, skoro zgodnie
ze s.i.w.z. wartość robót należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego na
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

podstawie przedmiaru robót i wizji lokalnej. Wykonawca ten nie mógł więc ująć przewidzianych w
punkcie 9.2 s.i.w.z. robót dodatkowych czy kosztów towarzyszących wykonaniu zamówienia, nie
posiadał bowiem wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po wierzchowinie, którą pominął
zarówno w wycenie jak i harmonogramie czy stanie erozji skarp. Wszystkie dodatkowe zapisy
zarówno w wycenie ofertowej, jak i harmonogramie robót, nie mogłyby być kwestionowane pod
warunkiem jednakże ujęcia kompletnego zakresu robót wymaganego dokumentacją, przedmiarem
i s.i.w.z.. Wykazanie w wycenie ofertowej części pozycji ze stawką VAT 22%, a części 7%
uniemożliwia również wykonanie właściwego rozliczenia chociażby w stosunku do nie ujętej
nigdzie pozycji nakazującej przywrócenie dróg dojazdowych do stanu istniejącego (naprawy
nawierzchni przebiegającej przez wierzchowinę hałdy 5000m2), co wiąże się z koniecznością
uzupełnienia materiału na podbudowę, odpowiednie ukształtowanie i zagęszczenie (Wykonawca,
którego oferta została wybrana wykazał tylko w pozycji kosztorysowej konieczność naprawy drogi
dojazdowej - 40001 m2) po terenach leśnych, którą dla omawianej usługi jest drogą
technologiczną, dzierżawiona od Nadleśnictwa Chrzanów. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w kosztorysie ofertowym występują braki takie, jak:
zastosowanie innego rodzaju materiałów niż przewidział zamawiający, nieuwzględnienie
koniecznych dostaw itp., mimo że określona w ofercie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze
swej istoty jest ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych
przez Wykonawcę podczas ich realizacji. W orzeczeniu (wyrok z 10 lipca 2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-977/07) zespól arbitrów uznał, że w przypadku zastosowania ceny o charakterze
ryczałtowym żądanie przedstawienia jej na podstawie kosztorysu opartego na przedmiarze robót
stanowi w istocie żądanie przedstawienia dokumentu określającego przedmiot zamówienia, który
Wykonawca zobowiązuje się wykonać za cenę ryczałtową. Zatem wszelkie odstępstwa od
przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego w specyfikacji, a zawarte w ofercie, stanowią o
jej niezgodności z treścią specyfikacji.
Dodatkowo zauważyć należy, że Wykonawca ten dokonał nieuzasadnionych zmian
w stosunku do s.i.w.z. (załącznik nr 9 do S.I.W.Z.) w kosztorysie ofertowym (książka przedmiarów
– str. 66 i 67 oferty) polegających na dopisaniu pozycji 1,2,3,25 i 26 oraz zmienił zapisy (w
stosunku do treści S.I.W.Z.) w załączniku nr 6 poprzez dopisanie w formularzu cenowym prac
przygotowawczych i pozostałych prac (str. 63 oferty), nie uwzględniając przy tym konieczności
wykonania „Mapy rozmieszczenia gatunków" (której wykonanie również nie uwzględnia
prawidłowej stawki VAT). Kosztorys ofertowy i dołączony do oferty harmonogram Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna jest niezgodny
z przedmiarem robót i s.i.w.z., co winno skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy.
Zauważyć również należy, że referencje przedłożone przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna referencje nie wskazują
ilości wykonanych nasadzeń, lecz ich powierzchnie (strona 52-57 Oferty), co stanowi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

o niezgodności oferty tego Wykonawcy z S.I.W.Z. (punkt 3.2 i 4.14), bo zgodnie z s.i.w.z. przez
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia rozumie się specjalizowanie się na rynku usług
w wykonywaniu prac o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w tym
realizacją w okresie ostatnich 3 lat, co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem,
złożonością i podobną wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Tymczasem
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał, w sposób
wystarczający, zgodny z s.i.w.z., zakresu dotychczas przeprowadzonych nasadzeń.
Ze wszystkich tych okoliczności wynika, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada s.i.w.z.
i winna zostać odrzucona. Z powyższego wynika również, że cena zaproponowana przez tego
wykonawcę nie odzwierciedla wartości rzeczywistych nakładów wymaganych do poniesienia dla
zrealizowania zamówienia publicznego i nie jest ceną ostateczną, bądź jest ceną rażąco zaniżoną,
co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący podnosi, że czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w sposób
wskazany powyżej naruszają zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ustawy pzp.


