KIO 672/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 672/10
WYROK
z dnia 6 maja 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 82R w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1 na rzecz Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
rozruchem agregatu prądotwórczego o mocy znamionowej ciągłej/dorywczej 630/700 kVA
oraz zasilacza UPS o mocy 60 kVA z możliwością rozbudowy do 80 kVA bez zmiany
obudowy do siedziby Morskiego Instytutu Rybackiego przy ul. Kołłątaja 1 w Gdyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2010 r., w Biuletynie
Zamówień Publicznych, pod nr 78618-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i zatrzymania wadium oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających wykluczeniu i odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający żądał w rozdziale VI ust. 1 pkt 3 SIWZ
dołączenia do oferty „wykazu imiennego co najmniej 2 osób posiadających świadectwo
kwalifikacyjne „E" i „D", do obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych, które będą
wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ".
Odwołujący załączył między innymi do oferty wykaz personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia sporządzony według wskazanego wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem tego załącznika Odwołujący w złożonym załączniku oświadczył, że „w
chwili obecnej reprezentowana przez niego firma dysponuje wymienionymi osobami,
posiadającymi uprawnienia „E" i „D" do wykonania czynności będących przedmiotem
zamówienia". W wykazie Odwołujący przedstawił sześć osób wraz z danymi posiadanych
przez te osoby świadectw kwalifikacyjnych, a do złożonego wykazu dołączył kserokopie
świadectw „D" i „E" każdej z wymienionych osób i potwierdził je za zgodność z oryginałem.
W dniu 1 kwietnia 2010 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zażądał wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy
wszystkie osoby wymienione w wykazie Odwołującego posiadają świadectwa kwalifikacyjne
ważne do dnia 2 maja 2010 r. Zamawiający zażądał dostarczenia wykazu osób
posiadających ważne zaświadczenia kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji
umowy.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. w dniu 7 kwietnia 2010 r.
Odwołujący dostarczył w odpowiedzi pismo wyjaśniające wraz z uzupełnionym wykazem
personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Załączony do niniejszego pisma wykaz
został uzupełniony o 2 osoby posiadające świadectwa kwalifikacyjne „D" i „E", z datą
ważności wykraczającą poza przewidziany w SIWZ termin realizacji umowy - do grudnia
2010 r. w przypadku jednego z dokumentów i do 2013 r., w przypadku pozostałych. Do
wykazu zostały dołączone kserokopie tych świadectw, potwierdzone przez Odwołującego za
zgodność z oryginałem. W przesłanym piśmie Odwołujący nadmienił, że wszystkie osoby
wymienione w załączonym wykazie potwierdzają warunek dysponowania przez
Odwołującego odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Każda z osób z przedstawionego wykazu posiada świadectwa kwalifikacyjne
typu „D" i „E", ważne na dzień otwarcia ofert, a także na dzień złożenia wyjaśnień
Zamawiającemu. Co więcej, świadectwa te zachowały swoją ważność również na dzień
podpisania umowy, określony przez Zamawiającego.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, z uwagi na rzekome niezłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadających świadectwo kwalifikacyjne „E" i „D" do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosi, że fakt potencjalnego upływu daty ważności dokumentów w
określonym momencie w przyszłości, a ściślej w czasie realizacji umowy, w tym wypadku
spowodowany nowelizacją ustawy Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z
późn. zm.), wprowadzającej określony pięcioletni okres ważności dotychczas bezterminowo
ważnych dokumentów, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie może jednoznacznie wykluczyć, że osoby wskazane w ofercie przez
Odwołującego nie odbędą stosownego przeszkolenia, nie złożą egzaminu i nie będą w
przyszłości, podczas realizacji przedmiotu zamówienia, legitymowały się ważnymi
świadectwami kwalifikacyjnymi. Zamawiający nie posiada żadnych przesłanek prawnych,
aby żądać od Wykonawców ważności wszystkich dokumentów w wyznaczonym przez siebie
potencjalnym okresie np. do końca wykonania przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie
w postępowaniu o ponadpięcioletnim terminie realizacji przedmiotu zamówienia żaden z
potencjalnych Wykonawców nie spełniałby tak określonych wymagań Zamawiającego.
Ponadto, abstrahując od ułomności takiego żądania, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
nie sprecyzował końcowego terminu obowiązywania wymaganych dokumentów w SIWZ, a
swoje żądania określił dopiero w piśmie z 1 kwietnia 2010 r. po otwarciu ofert.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący powołuje się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/992/08, wyrok z
dnia 2 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 995/08).
Ponadto, Odwołujący podnosi, że Zamawiający popełnił w toku postępowania istotny
błąd proceduralny, mający wpływ na przebieg postępowania, polegający na niewezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i na żądaniu wykazu osób wyłącznie na podstawie
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp (wyrok z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 400/08).
Zdaniem Odwołującego, warunkiem koniecznym zatrzymania wadium, na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw.
Jak wykazano wyżej, Zamawiający tego warunku koniecznego nie spełnił. Ponadto, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do
czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni
dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw)" - wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 220/09, wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iż Zamawiający uznał roszczenie
o zwrot wadium. Zamawiający wskazał, że obowiązujący od niedawna przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, ze względu na brak orzecznictwa, sprawia trudności interpretacyjne, w
szczególności w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów, przedłożył dokumenty nie spełniające wymagań. Zamawiający przyjął jako
kierunkową interpretację normy wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1530/08.
