KIO/UZP 679/10, KIO/UZP 714/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 528/10 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 679/10
Sygn. akt KIO/UZP 714/10
WYROK
z dnia 7 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.05.2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2010 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (sygnatura akt
KIO/UZP 679/10);
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 (sygnatura akt KIO/UZP 714/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 protestów:
A. Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 z dnia 29 marca
2010r.;
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 z dnia 29 marca 2010 r..
przy udziale konsorcjum GTS Energis Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturze akt KIO/UZP
679/10 i KIO/UZP 714/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty GTS Energis Sp. z o.o., nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty GTS
Energis Sp. z o.o. i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa,
ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się w obu sprawach, w
tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację
Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd
Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złotych zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz odwołujących się, w tym:
A. 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul.
Twarda 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego
B. 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3, stanowiącej uzasadnione koszty stron poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi
operatora sieci WAN ZUS” (nr postępowania TZ/370/95/09), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 listopada 2009r., 2009/S 215-309995, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., w
dniu 29 marca 2010r. protesty do zamawiającego wnieśli wykonawcy: Telekomunikacja
Polska S.A. (odwołujący 1) oraz konsorcjum firm: ComArch S.A i MCSI Ltd Sp. z o.o.
(odwołujący 2). Zamawiający oddalił oba protesty w dniu 8 kwietnia 2010 r. i wobec tego
rozstrzygnięcia, w dniu 19 kwietnia 2010 r. wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
1. W proteście oraz odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 679/10), odwołujący – TP S.A.
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3
ustawy PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, sprzecznej z treścią
siwz oraz zawierającej rażąco niską cenę, a także naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust.1 oraz
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PrZamPubl, poprzez zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ofert złożonych w postępowaniu, a
w konsekwencji zaniechanie ujawnienia treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W odwołaniu wykonawca wskazał na niezgodność treści oferty wybranej z
wymaganiem określenia w formularzu ofertowym jednej technologii dostępowej na łączu
podstawowym oraz backupowym, co zostało potwierdzone przez zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez Netię S.A. (z dnia 05.02.2010 r.), w którym
zamawiający nie dopuścił podania alternatywnych technologii, zabraniając ostatecznego
wyboru technologii na etapie uruchomienia usług (poprzez odrzucenie żądania Nenii, które
dotyczyło wykreślenia z załącznika do formularza ofertowego wymagania podania konkretnej
technologii dostępowej lub wprowadzenie postanowienia pozwalającego na dokonanie
ostatecznego wyboru technologii na etapie realizacji usługi). Zdaniem odwołującego, brak
podania technologii dostępowej lub podanie technologii w sposób alternatywny dowodzić
ma, że wykonawca składając ofertę nie wie w jakiej technologii zrealizuje dane łącze oraz nie
jest w stanie rzetelnie wycenić przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuszczając
możliwość wskazania trzech technologii znacznie różniących się kosztowo, pozbawia się
możliwości rzetelnej weryfikacji oferty, w tym elementów wpływających na jej cenę. W ofercie
GTS Energis w kolumnie 3 tabeli 1.1 Załącznika do formularza ofertowego „Technologia
dostępowa na łączu podstawowym”. Odwołując zaprzeczył, jakoby zamawiający nie
wymagał precyzyjnego podania w ofercie jednej, konkretnej technologii dostępowej dla
każdego z łączy podstawowych i backupowych już na etapie składania ofert. W swojej
ofercie GTS Energis wskazał dla większości lokalizacji (279 z 322) kilka możliwych
sposobów realizacji łączy poprzez wskazanie, iż będą one realizowane jako „DSL na kablu
lub kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu”, co zdaniem odwołującego potwierdza, iż
wykonawca ten złożył ofertę sprzeczną z siwz.
Ponadto odwołujący podniósł, iż nie wszystkie technologie podane przez GTS
Energis są zgodne z siwz. Zamawiający dopuścił zestawienie łączy podstawowych w oparciu
o radiolinię punkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym (załącznik nr 4 pkt 3 lit b tiret 1).