Zamawiający oddalił protest 2 kwietnia 2010 r., w uzasadnieniu podając następujące
okoliczności.
Zgodnie z pkt. 3 ppkt. 3.7. s.i.w.z. „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania oceny spełnienia tych warunków" Zamawiający żądał od Wykonawców, stosownego
„Oświadczenia", że po udzieleniu zamówienia Wykonawca dostarczy dokument wystawiony nie
wcześniej niż 6 tygodni przed terminem składania ofert potwierdzający, że zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 19.04.2004r w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego
poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz.791) posiadający świadectwo nasiennicze z
mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w
normie BN-76/9212-02, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył stosowne oświadczenie, zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego, który to określa warunki udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz mając na względzie
bezpieczne, rzetelne i sprawne wykonania zamówienia przez Wykonawcę – w granicach
określonych przepisami ustawy Prawa zamówień publicznych. W sprawie niniejszej Zamawiający
wymagał od wykonawców tylko dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 25 ust. 1l ustawy
pzp Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opierał się na oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w ofercie. Zamawiający nie ma żadnych podstaw domniemywać, iż złożony dokument –
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

oświadczenie nie polega na prawdzie, pomimo udowadniania Protestującego i stwierdzania o
podaniu nieprawdziwych informacji w zakresie ww. oświadczenia przez firmę Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna. Natomiast
informacja iż tylko Protestujący posiada wymaganą ilość materiału nasadzeniowego nie może
stanowić podstawy uznania podania nieprawdziwej informacji przez ww. firmę i podstawy jej
wykluczenia z udziału z niniejszego postępowania.
W s.i.w.z. w pkt 9.1, 9.2. i 9.5. Zamawiający określił wymagania w stosunku do
Wykonawców który winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną i ostateczną dla
całego zadania objętego zamówieniem (...), w której winien się mieścić całkowity koszt
kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe
zastabilizowanie granic działek na zrekultywowanym zwałowisku będących własnością Gminy
Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na
mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów
Państwowych itp. Ponadto Zamawiający określił, iż wartość robót należy określić na podstawie
kosztorysu ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie
przedmiaru robót i wizji lokalnej, a wartość prac niezbędnych do wykonania, opisanych w pkt. 9.2.
a nie ujętych w przedmiarze należy określić na podstawie kalkulacji własnej kosztów i ująć w
kosztach ogólnych zadania oraz że należy podać dane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę r-
godz„ narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów.
Zdaniem Zamawiającego jeżeli Wykonawca w ofercie wyliczonej na podstawie przedmiaru
robót z podaniem cen szczegółowych, odniesionych do poszczególnych pozycji przedmiaru,
z podaniem nakładów rzeczowych opublikowanych w katalogach lub w biuletynach
informacyjnych, co stanowi podstawę do opracowania rzeczowej części kosztorysów
szczegółowych, i co zostało wyszczególnione przez Wykonawcę poprzez podanie jednostkowych
nakładów rzeczowych czynników produkcji: robocizny (Rr) materiałów ( Mm) oraz pracy sprzętu
i środków transportu technologicznego (Ss), a które są ujęte w katalogach lub ustalone są na
podstawie analizy indywidualnej Wykonawcy są one wystarczające wobec zaoferowania
wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową która jest ostateczna niezależnie od rozmiaru robót
i kosztów realizacji ponoszonych przez Wykonawcę. Wykaz elementów rozliczeniowych informuje
Wykonawcę o zakresie robót i innych świadczeń koniecznych do wykonania w ramach umowy.
Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca, W przypadku, gdy Zamawiający wymaga
opracowania kosztorysu ofertowego, traktuje przekazany w ramach s.i.w.z. przedmiar robót jako
dokument informacyjny. Powyższe oznacza, że zastosowane przez Wykonawcę w niektórych
pozycjach kosztorysu ofertowego innych niż oczekiwane metod kalkulacji nie może stanowić
przyczyny odrzucenia ofert. Jednocześnie w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się za prawidłowo podaną cenę ryczałtową bez względu
na sposób jej obliczenia.
W załącznik nr 6 – Formularz cenowy zdaniem Protestującego Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ,.EKOBUD" zmienił zapisy poprzez dopisanie wierszy Ip. 7
„Prace przygotowawcze" i lp. 8 „Pozostałe prace". Zamawiający przyjmując stanowisko, że treść
oferty musi być zgodna z s.i.w.z., stwierdza iż treść oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" jest zgodna z powyższymi zapisami ponieważ Zamawiający określił w pkt 9.1 i 9.2
s.i.w.z., iż w cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanisa. Wykonawca w
przedstawionej ofercie (na Formularzu cenowym) winien ująć ceny w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Z kalkulacji usługi wynika, że cena tej usługi została
skalkulowana prawidłowo i zawiera wszystkie niezbędne elementy.
Protestujący zarzuca, iż nieobecność Wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" na wizji lokalnej spowodowała nie ujęcie robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nie posiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie i stanie erozji skarp oraz że ww. Wykonawca dokonał nieuzasadnionych zmian w
kosztorysie ofertowym poprzez dopisanie pozycji 1,1,2,25 i 26 oraz dopisanie w załączniku nr 6
„Formularz cenowy" prac przygotowawczych i pozostałych prac nie uwzględniając konieczności
wykonania „mapy rozmieszczenia gatunków". Pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu
erozji występującej na skarpach, likwidacja chwastów środkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń", natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" zapisał w
poz. 1 kosztorysu: „Częściowe odtworzenie i oczyszczenie rowów", w poz. 2 „Odtworzenie
zerodowanych skarp z przemieszczaniem ziemi z wierzchowiny i wbudowaniem jej w skarpy oraz z
przerzutem koparką ziemi wydobytej z rowów odwadniających”, w poz. 3 „Likwidacja chwastów
środkami owadobójczymi". Pkt 1 ppkt 8 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma brzmienie:
„Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będą drogami
dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłową gospodarkę leśną", natomiast
Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD zapisał w poz. 25: „Przywrócenie
dróg dojazdowych do stanu pierwotnego”. Pkt 1 ppkt 9 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Odtworzenie i trwale zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek na
zrekultywowanym zwałowisku będących własnością Gminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wykreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydaną decyzją Prezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008 r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08”, natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