Wobec stwierdzenia, że Odwołujący, w załączniku Nr 5 do SIWZ, wykazał osoby
posiadające świadectwa kwalifikacyjne ważne do 2 maja 2010 r., Zamawiający pismem z
dnia 1 kwietnia 2010 r., wezwał Odwołującego do dostarczenia wykazu osób posiadających
ważne zaświadczenia kwalifikacyjne (zapis SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), co najmniej na cały
okres realizacji umowy (98 dni od daty podpisania umowy).
W dniu 7 kwietnia 2010 r. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kserokopiami ich uprawnień -
świadectw kwalifikacyjnych typu „D" i „E", upoważniających do obsługi, instalacji i serwisu
agregatów prądotwórczych.
Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że uzupełniony/zmieniony
załącznik Nr 5 SIWZ w pozycjach 1-6 zawiera wykaz 6 osób posiadających świadectwa
kwalifikacyjne, które tracą ważność 2 maja 2010 r. (na mocy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o
zmianie ustawy Prawo Energetyczne - Dz. U. Nr 62 z dnia 18.04.2005), wskazany w poz. 7
p. Bernard Marzec nie posiada świadectw kwalifikacyjnych "E" i „D", w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnień do obsługi instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), wymieniony w poz. 8 p. Zimniak Piotr nie
posiada świadectwa kwalifikacyjnego typu „D", w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnień do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3).
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dostarczonym w dniu 7 kwietnia 2010 r.
załączniku Nr 5 do SIWZ nie przedstawił ani jednej osoby spełniającej wymagania
Zamawiającego, określone w SIWZ, a dotyczące posiadania świadectw kwalifikacyjnych,
uprawniających do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych - zgodnie z zapisem w SIWZ rozdz. VI
ust. 1 pkt 3.
Przepisy ustawy Prawo energetyczne bezwzględnie wymagają od osób zajmujących
się eksploatacją sieci i urządzeń posiadania kwalifikacji potwierdzonych świadectwem,
wydanym przez komisje kwalifikacyjne, sprawdzanych co pięć lat oraz zabraniają
zatrudniania przy samodzielnej eksploatacji sieci oraz urządzeń osób bez kwalifikacji.
Załączając do oferty wykaz osób, z których ani jedna nie legitymuje się posiadaniem
uprawnień kwalifikacyjnych na czas realizacji umowy, Odwołujący nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Zamawiający uszanował prawo Odwołującego do uzupełnienia
wykazu, niestety wykaz uzupełniający również nie potwierdził, że Odwołujący dysponuje
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Powoływanie się Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/992/08) nie jest w tym przypadku uprawnione.
Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie na czas
zamówienia, a nie na moment otwarcia ofert.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w terminie późniejszym wykaz osób, o kwalifikacjach niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia, posiadających kwalifikacje wymagane przez
Zamawiającego. Odwołujący wykorzystał tę możliwość, ale wskazane przez niego osoby
również nie posiadają wymaganych kwalifikacji, co stało się przyczyną jego wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V ust. 1 pkt 3 Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
warunek udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został skonkretyzowany jako zdolność do dysponowania 2 osobami
posiadającymi świadectwa kwalifikacyjne „E” i „D”, upoważniające do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku wykonawca zobowiązany był do załączenia do oferty „wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadających świadectwo „E” i „D” do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem Nr
5 do SIWZ.” (rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ).
W dołączonym do oferty przez Odwołującego Wykazie personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia, Odwołujący wymienił 6 osób, wskazując, iż każda z powołanych osób
legitymuje się świadectwem kwalifikacyjnym typu „D” i „E”, podając jednocześnie numer
świadectwa, datę wydania zaświadczenia i organ wydający oraz dołączając kserokopię
przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do „wykazania, odpowiednio – spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1, najpóźniej do dnia
07.04.2010 r.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „według wiedzy Zamawiającego
wszystkie osoby wymienione w wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
(Załącznik Nr 5 do SIWZ) posiadają świadectwa kwalifikacyjne ważne do dnia 02.05.2010 r.
Zamawiający żąda dostarczenia wykazu osób posiadających ważne zaświadczenia
kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji umowy.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 kwietnia 2010 r.), Odwołujący przesłał uzupełniony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym oprócz osób wskazanych
pierwotnie, wymieniono również osobę p. Bernadra Marca oraz p. Piotra Ziemniaka, z
podaniem informacji, analogicznie jak w odniesieniu do wymienionych uprzednio osób (dane
dotyczące świadectw kwalifikacyjnych), przedstawiając kserokopię tychże świadectw.
Przedmiotowe świadectwa kwalifikacyjne potwierdzają posiadanie przez wymienione osoby
uprawnień do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji (typ „E”) i dozoru (typ „D”), a termin ich ważności upływa w dniu 29 grudnia 2010
r. w przypadku p. Bernarda Marca, zaś w odniesieniu do p. Piotra Ziemniaka w dniu 9
kwietnia 2010 r.