Z oferty GTS Energis nie wynika, że łącze będzie działało w paśmie koncesjonowanym, gdyż
wykonawca wskazał jedynie na radiolinię punk-punkt, co nie jest tożsame, że będzie ono
łączem radiowym punkt-punkt realizowanym w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący podkreślił, iż konieczność wskazania konkretnej technologii dla każdego
z łączy podstawowych i backupowych miało znaczący wpływ na podjęte przez wykonawców
działania, a tym samym również miało istotny wpływ na kalkulację ceny oferty (związane z
wywiadami technicznymi), na co wskazywał sam zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
Nenii podnosząc, że wskazanie konkretnej technologii pozwala na prawidłową i rzetelną
wycenę oferty przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie GTS Energis,
odwołujący porównał ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu przez
pozostałych wykonawców, które, podobnie jak wartość oszacowana przez zamawiającego
(58 mln zł brutto), wskazywać mają, iż cena wybranej oferty (20,1 mln zł. brutto) znacznie
odbiega od cen rynkowych. Zdaniem dowołującego wyjaśnienia GTS Energis z dnia 10
marca 2010 r. nie pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Stopień ich ogólności wskazywać ma, iż każdy z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu mógłby je przywołać, dla wskazania niskich kosztów realizacji zamówienia. W
ocenie odwołującego potwierdzają one, że cena jest rażąco niska i nie uwzględnia wszelkich
kosztów, jakie wykonawca będzie musiał ponieść. Odwołujący odniósł się do wskazywanych
w wyjaśnieniach elementów mających mieć wpływ na wysokość ceny, podważając
możliwość ich przyjęcia. Liczba pozwoleń radiowych nie przesądza zdaniem odwołującego o
posiadaniu jednej z największych sieci, do czego koniecznej jest zbudowanie infrastruktury,
która wykorzystuje uzyskane pozwolenia. Ponieważ wykonawca zamierza wykorzystać
technologię radiową jedynie w 35 lokalizacjach, to jako sprzeczne z tym ustaleniem
odwołujący uznał wyjaśnienia, w których wykonawca powoływał się na wykorzystanie w
znacznej mierze sieci radiowej do świadczenia usługi. Odwołujący nie przyjął za wiarygodne
twierdzenie GTS Energis, iż uzyskał on wyjątkowo korzystne ceny zakupu sprzętu opierając
się na własnej sytuacji rynkowej. Wskazywana w wyjaśnieniach okoliczność posiadania
infrastruktury na terenie całego kraju, nie ma znaczenia dla realizacji przedmiotu
zamówienia, który wymaga konkretnej infrastruktury znajdującej się we wszystkich
lokalizacjach zamawiającego. GTS Energis jedynie zakłada posiadanie infrastruktury w wielu
lokalizacjach zamawiającego. Odwołujący odwołał się do własnej infrastruktury, jako najlepiej
rozbudowanej, która jednak wymaga szeregu inwestycji dotyczących sieci dostępowej do
lokalizacji zamawiającego, których wartość określił na poziomie ok. 4 mln złotych netto.