„EKOBUD zapisał w poz. 26: „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez
betonowe słupki graniczne”. Powyższe zapisy są zbieżne z wymogami Zamawiającego i nie
można uznać tezy Protestującego o nie ujęciu robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nieposiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie, stanie erozji skarp i nie można podzielić stanowiska Protestującego, iż są to
nieuzasadnione zmiany w stosunku do s.i.w.z.. Zamawiający precyzyjnie i dokładnie opisał
przedmiot zamówienia, by zagwarantować realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z przyjętymi
założeniami, które zostały opisane za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzone oferty. Zamawiający
ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przede wszystkim zgodnie
z przepisami Kodeksu cywilnego oraz zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych i uznaje, iż
oferta Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" odpowiada jego potrzebom, gdyż
Wykonawca ten zobowiązał się do wykonania wszystkich prac określonych w dokumentacji
technicznej, przedmiarze robót i s.i.w.z..
Zgodnie z pkt. 3.2 S.I.W.Z. warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania
oceny spełnienia tych warunków, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust 1 pkt, 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.
miedzy innymi posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W zakresie ww. warunku, wymagane
jest m.in. posiadanie doświadczenia z ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy z tego okresu, wyrażające się tym, że Wykonawca wykonywał przynajmniej jedno
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonością i podobną wartością przedmiotowi
zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku równego traktowania wszystkich Wykonawców i nie
może naruszać art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonywać subiektywnych
ocen ich spełnienia. Zamawiający stwierdza, że wykazane doświadczenie poprzez wskazanie
nazwy i adresu usługobiorcy z opisem zamówienia i wartością oraz czasokresami trwania umów
wyszczególnione w Załącznika nr 5 przez ww. Wykonawcę potwierdzają posiadane doświadczenie
w świadczeniu usług i są zbieżne z zakresem zamówienia określonym przez Zamawiającego,
a przedłożone referencje, które stanowią załącznik do formularza „Doświadczenie wykonawcy"
w pełni potwierdzają należyte wykonywanie usług na rzecz innych Zamawiających. Podnoszona
przez Protestującego okoliczność braku odniesienia do zakresu wykonanego zamówienia nie
może stanowić podstawy do uznania ich jako nieprawidłowość, bowiem przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane to
katalog dokumentów, jakie zamawiający może żądać od wykonawców. W zakresie wskazanym
przez Zamawiającego w s.i.w.z. wymogu przedstawienia wykazu zrealizowanych usług dołączone
do oferty dokumenty mają potwierdzać należyte ich wykonanie. Stawianie dodatkowych wymogów
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