Po dokonaniu oceny przedmiotowych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż
zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „do oferty
Wykonawców nie dołączono wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W
szczególności, wbrew postanowieniom rozdziału V pkt 1 ust. 3 SIWZ – Warunki Udziału w
Postępowaniu rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ – Osoby wymienione w wykazie personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia – Załącznik nr 5 do SIWZ – na czas realizacji
zamówienia utracą uprawnienia na podstawie Art. 16 Ustawy z dnia 04.03.2005 r. o zmianie
ustawy – Prawo energetyczne – ogłoszonej w Dzienniku Ustaw nr 62 z dnia 18.04.2005.”
(pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W dołączonym do oferty Wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
wszystkie wymienione osoby posiadają świadectwa kwalifikacyjne typu „D” i „E”, które to
świadectwa zostały wydane w roku 2003 i 2004 i których termin ważności nie jest
oznaczony. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że przedmiotowe świadectwa zostały
wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1504 ze zm.), w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z
dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony
środowiska (Dz. U. z 2005 r., Nr 62, poz. 552). W konsekwencji oznacza to, iż zgodnie z art.
16 wskazanych przepisów nowelizujących, świadectwa kwalifikacyjne, o których mowa w art.
54 powołanej ustawy Prawo energetyczne, wydane bezterminowo, na podstawie
dotychczasowych przepisów, zachowują moc przez okres 5 lat od dnia wejścia w życie
niniejszej ustawy, tj. od dnia 3 maja 2005 r. Ustalenie powyższe ma niebagatelne znaczenie
dla oceny niniejszego stanu faktycznego, bowiem pozwala na stwierdzenie, iż na dzień
składania ofert (29 marca 2010 r.), wskazane przez Odwołującego osoby posiadały
wymagane przez Zamawiającego świadectwa kwalifikacyjne „D” i „E” i świadectwa te były
ważne. To z kolei daje podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Nie ma zaś racji Zamawiający, stojąc na stanowisku, iż upływ terminu ważności
wymaganych świadectw kwalifikacyjnych w czasie trwania realizacji zamówienia przesądza o
braku zdolności do wykonania zamówienia, a więc o niespełnianiu warunku udziału w
postępowaniu. Po pierwsze, zauważyć bowiem należy, iż warunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22 ust.1 ustawy Pzp i skonkretyzowane w SIWZ, odnoszą się do sytuacji i
kondycji wykonawcy, we wskazanym czasookresie, jednak nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Spełnianie więc warunków udziału
w postępowaniu można wykazać jedynie w oparciu o pewne dane historyczne i ich ocena,
dokonywana przez zamawiającego, tego właśnie okresu musi dotyczyć. Po drugie, nie
można zapominać, iż celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jest poddanie
wykonawcy pewnej weryfikacji, w ujęciu statycznym, która pozwoli na stwierdzenie, iż
według stanu na dany dzień, wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a
ponadto nie miałoby również racjonalnego uzasadnienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, trudno więc sobie wyobrazić, żeby
niezależnie od okresu trwania zamówienia wykonawca gwarantował określoną niezmienność
w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i potencjału technicznego i kadrowego.
Z doświadczenia życiowego wiadomo bowiem, iż wskazane okoliczności mogą ulegać
zmianie i jest to immanentna cecha przedsiębiorstwa. Z tych względów działanie
ustawodawcy, który możliwość ubiegania się o zamówienie wiąże ze spełnianiem
określonych warunków udziału w postępowaniu w aspekcie historycznym, jest jak najbardziej
uzasadnione. Pozwala bowiem na stwierdzenie, czy dotychczasowa działalność
przedsiębiorcy i jego obecny potencjał, dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca jest w
stanie zrealizować dane zamówienie. Wskazaną intencję ustawodawcy realizuje
postanowienie zawarte w pierwszym akapicie wzoru załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z
którym, wykonawca oświadcza, iż „w chwili obecnej reprezentowana przeze mnie firma
dysponuje następującymi osobami posiadającymi uprawnienia „E” i „D” do wykonywania
czynności będących przedmiotem zamówienia”.
Wobec powyższego, bez wpływu na przedmiotową ocenę pozostają postanowienia
rozdziału V ust. 1 pkt 3 oraz rozdziału ust. 1 pkt 3 SIWZ. Nie ma bowiem podstaw, żeby
utożsamiać warunki udziału w postępowaniu z etapem realizacji zamówienia. Trafnie
Zamawiający podnosił, iż zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.), osoby zajmujące się eksploatacją
sieci oraz urządzeń i instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust. 6,
obowiązane są posiadać kwalifikacje potwierdzone świadectwem wydanym przez komisje
kwalifikacyjne. Sprawdzenie spełnienia wymagań kwalifikacyjnych powtarza się co pięć lat
(ust. 1a powołanego art. 54). Co więcej, zabrania się zatrudniania przy samodzielnej
eksploatacji sieci oraz urządzeń i instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust.
6, osób bez kwalifikacji, o których mowa w ust. 1 (art. 54 ust. 2 ww. ustawy Prawo
energetyczne). Jednakże przepis ten nie modeluje sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a kreuje określony obowiązek, którego przestrzeganie w toku
realizacji niniejszego zamówienia jest niezbędne, a jednocześnie stanowi dla
Zamawiającego podstawę do weryfikowania okoliczności, o których mowa w art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo energetyczne i podjęcia odpowiednich kroków, w celu wyeliminowania stanu
niezgodnego z prawem.