Odwołujący podważył wiarygodność twierdzenia o możliwości wykonania zamówienia ilością
pracowników zatrudnionych przez GTS Energis, których znaczna część pełnić ma funkcje
administracyjne. Znajduje to potwierdzenie w treści oferty, w której wykonawca przewidział
wykonanie zamówienia za pomocą podwykonawców, co powinno prowadzić do zwiększenia
kosztów realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał na tendencje kształtowania się cen usług
na rynku telekomunikacyjnym uzyskiwanych w zamówieniach publicznych, które są niższe
od cen oferowanych poza tym rynkiem. Ceny oferowane na rynku zamówień publicznych na
świadczenie usług sieci WAN KSI są z reguły porównywalne i odbiegają od siebie w
nieznaczny sposób, na potwierdzenie czego odwołujący przytoczył przykłady cen w innych
postępowaniach na realizację sieci WAN. Odwołujący zaprzeczył, jakoby oryginalność
projektu technicznego wykonania przedmiotu zamówienia mogła mieć decydujące znaczenie
dla ustalenia wysokości ceny. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera niestandardowych i
złożonych rozwiązań, nie spotykanych na rynku telekomunikacyjnym. Technologia w jakiej
ma zostać zrealizowane zamówienie jest powszechnie stosowana od wielu lat i jest
standardowa dla wykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie w
realizacji tego typu przedsięwzięć. Ponadto, GTS Energis nie przedstawił żadnego projektu,
czy nawet zarysu w jaki sposób zamierza zrealizować zamówienie.
Odwołujący dokonał oceny sposobu w jaki GTS Energis zamierza wybudować sieć
WAN i który uznał za niewystarczający dla osiągnięcia zakładanej funkcjonalności sieci WAN
KSI. Zamawiający określił w siwz parametry jakości usługi definiując dopuszczalne
rozwiązania techniczne w zakresie łączy dostępowych do lokalizacji zamawiającego.
Wykonawca GTS Energis zamierza wykorzystać rozwiązania techniczne dla łączy
wykorzystując w przeważającej części infrastrukturę TP w oparciu o umowy zawarte z TP
BSA (umowa o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych z dnia
17.09.2009 r., w oparciu o sieć węzłów DSL TP) oraz RILLO (umowa o dostępie do
kanalizacji kablowej z dnia 19.04.2007 r. – dzierżawy łączy telekomunikacyjnych).
Odwołujący wyjaśnił, iż ze względu na ograniczenia co do pasma w górę sieci oraz brak
gwarancji parametrów jakościowych- opóźnienia, zmienności opóźnienia, rozwiązania oparte
na BSA nie są rekomendowane do budowy sieci MPLS z zapewnieniem odpowiednich
parametrów ruchu QoS. Atutem usługi BSA jest natomiast cena, która może wynosić nawet
kilkadziesiąt złotych za jedno łącze miesięcznie. Odwołując przedstawił kalkulację kosztów
zestawienia i utrzymania łączy w oparciu o regulację RLLO (jaką może wykorzystać operator
alternatywny), dla przyjętej średniej długości łącza 20 km, 40 km i 60 km. Porównanie cen za
porty niższej przepływowości w ofercie GTS Energis z kosztami wynikającymi z oferty
ramowej RLLO, wskazuje że są one niższe od tych kosztów, które stanowią element
cząstkowy dla usługi MPLS. Odwołujący wskazuje na znaczne różnice w cenie usługi dla
tych samych przepływności portów dla różnych lokalizacji, dla czego nie znajduje
uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wskazuje to na nierzetelny sposób skalkulowania ceny
oferty, nie uwzględniający wszelkich elementów kosztowych związanych chociażby z
rozbudową sieci czy samym sprawdzeniem możliwości technicznych świadczenia usług,
które wymagały wykonania stosownych wywiadów technicznych. Odwołujący wskazał
również na brak możliwości spełnienia wymagań jakościowych określonych dla łączy przez
zamawiającego w załączniku nr 4 przy realizacji usługi w oparciu o łącza DSL w ramach
oferty BSA (na co wskazał GTS Energis w wyjaśnieniach), przy przepływnościach niższych
od 512 kbit/s., co może spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie sieci. Zamawiający
wyraźnie określił przepustowości minimalne łączy dla obu kierunków w załączniku nr 1 do
wzoru umowy, jak również wskazał na wymagania jakościowe w załączniku nr 4.