przez Zamawiającego co do treści dokumentów nie ma uzasadnienia, ponieważ ustawodawca
wymaga jedynie, aby z dokumentów załączanych na potwierdzenie wykonania wskazanych w
wykazie zamówień wynikało, iż zostały one wykonane należycie. Ustawodawca nie dokonał
ograniczenia, co do formy dokumentów, wskazując jedynie na potrzebę potwierdzenia należytego
wykonania umowy, a informacje o wartości, przedmiocie zamówienia, jak również datach jego
wykonania, wykonawcy są zobowiązani podać w wykazie i stanowi ono oświadczenie wiedzy
Wykonawcy, a żądanie potwierdzenia oświadczenia w zakresie o którym Protestujący mówi w
treści dokumentów stanowiłoby dodatkowy formalizm i mogłoby utrudnić dostęp do zamówienia,
gdyż Wykonawcy z reguły nie mają wpływu na treść oświadczenia zamieszczanego, w tym
przypadku w referencjach. śądanie wymienienia ilości nasadzeń w których opisie wyszczególnione
są cechy i czynności określone przez Zamawiającego w s.i.w.z. jest wobec przytoczonych
argumentów niezrozumiałe dla Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia,
że sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż wykazywane usługi lub dostawy
powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy
charakterze.
Zamawiający wskazuje, iż nigdzie w zapisach s.i.w.z. nie wskazał konkretnej stawki
podatku VAT która by miała być wiążąca i mieć zastosowanie w niniejszym postępowaniu, a w celu
ustalenia poprawności przyjętych stawek VAT zwrócił się o opinię do podmiotu zewnętrznego,
w której stwierdzono, że zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy o VAT kluczowym dla ustalenia stawki
podatku VAT dla danej usługi konieczne jest dokonanie jej klasyfikacji Polską Klasyfikację
Wyrobów i Usług (PKWiU). Na podstawie przedstawionych dokumentów a w szczególności
harmonogramu rzeczowo finansowego oraz wyjaśnień wykonanie poszczególnych usług powinno
być dokumentowane fakturami ze stawką VAT 7% w dwóch przypadkach stawką VAT 22%.
Natomiast w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP/193/09) stwierdzono, iż przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia,
gdyż zgodnie z artykułem 632§1 kc w związku z art. 14 ustawy pzp nie ma możliwości przy
wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia a w przypadku błędnie zastosowanej
stawki podatku VAT zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Wykonawcy jako
wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT, zaś po
stronie Zamawiającego nie powstają z tego tytułu żadne dodatkowe obowiązki. Zamawiający
będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia wskazanej w ofercie
ceny brutto, a Wykonawca nie będzie mógł podnieść skutecznie roszczeń związanych z żądaniem
podwyższenia wynagrodzenia.

23 kwietnia 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
przystąpienie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
spółka jawna, 41-947 Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1, które uprzednio 29 marca 2010 r. zgłosiło
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego protestu, wnosząc o jego
oddalenie.
Izba dopuściła zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznając, iż jako Wykonawca, którego oferta została wybrana, ma on w tym
zakresie interes prawny.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania
i popierając w pełni argumentację Zamawiającego, dodatkowo podniósł następujące argumenty.
Przesłanka złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz wykazania, że ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Natomiast
Odwołujący nie wykazał w żadnym stopniu, iż oświadczenie Przystępującego jest nieprawdziwe.
Ponadto Przystępujący spełnił wymogi określone przez Zamawiającego w pkt 3.7 s.i.w.z., wobec
czego nie zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp.
Brak wskazania składników cenotwórczych oprócz stawki roboczo-godziny nie ma wpływu
na cenę ostateczną zaoferowaną przez przystępującego, gdyż ma ona charakter ryczałtowy. Nie
stanowi również o niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż dla każdej wycenianej pozycji zostały
ujęte koszty ogólne. Z kolej dopisanie pozycji oznaczonych numerami 1, 2, 3, 25 i 26 stanowi
konsekwencję ujęcia przedmiotu zamówienia w s.i.w.z., a zwłaszcza ujęcia pozycji określonych
w pkt. 1 s.i.w.z. w części odnoszącej się do „zakresu robót” – Przystępujący uwzględnił bowiem
takie pozycje jak: prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających,
przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego oraz odtworzenie i trwałe zastabilizwanie
działek. Jednocześnie wykonanie Mapy Rozmieszczenia Gatunków zostało uwzględnione
w kosztach ogólnych wskazanych przez Przystępującego dla każdej pozycji. Wobec tego brak jest
jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia spełniania przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponieważ przedmiotowe zamówienie składa się z szeregu odrębnych usług,
Przystępujący rozróżnił te usługi zgodnie z klasyfikacją PKWiU, co stanowiło podstawę dla
określenia odrębnej stawki VAT, stosownie do obowiązujących przepisów podatkowych. Nawet jeśli
przyjąć za zasadny pogląd, iż w postępowaniu właściwe będzie zastosowanie jednolitej stawki, to
zdaniem Przystępującego za prawidłowe należy uznać zastosowanie stawki wynoszącej 7%.