Powyższe, zdaniem Izby, przemawia za przyjęciem stanowiska, iż już na podstawie
złożonego wraz z ofertą Wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia,
możliwe było stwierdzenie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w
przedmiocie potencjału kadrowego. Na marginesie wypada jedynie powiedzieć, że jeśli
nawet Zamawiający uznał, iż jest inaczej, to podjęte przez Zamawiającego dalsze czynności
należy również uznać za wadliwe. Zauważyć bowiem należy, iż jakkolwiek wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z powodów o których była mowa wyżej, jest bezprzedmiotowe, to
jednakże stanowi wezwanie do przedstawienia ważnych zaświadczeń kwalifikacyjnych.
Ważności przedstawionych świadectw kwalifikacyjnych p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka, co Zamawiający przyznał na rozprawie, nie kwestionował. Jeśli zaś Zamawiający
kwestionował zakres przedmiotowych świadectw, to przyczyna ta powinna być również
wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść
wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. w korelacji z decyzją o wykluczeniu Odwołującego,
zawartą w piśmie z dnia 13 kwietnia 2010 r. wskazuje, iż podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania było niewyskazanie ważności świadectw kwalifikacyjnych
przez okres realizacji zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazuje na faktyczne przyczyny braku uznania kwalifikacji p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka. Powyższe działanie jest błędne. Po pierwsze, wskazać należy, iż Zamawiający
zobowiązany jest zobowiązany do przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego
podjętej decyzji (art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Po drugie, czynności zamawiającego
podlegają kontroli, co z kolei oznacza, iż wykonawcy zagwarantowana jest możliwość ich
kwestionowania w odniesieniu do okoliczności, które legły u podstaw spornej decyzji, a te
muszą być wykonawcy znane. W przeciwnym wypadku korzystanie ze środków ochrony
prawnej byłoby iluzoryczne.
Jeśli zaś Zamawiający dostrzegł swój błąd, to powinien był unieważnić podjętą
pierwotnie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzyć ocenę ofert i
wskazać faktyczne powody wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tym
zastrzeżeniem, że skutkiem dokonania oceny ofert powinno być wezwanie Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia i wyjaśnień. Izba stoi bowiem na
stanowisku, iż treść wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazywała, iż
przedłożone z ofertą świadectwa kwalifikacyjne nie spełniają wymagań Zamawiającego
jedynie w zakresie ważności. Zamawiający natomiast nie kwestionował ich zakresu, choć
wystarczy wskazać, że nie wszystkie osoby, pierwotnie wskazane, posiadają świadectwa
kwalifikacyjne, odpowiadające przedmiotowo wymaganiom Zamawiającego, a więc
odnoszące się zespołów prądotwórczych o mocy powyżej 50 kW, ujęte w pkt 4 grupa 1
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.).
Wymienić tu należy p. Jacka Katarzyńskiego, Dawida Pałasza (dotyczy świadectw
kwalifikacyjnych typu „D”), Tomasza Smolaka i Grzegorza Krystosiaka (dotyczy świadectw
kwalifikacyjnych typu „D” i „E”). Na tej podstawie Odwołujący mógł uznać, iż Zamawiający nie
kwestionuje zakresu wymaganych świadectw i skutkiem czego, Odwołujący się załączył
świadectwa kwalifikacyjne p. Bernarda Marca, które w istocie nie obejmują zespołów
prądotwórczych, choć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i przepis § 3 powołanego
rozporządzenia, który stanowi, że rodzaje urządzeń, instalacji i sieci, przy których
eksploatacji jest wymagane posiadanie kwalifikacji, określa załącznik nr 1 do
rozporządzenia, nie ma wątpliwości, iż zakres kwestionowanych świadectw nie jest
wystarczający. Jednakże biorąc pod uwagę, iż pierwotne wezwanie mogło wprowadzać
Odwołującego w błąd, Zamawiający zobowiązany byłby ewentualnie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Wykonawca nie może bowiem
ponosić ujemnych skutków, budzących wątpliwości decyzji Zamawiającego.
Co się zaś tyczy p. Piotra Ziemniaka i przedłożonego świadectwa typu „E”, to
zdaniem Izby, jednoznaczne przesądzenie na podstawie złożonego dokumentu, iż ww.
osoba nie posiada uprawnień do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru, nie jest możliwe. Z treści świadectwa kwalifikacyjnego typu „D” wyraźnie
wynika, iż informacje zawarte na stronie pierwszej dokumentu, pozostają w sprzeczności z
tymi, zawartymi na stronie drugiej. Powyższe wymaga wyjaśnienia i w żadnym razie, bez
zbadania, nie może być rozstrzygane na niekorzyść Odwołującego.
Reasumując, dołączony przez Odwołującego do oferty Wykaz personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia potwierdza spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu. Stąd też nie ma potrzeb podejmowania jakichkolwiek dalszych czynności
przez Zamawiającego, których potrzeba podjęcia zaistniałaby w wypadku, gdyby
stwierdzono okoliczność przeciwną. Powyższe uzasadnia zarzut Odwołującego, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iż czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania była wadliwa.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu może być jedynie podstawą do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast dokumentów składanych w celu
potwierdzenia tychże warunków nie należy oceniać przez pryzmat treści oferty, bowiem jej
nie stanowią. Co więcej, wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje, iż do
merytorycznej oceny oferty wykonawcy w ogóle nie dochodzi, bowiem zgodnie z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy uznać za
bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający przyznał w tym zakresie słuszność Odwołującemu.