Zamawiający definiując parametry jakościowe w zakresie opóźnienia oparł swoje wymagania
na parametrze RTD (round-trip delay), który odzwierciedla czas, jaki jest potrzebny na
odebranie potwierdzenia, że pakiet dotarł do celowej lokalizacji. Na wartość tego parametru
wpływ ma opóźnienie przetwarzania, zwane czasem serializacji. GTS Energis zamierza
wykonać łącza w technologii ADSL w ramach oferty ramowej BSA (na co wskazał w
wyjaśnieniach). Odwołujący wskazał na cechę transmisji ADSL w sieci TP, jaką jest brak
mechanizmów fragmentacji pakietów danych, co w znacznym stopniu wpływa na zaistnienie
opóźnień w transmisji, szczególnie przy przesyłaniu pakietów o dużych długościach, rzędu
1500 B. Zamawiający nie różnicował wartości parametrów QoS ze względu na długość
pakietu, co oznacza, że podane wartości parametru RTD powinny być spełnione dla
wszystkich, a nie tylko dla większości pakietów. W oparciu o przedstawione wyliczenie czasu
serializacji dla pakietów o dużej długości np. 1500 Bajtów dla łączy o przepustowości 256
kbit/s. (93,76 ms), odwołujący wskazał, iż będzie on przekraczał dopuszczalną wartość
parametru RTD określoną na 70 ms dla Data1 oraz 90 ms dla Data2, jak również dla kalsy
voice 60 ms. Aby spełnić wymaganie zamawiającego w zakresie parametru RTD, stosując
łącza ADSL, które z natury nie wspierają fragmentacji pakietów należałoby zastosować
symetryczne, gwarantowane łącza DSL o przepustowości minimum 512 kbit/s. Ponieważ
GTS Energis nie sprawdził możliwości technicznych świadczenia usługi w oparciu o ofertę
BSA, nie mógł wiedzieć, iż najszerzej dostępne są usługi o niskich przepływnościach – z
pasmem do użytkownika (downlink) do 512 kbit/s, a założenie zapewnienia łącza o
odpowiednio wysokim paśmie downlink 1 lub 2 Mbit/s lub wielokrotności takiego pasma jest
nierealistyczne. Wskazuje to zdaniem odwołującego, iż wykonawca oparł swoją wycenę na
optymistycznych, teoretycznych założeniach, a zaproponowana cena nie ma
odzwierciedlenia w faktycznych kosztach, jakie ten wykonawca będzie zmuszony ponieść.
Ponieważ dla łączy ADSL dostępnych w ramach oferty BSA nie są zdefiniowane na chwilę
obecną żadne parametry jakościowe QoS, operator korzystający z łączy w ramach tej oferty
nie otrzymuje żadnych gwarancji w tym zakresie (ruch na takich łączach jest klasyfikowany
do klasy UBR, tj. klasy nie gwarantującej parametrów jakościowych), zatem nie może ich
również oferować i zapewnić zamawiającemu. Na brak weryfikacji warunków technicznych
wskazuje również przyjęcie przez GTS Energis realizacji łączy backupowych we wszystkich
Inspektoratach i Biurach Terenowych w technologii ISDN BRI, która z przyczyn technicznych
nie może być wykorzystana w niektórych lokalizacjach (dla tych lokalizacji – ponad 30
odwołujący określił technologię DSL). GTS Energis nie będzie w stanie pokryć kosztów
związanych z koniecznymi nakładami inwestycyjnymi, przy zakładanych przychodach ze
świadczonej usługi na poziomie 200 zł. miesięcznie.
Z ostrożności, odwołujący ponowił zarzut zaniechania odtajnienia oferty GTS Energis,
zgłoszony w proteście z dnia 15 marca 2010 r. , z uwagi na jednolity sposób liczenia terminu
do wniesienia protestu w tym zakresie.