Po ustaleniu z urzędu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

sierpnia 2009 r. pod numerem 2009/S 157 – 229335, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz udostępnił s.i.w.z. na swojej stronie
internetowej (www.srk.com.pl).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 4 759 852,79 zł, co stanowi równowartość 1 227 683,78 euro.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego, z ceną 4 694 362,47 zł,
i Przystępującego, z ceną 2 367 493,81 zł, przy czym, zgodnie z pkt. 12 s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, następujące
postanowienia:
W pkt. 1. Opis przedmiotu zamówienia:
„Zakres robót obejmuje:
1) Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu erozji
występującej na skarpach, likwidacja chwastów środkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń.
2) Zabiegi agrotechniczne (wysiew nawozów mineralnych, wapnowanie, bronowanie, grabienie).
3) Otoczenie żelem korzeni sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym.
4) Sadzenie drzew i krzewów z zaprawą i bez zaprawy dołków w ilości łącznej 145.022 szt.
5) Wysiew nasion łubinu trwałego "pod motyczkę".
6) Zabiegi pielęgnacyjne i ochronne założonych plantacji sadzonek (wykaszanie trawy, chwastów
7) i samosiewów, nawadnianie w okresach suszy).
8) Pielęgnacja i zabiegi ochronne sadzonek drzew i krzewów (azofoska, woda, smarowanie
repelentami, opalikowanie sadzonek modrzewia, uzupełnienie wypadów).
9) Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będą
drogami dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłową gospodarkę leśną.
10) Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnością Gminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno
oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydaną decyzją Prezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08.
11) Uporządkowanie i przekazanie terenu Zamawiającemu przy udziale Lasów Państwowych oraz
przedstawicieli Gmin Sosnowiec i Jaworzno.
Wymagania techniczne:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

• Do zalesienia powinny być użyte 2-3 letnie sadzonki liściaste I-szej klasy jakości, sosny
zwyczajnej i modrzewia z bryłką (mikoryzowanych) posiadających świadectwo pochodzenia
z mikroregionu 655.
• Ilość sadzonek oraz procentowy udział w składzie uprawy winien być zgodny z danymi
podanymi przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Chrzanów w uzgodnieniu stanowiącym załącznik nr 8 do S.I.W.Z..
Rodzaj i ilość sadzonek oraz szczegółowy zakres prac określony jest w przedmiarze robót
stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej S.I.W.Z. przy czym przedmiar ma służyć wyłącznie
do wyliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, albowiem wynagrodzenie
wykonawcy za realizację zadania objętego zamówieniem ma charakter ryczałtowy w rozumieniu
art. 632 § 1 kodeksu cywilnego.
Zaleca się, aby Wykonawca zapoznał się z „Dokumentacją projektowo-kosztorysową rekultywacji
terenów zwałowiska odpadów pogórniczych „Marian-Wschód” położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno” oraz dokonał wizji lokalnej w terenie
przeznaczonym do rekultywacji biologicznej i zweryfikował wszelkie informacje, które mogą mu być
konieczne do przygotowania oferty.
Wykonawca, który zostanie wyłoniony w drodze przetargu (po zaproszeniu do podpisania umowy,
a przed jej podpisaniem) będzie zobowiązany do opracowania we współpracy z Zamawiającym
harmonogramu rzeczowo-finansowego w rozliczeniu miesięcznym, obejmującego poszczególne
zakresy prac rekultywacyjnych (elementy przedsięwzięcia) wyszczególnione w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik nr 6 do S.I.W.Z.. Harmonogram będzie określał poszczególne
cykle realizacyjne, stanowiące podstawę do wystawiania faktur częściowych i faktury końcowej za
prowadzone roboty. Harmonogram stanowił będzie załącznik do umowy”.
W pkt. 3. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
Pkt 3.2: „Wykonawca powinien posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania
zamówienia tj. winien specjalizować się na rynku usług w wykonywaniu praco charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia i zrealizować w okresie ostatnich 3 lat,
co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonością i podobną wartością
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia”;
Pkt 3.7: „Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 19.04.2004r
w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego poza regionem pochodzenia
(Dz.U. Nr 84, poz.791) zapewni materiał nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach
posiadający świadectwo nasiennicze z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem
oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W pkt. 4. Dokumenty i załączniki wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć
do oferty:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

Pkt 4.14: „Wykaz ważniejszych usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (prowadzenie zalesienia nieużytków
poprzemysłowych) z podaniem ich wartości oraz dat i miejsca wykonywania, odbiorców zgodnie
z opisem w pkt. 3.2. S.I.W.Z. oraz załączenia dokumentów (referencji) potwierdzających, że usługi
te zostały wykonane należycie - oryginał lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy - załącznik nr 5 do druku OFERTA”;
Pkt 4.18: „Oświadczenie Wykonawcy, że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument
wystawiony nie wcześniej niż 6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający,
że materiał nasadzeniowy posiada świadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone
właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02.- zgodnie
z opisem w pkt. 3.7. S.I.W.Z..”.
W pkt. 9. Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
Pkt. 9.1: „Wykonawca w przedstawionej ofercie (na formularzu cenowym) winien zaoferować cenę
ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem i nie
będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac dla całego zadania, w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Należy podać kwotę netto, podatek od towarów
i usług i kwotę brutto (...)”;
Pkt. 9.2: „W cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnością Gminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych Nadleśnictwa
Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych itp.”;
Pkt. 9.3: „Stawki i ceny wymienione przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegać korektom
w trakcie wykonywania przedmiotu umowy”;
Pkt.9.5: „Wartość robót należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego szczegółowego
sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik Nr
9. do niniejszej specyfikacji i wizji lokalnej. Wartość prac niezbędnych do wykonania, opisanych
w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określić na podstawie kalkulacji własnej kosztów
i ująć w kosztach ogólnych zadania. Należy podać dane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę
r-godz., narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów”.
W załączniku nr 2 do s.i.w.z. – wzorze umowy:
§ 3 ust. 5: „Do obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie materiału nasadzeniowego
posiadającego świadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem
wystawionym nie wcześniej niż 6 tygodni przed terminem składania ofert oraz spełniający
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.