WYROK
z dnia 6 maja 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 82R w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1 na rzecz Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
rozruchem agregatu prądotwórczego o mocy znamionowej ciągłej/dorywczej 630/700 kVA
oraz zasilacza UPS o mocy 60 kVA z możliwością rozbudowy do 80 kVA bez zmiany
obudowy do siedziby Morskiego Instytutu Rybackiego przy ul. Kołłątaja 1 w Gdyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2010 r., w Biuletynie
Zamówień Publicznych, pod nr 78618-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i zatrzymania wadium oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających wykluczeniu i odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający żądał w rozdziale VI ust. 1 pkt 3 SIWZ
dołączenia do oferty „wykazu imiennego co najmniej 2 osób posiadających świadectwo
kwalifikacyjne „E" i „D", do obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych, które będą
wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ".
Odwołujący załączył między innymi do oferty wykaz personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia sporządzony według wskazanego wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem tego załącznika Odwołujący w złożonym załączniku oświadczył, że „w
chwili obecnej reprezentowana przez niego firma dysponuje wymienionymi osobami,
posiadającymi uprawnienia „E" i „D" do wykonania czynności będących przedmiotem
zamówienia". W wykazie Odwołujący przedstawił sześć osób wraz z danymi posiadanych
przez te osoby świadectw kwalifikacyjnych, a do złożonego wykazu dołączył kserokopie
świadectw „D" i „E" każdej z wymienionych osób i potwierdził je za zgodność z oryginałem.
W dniu 1 kwietnia 2010 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zażądał wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy
wszystkie osoby wymienione w wykazie Odwołującego posiadają świadectwa kwalifikacyjne
ważne do dnia 2 maja 2010 r. Zamawiający zażądał dostarczenia wykazu osób
posiadających ważne zaświadczenia kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji
umowy.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. w dniu 7 kwietnia 2010 r.
Odwołujący dostarczył w odpowiedzi pismo wyjaśniające wraz z uzupełnionym wykazem
personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Załączony do niniejszego pisma wykaz
został uzupełniony o 2 osoby posiadające świadectwa kwalifikacyjne „D" i „E", z datą
ważności wykraczającą poza przewidziany w SIWZ termin realizacji umowy - do grudnia
2010 r. w przypadku jednego z dokumentów i do 2013 r., w przypadku pozostałych. Do
wykazu zostały dołączone kserokopie tych świadectw, potwierdzone przez Odwołującego za
zgodność z oryginałem. W przesłanym piśmie Odwołujący nadmienił, że wszystkie osoby
wymienione w załączonym wykazie potwierdzają warunek dysponowania przez
Odwołującego odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Każda z osób z przedstawionego wykazu posiada świadectwa kwalifikacyjne
typu „D" i „E", ważne na dzień otwarcia ofert, a także na dzień złożenia wyjaśnień
Zamawiającemu. Co więcej, świadectwa te zachowały swoją ważność również na dzień
podpisania umowy, określony przez Zamawiającego.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, z uwagi na rzekome niezłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadających świadectwo kwalifikacyjne „E" i „D" do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosi, że fakt potencjalnego upływu daty ważności dokumentów w
określonym momencie w przyszłości, a ściślej w czasie realizacji umowy, w tym wypadku
spowodowany nowelizacją ustawy Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z
późn. zm.), wprowadzającej określony pięcioletni okres ważności dotychczas bezterminowo
ważnych dokumentów, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie może jednoznacznie wykluczyć, że osoby wskazane w ofercie przez
Odwołującego nie odbędą stosownego przeszkolenia, nie złożą egzaminu i nie będą w
przyszłości, podczas realizacji przedmiotu zamówienia, legitymowały się ważnymi
świadectwami kwalifikacyjnymi. Zamawiający nie posiada żadnych przesłanek prawnych,
aby żądać od Wykonawców ważności wszystkich dokumentów w wyznaczonym przez siebie
potencjalnym okresie np. do końca wykonania przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie
w postępowaniu o ponadpięcioletnim terminie realizacji przedmiotu zamówienia żaden z
potencjalnych Wykonawców nie spełniałby tak określonych wymagań Zamawiającego.
Ponadto, abstrahując od ułomności takiego żądania, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
nie sprecyzował końcowego terminu obowiązywania wymaganych dokumentów w SIWZ, a
swoje żądania określił dopiero w piśmie z 1 kwietnia 2010 r. po otwarciu ofert.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący powołuje się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/992/08, wyrok z
dnia 2 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 995/08).
Ponadto, Odwołujący podnosi, że Zamawiający popełnił w toku postępowania istotny
błąd proceduralny, mający wpływ na przebieg postępowania, polegający na niewezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i na żądaniu wykazu osób wyłącznie na podstawie
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp (wyrok z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 400/08).
Zdaniem Odwołującego, warunkiem koniecznym zatrzymania wadium, na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw.
Jak wykazano wyżej, Zamawiający tego warunku koniecznego nie spełnił. Ponadto, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do
czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni
dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw)" - wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 220/09, wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iż Zamawiający uznał roszczenie
o zwrot wadium. Zamawiający wskazał, że obowiązujący od niedawna przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, ze względu na brak orzecznictwa, sprawia trudności interpretacyjne, w
szczególności w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów, przedłożył dokumenty nie spełniające wymagań. Zamawiający przyjął jako
kierunkową interpretację normy wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1530/08.