2. W odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 714/10) odwołujący – konsorcjum ComArch S.A. i
MCSI Ltd Sp. z o.o., podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 4 ustawy PrZamPubl, na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty GTS
Energis S.A – niezgodnej z ustawą i której treść jest niezgodna z treścią siwz, jak również
zawierającą rażąco niską cenę, a także zaniechania odrzucenia oferty TP S.A., pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert GTS Energis
S.A. oraz TP S.A. i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W odniesieniu do ofert GTS Energis odwołujący uznał, iż podlegała ona odrzuceniu,
jako oferta wariantowa, co wynikać ma z podania technologii realizacji łącz dostępowych,
które określają sposób realizacji łącz. Na wariantowość oferty wskazywać ma treść zawarta
w formularzu oferty, w której wykonawca podał w kolumnie „w zakresie technologii
backupowej” – „DSL na kablu lub na kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu. Ponieważ
zamawiający wykluczył możliwość złożenia oferty wariantowej, oferta nie odpowiada treści
siwz i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PrZamPubl.
Zdaniem odwołującego zawarta w treści alternatywa, uniemożliwia dokonanie wybory tej
oferty, gdyż nie określa ona w sposób precyzyjny oferowanego zakresu zamówienia. w
świetle przepisów ustawy, nie istnieje żaden mechanizm, który umożliwiałby, bez rażącego
naruszenia przepisów ustawy, podjęcia wyboru i rozstrzygnięcia, która z ofert w tym zakresie
jest złożona i która będzie wiążąca dla wykonawcy i zamawiającego. Oferta zawierającą
alternatywę nie może być przyjęta do dalszej oceny. Odwołujący zakwestionował możliwość
przyjęcia wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności
na brak związku pomiędzy „oryginalnością projektu technicznego” z niskimi kosztami
realizacji umowy. Ponieważ wyjaśnienia nie pozwalały na zweryfikowanie faktycznego
wpływu elementów na wysokość ceny, zdaniem odwołującego, należało uznać, że
wykonawca nie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest nierealistyczna i nie
powinny być one uznane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wykonanie
zamówienia za kwotę wskazaną w ofercie GTS Energis nie jest możliwe bez ryzyka
poniesienia strat przez wykonawcę. Odwołujący przyjął, iż zamawiający dokonał rzetelnego
szacowania wartości zamówienia, co potwierdzać mają również wysokości cen
zaproponowane w innych ofertach (z wyłączeniem oferty TP S.A), a żadna szczególna
okoliczność nie może uzasadniać tak drastycznej różnicy, jaka występuje w odniesieniu do
oferty GTS Energis.
W odniesieniu do oferty TP S.A. odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia o rażąco
niskiej cenie tej oferty. Odwołujący zakwestionował możliwość uwzględnienia okoliczność
wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jako uzasadniających różnicę w cenie
pomiędzy szacunkiem samego zamawiającego i ceny odwołującego – najbliższej i
najbardziej wiarygodnej temu szacunkowi. Znajomość zamawiającego jako klienta nie jest
okolicznością nadzwyczajną, wiedzę taką posiada również odwołujący i nie można ustalić
jaki ma ona wpływ na wysokość ceny. Znajomość własnej infrastruktury nie może mieć
wpływu na realizację przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest ona nietypowa, znana tylko temu
wykonawcy, a także nie można określić jaki wpływ ma na wysokość ceny. Zespoły obsługi
posprzedażowej i obsługi serwisowej oraz doświadczenie we wdrażaniu dużych projektów,
są wspólne dla wszystkich wykonawców, którzy przeszli pozywaną ocenę podmiotową.
Zakres projektu i 3 letni okres realizacji zamówienia stanowiły okoliczność wspólne dla
wszystkich wykonawców, a nie tylko dla TP S.A. Korzystne warunki współpracy z
dostawcami nie wyróżnia TP S.A., gdyż również odwołujący ustalił korzystne warunki
współpracy. Treść wyjaśnień dowodzić ma, iż zaoferowana cena jest niezgodna z dobrymi
obyczajami, gdyż prowadzi do ograniczenia dostępu do rynku innym wykonawcom
(odwołującemu), przez sprzedaż usług poniżej kosztów wytworzenia (dumping – art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku posiedzenia, Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek do odrzucenia
odwołań i skierowała je do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie wniesione przez TP S.A.