W ofercie Przystępującego (s. 77) znajduje się dokument „Oświadczenie”, o następującej
treści: „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna oświadcza, że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument wystawiony nie wcześniej niż
6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający, że materiał nasadzeniowy posiada
świadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem oraz
spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W „Formularzu cenowym” oferty Przystępującego oprócz wypełnienia 6. punktów tabeli
formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., w tym określenia stawki VAT
dla każdego z rodzaju prac na 7 %, znajdują się wykraczające poza formularz przygotowany przez
Zamawiającego pkt 7. „Prace przygotowawcze” i pkt 8. „Pozostałe prace”, dla których określono
stawkę VAT na 22%.
W kosztorysie ofertowym Przystępującego dopisano odpowiednio dodatkowe pkt. wraz
z następującym opisem: pkt 1 „Roboty przygotowawcze” – ppkt 1 „Częściowe odtworzenie
i oczyszczenie rowów odwadniających”, ppkt 2 „Odtworzenie zerodowanych skarp wraz
z przemieszczeniem ziemi z wierzchowiny i wbudowanie jej w skarpy oraz z przerzutem koparką
ziemi wydobytej z rowów odwadniających”, ppkt 3 d. 1 „Likwidacja chwastów środkami
owadobójczymi”; pkt 3 „Roboty pozostałe” – ppkt 25 „Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu
pierwotnego”, ppkt 26 „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez betonowe
słupki graniczne”.
W tabeli dokumentu „Doświadczenie wykonawcy” załączonego do oferty Przystępującego
wymieniono 6 wykonanych usług rekultywacji, w tym jednej dotyczącej rekultywacji technicznej
i biologicznej terenów leśnych położonych u podnóża hałdy odpadów pogórniczych. Dla każdej
usługi wymienionej w wykazie załączono referencję potwierdzającą należyte jej wykonanie.

Zamawiający pismem SRK/TZ/1078/2010 z 3 marca 2010 r. wezwał Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna do złożenia
wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z prośbą o szczegółowe wyjaśnienie elementów
oferty dotyczących całkowitej wartości zamówienia i powodów zaproponowania tak niskiej ceny na
wykonanie rekultywacji terenów zwałowiska odpadów pogórniczych Marian-Wschód zgodnie
z dokumentacją projektowo-kosztorysową. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie
odpowiedzi, którą Zamawiający uznał za satysfakcjonującą.

Wobec oddalenia przez Zamawiającego 2 kwietnia 2010 r. protestu wniesionego 25 marca 2010 r.,
Odwołujący wniósł 9 kwietnia 2010 r. odwołanie.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania
lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, oferty
Przystępującego oraz przywołanych pism i dokumentów.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie
odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.

Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż potwierdzenie
się zarzutów odwołania umożliwi mu kontynuowanie udziału w postępowaniu i stwarza możliwość
uzyskania zamówienia.

Wobec braku precyzji Odwołującego w określeniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 24
pzp, biorąc pod uwagę treść protestu i odwołania, w tym wskazane w tych środkach zaskarżenia
przepisy naruszone przez Zamawiającego wraz z podanymi okolicznościami faktycznymi, Izba
uznała, iż rozpatrzeniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ust. 2 i 3 tego artykułu.
Co prawda przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp nie został przytoczony w proteście, to jednak z treści
uzasadnienia protestu w sposób jednoznaczny wynika, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
również brak wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Natomiast Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, tj. zarzut dotyczący wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego, gdyż
w wyroku z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1675-09) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wykluczonego przez Zamawiającego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna, stwierdzając brak podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie tego przepisu. Wobec powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert zgodnie z tym orzeczeniem, stanowiącym
ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp podlega
odrzuceniu z mocy przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, iż choć Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
zawarł rozważania dotyczące braku możliwości ustalenia czy cena oferty Przystępującego nie jest
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