Wobec stwierdzenia, że Odwołujący, w załączniku Nr 5 do SIWZ, wykazał osoby
posiadające świadectwa kwalifikacyjne ważne do 2 maja 2010 r., Zamawiający pismem z
dnia 1 kwietnia 2010 r., wezwał Odwołującego do dostarczenia wykazu osób posiadających
ważne zaświadczenia kwalifikacyjne (zapis SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), co najmniej na cały
okres realizacji umowy (98 dni od daty podpisania umowy).
W dniu 7 kwietnia 2010 r. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kserokopiami ich uprawnień -
świadectw kwalifikacyjnych typu „D" i „E", upoważniających do obsługi, instalacji i serwisu
agregatów prądotwórczych.
Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że uzupełniony/zmieniony
załącznik Nr 5 SIWZ w pozycjach 1-6 zawiera wykaz 6 osób posiadających świadectwa
kwalifikacyjne, które tracą ważność 2 maja 2010 r. (na mocy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o
zmianie ustawy Prawo Energetyczne - Dz. U. Nr 62 z dnia 18.04.2005), wskazany w poz. 7
p. Bernard Marzec nie posiada świadectw kwalifikacyjnych "E" i „D", w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnień do obsługi instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), wymieniony w poz. 8 p. Zimniak Piotr nie
posiada świadectwa kwalifikacyjnego typu „D", w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnień do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3).
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dostarczonym w dniu 7 kwietnia 2010 r.
załączniku Nr 5 do SIWZ nie przedstawił ani jednej osoby spełniającej wymagania
Zamawiającego, określone w SIWZ, a dotyczące posiadania świadectw kwalifikacyjnych,
uprawniających do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych - zgodnie z zapisem w SIWZ rozdz. VI
ust. 1 pkt 3.
Przepisy ustawy Prawo energetyczne bezwzględnie wymagają od osób zajmujących
się eksploatacją sieci i urządzeń posiadania kwalifikacji potwierdzonych świadectwem,
wydanym przez komisje kwalifikacyjne, sprawdzanych co pięć lat oraz zabraniają
zatrudniania przy samodzielnej eksploatacji sieci oraz urządzeń osób bez kwalifikacji.
Załączając do oferty wykaz osób, z których ani jedna nie legitymuje się posiadaniem
uprawnień kwalifikacyjnych na czas realizacji umowy, Odwołujący nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Zamawiający uszanował prawo Odwołującego do uzupełnienia
wykazu, niestety wykaz uzupełniający również nie potwierdził, że Odwołujący dysponuje
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Powoływanie się Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/992/08) nie jest w tym przypadku uprawnione.
Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie na czas
zamówienia, a nie na moment otwarcia ofert.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w terminie późniejszym wykaz osób, o kwalifikacjach niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia, posiadających kwalifikacje wymagane przez
Zamawiającego. Odwołujący wykorzystał tę możliwość, ale wskazane przez niego osoby
również nie posiadają wymaganych kwalifikacji, co stało się przyczyną jego wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V ust. 1 pkt 3 Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
warunek udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został skonkretyzowany jako zdolność do dysponowania 2 osobami
posiadającymi świadectwa kwalifikacyjne „E” i „D”, upoważniające do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku wykonawca zobowiązany był do załączenia do oferty „wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadających świadectwo „E” i „D” do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem Nr
5 do SIWZ.” (rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ).
W dołączonym do oferty przez Odwołującego Wykazie personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia, Odwołujący wymienił 6 osób, wskazując, iż każda z powołanych osób
legitymuje się świadectwem kwalifikacyjnym typu „D” i „E”, podając jednocześnie numer
świadectwa, datę wydania zaświadczenia i organ wydający oraz dołączając kserokopię
przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do „wykazania, odpowiednio – spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1, najpóźniej do dnia
07.04.2010 r.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „według wiedzy Zamawiającego
wszystkie osoby wymienione w wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
(Załącznik Nr 5 do SIWZ) posiadają świadectwa kwalifikacyjne ważne do dnia 02.05.2010 r.
Zamawiający żąda dostarczenia wykazu osób posiadających ważne zaświadczenia
kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji umowy.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 kwietnia 2010 r.), Odwołujący przesłał uzupełniony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym oprócz osób wskazanych
pierwotnie, wymieniono również osobę p. Bernadra Marca oraz p. Piotra Ziemniaka, z
podaniem informacji, analogicznie jak w odniesieniu do wymienionych uprzednio osób (dane
dotyczące świadectw kwalifikacyjnych), przedstawiając kserokopię tychże świadectw.
Przedmiotowe świadectwa kwalifikacyjne potwierdzają posiadanie przez wymienione osoby
uprawnień do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji (typ „E”) i dozoru (typ „D”), a termin ich ważności upływa w dniu 29 grudnia 2010
r. w przypadku p. Bernarda Marca, zaś w odniesieniu do p. Piotra Ziemniaka w dniu 9
kwietnia 2010 r.