podlegało rozpoznaniu z wyłączeniem zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty
GTS Energis, który był przedmiotem rozpoznania przez KIO w wyroku z dnia 23 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl
niedopuszczalne jest powoływanie się w odwołaniu na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego się w tym samym postępowaniu. Odwołujący – TP S.A. potwierdził, iż
okoliczności dotyczące części oferty GTS Energis Sp. z o.o. zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa były podnoszone przez niego w odwołaniu uwzględnionym przez Izbę. W
związku z powyższym Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne ponowne ich badanie, a zatem
odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu merytorycznemu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż jeden z zarzutów podniesiony przez obu
odwołujących się względem oceny oferty GTS Energis Sp. z o.o. potwierdził się i na tej
podstawie uwzględniła odwołania.
W oparciu o treść oferty GTS Energis Sp. z o.o. oraz wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w dniu 10 marca 2010 r., dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, Izba uznała, iż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy PrZamPubl. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie
pozwalały na przyjęcie przez zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie
wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego
wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl. Celem
dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach,
jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę skali w jakiej
wpływają one na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne
okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki
sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały
wyjaśnienia złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Wykonawca powoływał się na
czynniki, które dotyczyły realizacji przedmiotu zamówienia i które musiały być uwzględniane
przez każdego z wykonawców przy kalkulacji ceny oferty. Dotyczyły one zastosowanych
najbardziej efektywnych rozwiązań technicznych, wykorzystania istniejącej infrastruktury
technicznej, jak również stosowanego sprzętu. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób
oryginalność przyjętych rozwiązań pozwala na obniżenie kosztów świadczenia usługi.
Wątpliwości budziło w ocenie Izby ustalenie na czym polegać miałaby oryginalność
rozwiązania opartego dla większości wskazanych lokalizacji na połączeniach wykonanych z
wykorzystaniem sieci radiowej. Sam zamawiający w treści siwz wskazywał na możliwość
wykorzystania łączy radiowych, a zatem rozwiązania tego nie można przypisać jako
wyróżniającego sposób realizacji łączy przyjęty przez wykonawcę. Treść wyjaśnień nie
pozwala potwierdzić, iż sieć ta będzie wykorzystywana w znacznej mierze przez wykonawcę
do świadczenia usługi, na którą to okoliczność powoływał się wykonawca. GTS Energis Sp. z
o.o. wprost wskazał na możliwość wykorzystania technologii radiolinii (punkt-punkt) w 35
lokalizacjach, z możliwością zastosowania tej technologii w innych lokalizacjach, o ile
pozwolą na to warunki techniczne. Na rozprawie wykonawca przyznał, iż nie dokonał
weryfikacji warunków technicznych dla wykonania łączy dla około 280 lokalizacji, a zatem
jego wyjaśnienia rodzą wątpliwości w tym zakresie. Jak wynika z wyjaśnień, wykonawca
zamierza korzystać z infrastruktury własnej (dla około 40 lokalizacji), jak również
infrastruktury TP, w celu wykonania łączy w oparciu o sieć kablową w technologii DSL, ISDN
i E1. Wykonawca nie wskazał, w jaki stopniu taki sposób wykorzystania łączy wpłynął na
obniżenie ceny oferty, co w świetle jego oświadczenia o braku weryfikacji warunków
technicznych dla około 280 lokalizacji, czyni wyjaśnienie gołosłownymi. Również załączone
do wyjaśnień zestawienia, zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa,