rażąco niska, co przy 3-letnim cyklu realizacyjnym może nie gwarantować należytego wykonania
zamówienia, to jednak nie sformułował ani w proteście, ani w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. braku odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na to, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania złożone na rozprawie skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z podlegających rozpoznaniu zarzutów
odwołania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W zakresie
warunku opisanego w pkt. 3.7 s.i.w.z. Przystępujący złożył oświadczenie wymagane na mocy pkt
4.18 s.i.w.z.. Z treści tego oświadczenia wynika włącznie potwierdzenie, iż po udzieleniu
zamówienia zostanie dostarczony dokument, wystawiony nie wcześniej niż 6 tygodni przez
terminem składania ofert, potwierdzający, że oferowany materiał nasadzeniowy posiada
świadectwo nasiennicze z mikroregionu 665 oraz spełnia wymagania zawarte w normie BN-
76/9212-02. Natomiast zakresem tego oświadczenia nie jest objęte potwierdzenie na dzień
składania ofert faktu dysponowania materiałem nasienniczym o parametrach i w ilościach
określonych w s.i.w.z.. Z uwagi na takie, a nie inne skonstruowanie przez Zamawiającego
w s.i.w.z. wymogu i sposobu jego oceny, nie można uznać, iż Przystępujący składając
oświadczenie takiej treści dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji. Tymczasem cały
wysiłek dowodowy Odwołującego został skierowany na udowodnienie tezy, iż Przystępujący nie
mógł i nie może dysponować materiałem nasienniczym o wymaganych w s.i.w.z. parametrach,
gdyż wyłącznie Odwołujący jest podmiotem, który posiada dostateczną ilość 2-3 letnich sadzonek
sosny pospolitej z zakrytym systemem korzeniowym. W ocenie Izby przedstawione w tym celu
przez Odwołującego dowody: pismo Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich 9 października
2009 r. w odpowiedzi na pismo Odwołującego nr 233/09/SK z 6 października 2009r., pismo
Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich z 30 marca 2010 r. w odpowiedzi na pismo
Odwołującego z 30 marca 2010 r. (L.Dz. 53/SK/10) oraz umowa z dnia 21 grudnia 2007 r. nie
potwierdzają zresztą w sposób nie budzący wątpliwości okoliczności istnienia monopolu
faktycznego Odwołującego w tym zakresie.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 pzp – zarówno w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 3.7 w zw. z pkt. 4.18.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

s.i.w.z., jak i do warunku postawionego w pkt. 3.2 w zw. z pkt. 4.14 s.i.w.z. W ocenie składu
orzekającego Izby, pierwszy z wymienionych warunków w ogóle nie może być traktowany jako
warunek udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy pzp,
w szczególności nie jest warunkiem dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W istocie jest to wymóg złożenia dodatkowego, odrębnego oświadczenia
potwierdzającego wypełnienie w przyszłości, w razie udzielenia zamówienia, postanowienia § 3
ust. 5 wzoru umowy – wymóg ten w istocie zatem dotyczy zobowiązania wykonawcy, z którym
została już zawarta umowa. Za takim rozumieniem warunku przemawia również okoliczność, iż
żądane na mocy pkt 4.18 s.i.w.z. oświadczenie nie jest żadnym z dokumentów enumeratywnie
wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm). Zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w związku z tym, iż złożone przez Przystępującego referencje nie
potwierdzają warunku specjalizowania się na rynku usług w wykonywaniu prac o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w szczególności wykonania co najmniej
jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem, złożonością i wartością przedmiotowej
usłudze, a to przez brak wskazania w nich ilości wykonanych nasadzeń – również nie zasługuje na
uwzględnienie. Z pkt 4.14 s.i.w.z. wynika jednoznacznie, iż przez rodzaj usługi należy rozumieć
prowadzenie zalesienia nieużytków poprzemysłowych, a nie konkretną ilość wykonanych
nasadzeń, jak to podnosi Odwołujący. Ponadto Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu, ani
na rozprawie nie sprecyzował zarzutu, które spośród złożonych przez Przystępującego 6.
referencji na potwierdzenie należytego wykonania 6. ujętych w wykazie usług nie potwierdzają
spełniania warunku – tymczasem dla potwierdzenia spełniania warunku wystarczyło wykazanie się
tylko jedną należycie wykonaną usługą odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – zarówno
w odniesieniu do niewskazania przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym wszystkich
danych wyjściowych do kosztorysowania, jak i do dokonanych przez niego zmian w formularzu
oferty i kosztorysie ofertowym w stosunku do załączonych do s.i.w.z. załącznika nr 6 (formularza
ofertowego) i przedmiaru robót. Co prawda faktem jest, iż Przystępujący nie zastosował się ściśle
do postanowienia pkt 9.5 in fine s.i.w.z. i nie podał w sposób wyodrębniony, poza stawką
roboczogodziny, innych danych wyjściowych do kosztorysowania: narzutu kosztów ogólnych,
zysku i kosztu zakupu materiałów. Jednakże z uwagi na jednoznacznie wynikający z postanowień
s.i.w.z. ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak również brak przewidzenia przez Zamawiającego
zamówień uzupełniających, jest to raczej wymóg co do formy kosztorysu ofertowego, którego
niezachowanie nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Wypełnienie tego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