Po dokonaniu oceny przedmiotowych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż
zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „do oferty
Wykonawców nie dołączono wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W
szczególności, wbrew postanowieniom rozdziału V pkt 1 ust. 3 SIWZ – Warunki Udziału w
Postępowaniu rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ – Osoby wymienione w wykazie personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia – Załącznik nr 5 do SIWZ – na czas realizacji
zamówienia utracą uprawnienia na podstawie Art. 16 Ustawy z dnia 04.03.2005 r. o zmianie
ustawy – Prawo energetyczne – ogłoszonej w Dzienniku Ustaw nr 62 z dnia 18.04.2005.”
(pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W dołączonym do oferty Wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
wszystkie wymienione osoby posiadają świadectwa kwalifikacyjne typu „D” i „E”, które to
świadectwa zostały wydane w roku 2003 i 2004 i których termin ważności nie jest
oznaczony. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że przedmiotowe świadectwa zostały
wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1504 ze zm.), w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z
dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony
środowiska (Dz. U. z 2005 r., Nr 62, poz. 552). W konsekwencji oznacza to, iż zgodnie z art.
16 wskazanych przepisów nowelizujących, świadectwa kwalifikacyjne, o których mowa w art.
54 powołanej ustawy Prawo energetyczne, wydane bezterminowo, na podstawie
dotychczasowych przepisów, zachowują moc przez okres 5 lat od dnia wejścia w życie
niniejszej ustawy, tj. od dnia 3 maja 2005 r. Ustalenie powyższe ma niebagatelne znaczenie
dla oceny niniejszego stanu faktycznego, bowiem pozwala na stwierdzenie, iż na dzień
składania ofert (29 marca 2010 r.), wskazane przez Odwołującego osoby posiadały
wymagane przez Zamawiającego świadectwa kwalifikacyjne „D” i „E” i świadectwa te były
ważne. To z kolei daje podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Nie ma zaś racji Zamawiający, stojąc na stanowisku, iż upływ terminu ważności
wymaganych świadectw kwalifikacyjnych w czasie trwania realizacji zamówienia przesądza o
braku zdolności do wykonania zamówienia, a więc o niespełnianiu warunku udziału w
postępowaniu. Po pierwsze, zauważyć bowiem należy, iż warunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22 ust.1 ustawy Pzp i skonkretyzowane w SIWZ, odnoszą się do sytuacji i
kondycji wykonawcy, we wskazanym czasookresie, jednak nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Spełnianie więc warunków udziału
w postępowaniu można wykazać jedynie w oparciu o pewne dane historyczne i ich ocena,
dokonywana przez zamawiającego, tego właśnie okresu musi dotyczyć. Po drugie, nie
można zapominać, iż celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jest poddanie
wykonawcy pewnej weryfikacji, w ujęciu statycznym, która pozwoli na stwierdzenie, iż
według stanu na dany dzień, wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a
ponadto nie miałoby również racjonalnego uzasadnienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, trudno więc sobie wyobrazić, żeby
niezależnie od okresu trwania zamówienia wykonawca gwarantował określoną niezmienność
w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i potencjału technicznego i kadrowego.
Z doświadczenia życiowego wiadomo bowiem, iż wskazane okoliczności mogą ulegać
zmianie i jest to immanentna cecha przedsiębiorstwa. Z tych względów działanie
ustawodawcy, który możliwość ubiegania się o zamówienie wiąże ze spełnianiem
określonych warunków udziału w postępowaniu w aspekcie historycznym, jest jak najbardziej
uzasadnione. Pozwala bowiem na stwierdzenie, czy dotychczasowa działalność
przedsiębiorcy i jego obecny potencjał, dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca jest w
stanie zrealizować dane zamówienie. Wskazaną intencję ustawodawcy realizuje
postanowienie zawarte w pierwszym akapicie wzoru załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z
którym, wykonawca oświadcza, iż „w chwili obecnej reprezentowana przeze mnie firma
dysponuje następującymi osobami posiadającymi uprawnienia „E” i „D” do wykonywania
czynności będących przedmiotem zamówienia”.
Wobec powyższego, bez wpływu na przedmiotową ocenę pozostają postanowienia
rozdziału V ust. 1 pkt 3 oraz rozdziału ust. 1 pkt 3 SIWZ. Nie ma bowiem podstaw, żeby
utożsamiać warunki udziału w postępowaniu z etapem realizacji zamówienia. Trafnie
Zamawiający podnosił, iż zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.), osoby zajmujące się eksploatacją
sieci oraz urządzeń i instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust. 6,
obowiązane są posiadać kwalifikacje potwierdzone świadectwem wydanym przez komisje
kwalifikacyjne. Sprawdzenie spełnienia wymagań kwalifikacyjnych powtarza się co pięć lat
(ust. 1a powołanego art. 54). Co więcej, zabrania się zatrudniania przy samodzielnej
eksploatacji sieci oraz urządzeń i instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust.
6, osób bez kwalifikacji, o których mowa w ust. 1 (art. 54 ust. 2 ww. ustawy Prawo
energetyczne). Jednakże przepis ten nie modeluje sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a kreuje określony obowiązek, którego przestrzeganie w toku
realizacji niniejszego zamówienia jest niezbędne, a jednocześnie stanowi dla
Zamawiającego podstawę do weryfikowania okoliczności, o których mowa w art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo energetyczne i podjęcia odpowiednich kroków, w celu wyeliminowania stanu
niezgodnego z prawem.