nie zawierają informacji o ewentualnych składnikach cenotwórczych i ich wartości,
pozwalających na przyjęcie przedstawionych wyliczeń za wystarczające dla potwierdzenia, iż
cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w tym miejscu podkreśla spoczywający na
wykonawcy składającym wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ciężar dowodu
okoliczności, z których wywodzi, iż cena zaoferowana nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w celu
udowodnienia, że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności wpływają
na fakt, że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen oferowanych przez
inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów, przykładowo Sądu
Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08). Złożone
wyjaśnienia takich okoliczności nie dowodzą, a zatem nie mogły stanowić podstawy dla
stwierdzenia, iż cena oferty opiewająca na kwotę 20.132.928,00 zł. brutto nie jest rażąco
niska. Izba zaznacza, iż same różnice w cenach, jakie wystąpiły w przedmiotowym
postępowaniu (oferta TP – 31.626.308,88 zł. brutto oraz oferta konsorcjum ComArch i MCSI
Ltd – 64.681.994,16 zł. brutto) nie dowodzą wprost, iż cena GTS Energis Sp. z o.o. jest
rażąco niska, jednak z uwagi na treść wyjaśnień, które nie potwierdzały, iż zaproponowana
cena jest realistyczna pozwalająca na realizację przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego, oferta winna podlegać odrzuceniu. Wartość zamówienia
podstawowego zamawiający oszacował na kwotę brutto 58.468.877,98 zł. W ocenie Izby, dla
ustalenia, czy oferta przedstawia cenę odpowiadającą cenom rynkowym, w przypadku
zamówień dotyczących usług rynku telekomunikacyjnego charakteryzującego się
zmiennością cen, w zależności od zakresu usługi, ustalonych warunków, czasu jej trwania,
jak również uwarunkowaniami dotyczącymi operatorów sieci, odwoływanie się do cen
oferowanych w innych postępowaniach jest niewystarczające dla stwierdzenia, czy
zaoferowana cen pozwala na wykonanie zamówienia z należnym zyskiem dla wykonawcy.
Stąd Izba nie brała pod uwagę wysokości cen z ofert złożonych w innych postępowaniach
wskazywanych przez strony, dla ustalenia poziomu cen obowiązujących na rynku
telekomunikacyjnym. Za niewystarczające dla ustalenia rzeczywistego poziomu cen
rynkowych, Izba uznała odniesienie się do ceny najdroższej z ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, znacznie przekraczającej szacunek zamawiającego.
Prowadziłoby to bowiem do przyjęcia, iż tylko cena najwyższa stanowi odzwierciedlenie
rzeczywistego poziomu cen rynkowych. Stąd ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
musiała być dokonana przede wszystkim w oparciu o treść wyjaśnień wykonawcy, które w
przedmiotowej sprawie nie pozwalały na ustalenie wpływu powoływanych w nich
okoliczności na wysokość zaproponowanej przez GTS Energis Sp. z o.o. ceny.
W oparciu o powyższe założenia Izba poddała ocenie wyjaśnienia złożone przez TP
SA uznając, iż wykonawca w sposób wystarczający uzasadnił wysokość zaproponowanej
ceny. W swoich wyjaśnieniach z dnia 10 marca 2010 r. wykonawca ten dokonał rozbicia
elementów kosztowych dla danego zamówienia, podając wartości składające się na koszty
wdrożenia związane z samym pozyskaniem łączy podkładowych w ramach oferty RLLO
(ponoszone przez operatora), z rozbudową własnej infrastruktury, koszty zakupu sprzętu,
koszty utrzymania łączy dla trzyletniego okresu funkcjonowania usługi. Ponadto uzasadniał
różnice wynikające z pozycji rynkowej, jako operatora bazującego na własnej infrastrukturze
technicznej. Odwołujący – konsorcjum ComArch i MCSI Ltd. w odwołaniu nie przedstawiło
dowodów pozwalający na podważenie prawidłowości założeń – wyliczeń przyjętych przez TP
SA przy kalkulacji ceny, podnosząc jedynie tezy o gołosłowności argumentów powoływanych
w wyjaśnieniach. Izba uznała, iż to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że