wymagania w ofercie Odwołującego sprowadza się do wskazania w podsumowaniu całego
kosztorysu ofertowego procentowo i kwotowo globalnych wielkości kosztów pośrednich, zysku
oraz kosztów zakupu i składowania materiałów. Zarówno Przystępujący jak i Odwołujący w każdej
pozycji kosztorysu wskazali nakłady, cenę i koszt jednostkowy dla robocizny („R”), materiałów („M”)
i sprzętu („S”) oraz podali w posumowaniu każdej pozycji wartość razem z narzutami, czyli
wskazali w ten sposób koszty ogólne. Natomiast Przystępujący przez uszczegółowienie formularza
i kosztorysu ofertowego o dodatkowe pozycje w ten sposób również umożliwił określenie jaką
wartość w ramach ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia mają prace nieobjęte
przedmiarem robót załączonym do s.i.w.z., co umożliwia sporządzenie harmonogramu rzeczowo-
finansowego w razie podpisania umowy. W ocenie składu orzekającego Izby, dopisane przez
Przystępującego do kosztorysu ofertowego pozycje 1, 2, 3 i 25 odpowiadają w pełni zakresowi
prac opisanych w pkt 1 odpowiednio w ppkt 1 i 8 s.i.w.z. Użycie sformułowania „środki
owadobójcze” (poz. 3 kosztorysu) zamiast „środki chwastobójcze” (pkt 1 ppkt 1 in fine s.i.w.z.),
wobec wskazania nazwy środka chwastobójczego w kosztorysie ofertowym („Randup”), stanowi
oczywistą omyłkę pisarską, którą Zamawiający winien był poprawić, jednak brak jej poprawienia
nie ma wpływu na wynik postępowania. Pozostałe różnice w użytych sformułowaniach
sprowadzają się do odmiennej składni lub skrócenia opisu, które nie powodują zaoferowania
odmiennego niż wymagane w s.i.w.z. świadczenia. Jednak nawet brak wymienienia w pozycji 26
kosztorysu ofertowego czynności wkreślenia na mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów
terenów w zarządzie Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 9 in fine s.i.w.z.), jak również brak
w kosztorysie ofertowym czynności uporządkowania i przekazania terenu Zamawiającemu przy
udziale Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 10) oznacza jedynie, iż Przystępujący ujął te pozycje (tak
jak Odwołujący wszystkie czynności opisane w pkt. 1 ppkt 1, 8, 9 i 10 s.i.w.z) w kosztach ogólnych
zadania – kosztorys służył bowiem obliczeniu wartości oferty, a z całości treści oferty
Przystępującego wynika, iż zaoferował on wykonanie całości prac objętych przedmiotem
zamówienia.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, iż Izba nie jest organem uprawnionym do orzekania
o prawidłowej stawce podatku od towarów i usług (VAT). Zdaniem składu orzekającego Izby
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie obejmuje swoją hipotezą przyjęcia i zastosowania przez
wykonawcę stawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówień
publicznych dominuje stanowisko przeciwne, jednak opiera się ono na odmiennej, co nie znaczy
bardziej uprawnionej, wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu
w sposób dorozumiany pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

naliczeniem VAT przez płatnika tego podatku. W ocenie składu orzekającego Izby błąd
w obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa
podatkowego stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmują
świadome decyzje przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, czyniąc to
pod rygorem odpowiedzialności za nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością
karnoskarbową włącznie. Nie ma zatem dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu
interpretację przepisu nakładać de facto na zamawiającego obowiązki i kompetencje,
niejednokrotnie przekraczające jego możliwości, przypisane organom skarbowym państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany jako organ podatkowy weryfikujący wysokość
zobowiązań podatkowych wykonawców. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT
do błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferę stosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu
cywilnego nie przewidują sankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które
niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować
prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto,
niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert
porównywana jest cena brutto, którą następnie zamawiający zapłaci i która niezależnie od
rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmienna w toku realizacji zamówienia.
Rozbieżność stanowisk w złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania opiniach prywatnych,
sporządzonych jednak przez podmioty profesjonalnie zajmujące się problematyką podatkową,
potwierdza tylko, iż spór w tym zakresie mogłaby jedynie rozstrzygnąć wiążąca interpretacja
wydana przez uprawniony do tego organ podatkowy – jednak żadna ze Stron ani Uczestnik
postępowania nie przedłożyli jej w toku postępowania przed Izbą.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6, skład orzekający Izby nie dopatrzył się również naruszenia przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp wskazanych w proteście i odwołaniu – i działając na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.)
Sygn. akt KIO/UZP 629/10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………