Powyższe, zdaniem Izby, przemawia za przyjęciem stanowiska, iż już na podstawie
złożonego wraz z ofertą Wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia,
możliwe było stwierdzenie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w
przedmiocie potencjału kadrowego. Na marginesie wypada jedynie powiedzieć, że jeśli
nawet Zamawiający uznał, iż jest inaczej, to podjęte przez Zamawiającego dalsze czynności
należy również uznać za wadliwe. Zauważyć bowiem należy, iż jakkolwiek wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z powodów o których była mowa wyżej, jest bezprzedmiotowe, to
jednakże stanowi wezwanie do przedstawienia ważnych zaświadczeń kwalifikacyjnych.
Ważności przedstawionych świadectw kwalifikacyjnych p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka, co Zamawiający przyznał na rozprawie, nie kwestionował. Jeśli zaś Zamawiający
kwestionował zakres przedmiotowych świadectw, to przyczyna ta powinna być również
wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść
wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. w korelacji z decyzją o wykluczeniu Odwołującego,
zawartą w piśmie z dnia 13 kwietnia 2010 r. wskazuje, iż podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania było niewyskazanie ważności świadectw kwalifikacyjnych
przez okres realizacji zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazuje na faktyczne przyczyny braku uznania kwalifikacji p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka. Powyższe działanie jest błędne. Po pierwsze, wskazać należy, iż Zamawiający
zobowiązany jest zobowiązany do przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego
podjętej decyzji (art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Po drugie, czynności zamawiającego
podlegają kontroli, co z kolei oznacza, iż wykonawcy zagwarantowana jest możliwość ich
kwestionowania w odniesieniu do okoliczności, które legły u podstaw spornej decyzji, a te
muszą być wykonawcy znane. W przeciwnym wypadku korzystanie ze środków ochrony
prawnej byłoby iluzoryczne.
Jeśli zaś Zamawiający dostrzegł swój błąd, to powinien był unieważnić podjętą
pierwotnie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzyć ocenę ofert i
wskazać faktyczne powody wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tym
zastrzeżeniem, że skutkiem dokonania oceny ofert powinno być wezwanie Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia i wyjaśnień. Izba stoi bowiem na
stanowisku, iż treść wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazywała, iż
przedłożone z ofertą świadectwa kwalifikacyjne nie spełniają wymagań Zamawiającego
jedynie w zakresie ważności. Zamawiający natomiast nie kwestionował ich zakresu, choć
wystarczy wskazać, że nie wszystkie osoby, pierwotnie wskazane, posiadają świadectwa
kwalifikacyjne, odpowiadające przedmiotowo wymaganiom Zamawiającego, a więc
odnoszące się zespołów prądotwórczych o mocy powyżej 50 kW, ujęte w pkt 4 grupa 1
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.).
Wymienić tu należy p. Jacka Katarzyńskiego, Dawida Pałasza (dotyczy świadectw
kwalifikacyjnych typu „D”), Tomasza Smolaka i Grzegorza Krystosiaka (dotyczy świadectw
kwalifikacyjnych typu „D” i „E”). Na tej podstawie Odwołujący mógł uznać, iż Zamawiający nie
kwestionuje zakresu wymaganych świadectw i skutkiem czego, Odwołujący się załączył
świadectwa kwalifikacyjne p. Bernarda Marca, które w istocie nie obejmują zespołów
prądotwórczych, choć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i przepis § 3 powołanego
rozporządzenia, który stanowi, że rodzaje urządzeń, instalacji i sieci, przy których
eksploatacji jest wymagane posiadanie kwalifikacji, określa załącznik nr 1 do
rozporządzenia, nie ma wątpliwości, iż zakres kwestionowanych świadectw nie jest
wystarczający. Jednakże biorąc pod uwagę, iż pierwotne wezwanie mogło wprowadzać
Odwołującego w błąd, Zamawiający zobowiązany byłby ewentualnie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Wykonawca nie może bowiem
ponosić ujemnych skutków, budzących wątpliwości decyzji Zamawiającego.
Co się zaś tyczy p. Piotra Ziemniaka i przedłożonego świadectwa typu „E”, to
zdaniem Izby, jednoznaczne przesądzenie na podstawie złożonego dokumentu, iż ww.
osoba nie posiada uprawnień do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru, nie jest możliwe. Z treści świadectwa kwalifikacyjnego typu „D” wyraźnie
wynika, iż informacje zawarte na stronie pierwszej dokumentu, pozostają w sprzeczności z
tymi, zawartymi na stronie drugiej. Powyższe wymaga wyjaśnienia i w żadnym razie, bez
zbadania, nie może być rozstrzygane na niekorzyść Odwołującego.
Reasumując, dołączony przez Odwołującego do oferty Wykaz personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia potwierdza spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu. Stąd też nie ma potrzeb podejmowania jakichkolwiek dalszych czynności
przez Zamawiającego, których potrzeba podjęcia zaistniałaby w wypadku, gdyby
stwierdzono okoliczność przeciwną. Powyższe uzasadnia zarzut Odwołującego, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iż czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania była wadliwa.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu może być jedynie podstawą do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast dokumentów składanych w celu
potwierdzenia tychże warunków nie należy oceniać przez pryzmat treści oferty, bowiem jej
nie stanowią. Co więcej, wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje, iż do
merytorycznej oceny oferty wykonawcy w ogóle nie dochodzi, bowiem zgodnie z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy uznać za
bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający przyznał w tym zakresie słuszność Odwołującemu.