wyjaśnienia złożone przez TP SA nie były wystarczające, tym bardziej, iż wykonawca ten w
sposób szczegółowy przedstawił kalkulację kosztów wdrożenia i utrzymania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie Izba nie uwzględniła również zarzutu
popełnienia przez TP czynu nieuczciwej konkurencji – dumpingu cenowego, opartego na
zarzucie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesionego w odwołaniu TP SA, Izba oddaliła
odwołanie w tym zakresie. W ocenie Izby, treść oferty GTS Energis Sp. z o.o., w zakresie
dotyczącym wskazania technologii dostępowej na łączu podstawowym i backupowym, nie
była sprzeczna z treścią siwz. Zamawiający wymagał podania tej technologii w załączniku do
formularza ofertowego – szczegółowa wycena usług. Wykonawca w swoje ofercie zamieścił
wypełniony załącznik wskazując w nim na zamiar wykonania łączy dla większości lokalizacji
w technologii: „DSL na kablu lub kanał E1 na radiolinii punkt/punkt/kablu”. Nie było spornym
pomiędzy stronami, iż taki sposób opisu technologii wskazywał na możliwość wykonania
łączy w jednej z podanych technologii. Różnica stanowisk pomiędzy stronami wynikała z
interpretacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności w
kontekście rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Netia SA, dotyczącego wymagania
wskazania konkretnej technologii już w formularzu ofertowym. Zamawiający oddalając
protest tego wykonawcy podtrzymał zasadność żądania określenia przez wykonawców
technologii dostępowej na łączu podstawowym oraz backupowym na etapie sporządzania
oferty, odwołując się do wymagań opisanych w zakresie realizacji łączy dostępowych.
Zamawiający wskazał, iż „ma prawo do weryfikacji sposobu realizacji łączy dostępowych, bo
na tej podstawie może ocenić zgodność oferowanej usługi z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymaga w SIWZ wskazania technologii i Wykonawca zobowiązany jest
składając ofertę podać tę technologię. Wymagania zamawiającego w tym zakresie (…)
pozwalają na prawidłową i rzetelną wycenę oferty przez Wykonawcę, który w momencie
złożenia tej oferty powinien znać sposób realizacji łączy dostępowych”.
Izba uznała, iż użycie liczby pojedynczej słowa „technologia” nie jest wystarczające
dla wykazania, iż zamawiający wymagał podania tylko jednej technologii, w jakiej możliwe
było wykonanie łącza. Taka teza nie wynika również z rozstrzygnięcia protestu, w którym
zamawiający oddalając zarzut ograniczył się wyłącznie dla wykazania zasadności żądania
podania przez wykonawców technologii już na etapie składania ofert. W ocenie Izby, z tego
stanowiska nie wynika, iż zamawiający wykluczył możliwość podania kilku technologii, gdyż
każda z nich mogła być przez niego oceniona pod kątem spełniania wymagań dotyczących
łączy. Wywodzenie z rozstrzygnięcia protestu, iż zamawiający zabronił ostatecznego wyboru
technologii na etapie uruchomienia usługi, było oparte na błędnym założeniu, iż zamawiający
odrzucił żądania Netii S.A. Zamawiający nie odnosił się do żądań protestującego, co w
przypadku oddalenia protestu nie było konieczne. Skoro zamawiający uznał, iż każda z
technologii określonych przez GTS Energis pozwoli na należyte wykonanie zamówienia, to
nie było podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Izba oddaliła również odwołanie
konsorcjum ComArch, w części dotyczącej zarzutu wariantowości oferty GTS Energis.
Określenie w załączniku do oferty różnych technologii wykonania łącza nie oznacza złożenia
oferty wariantowej, o której można mówić w przypadku, kiedy wykonawca wskazałby
odmienny od określonego przez zamawiającego, sposób realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie narzucił w treści siwz sposobu wykonania łączy, oczekując od
wykonawców zestawienia łączy w sposób zapewniający osiągnięcie wymaganych
parametrów. Określenie kilku technologii, nie potwierdza również twierdzenia odwołującego
2, złożenia przez GTS Energis dwóch alternatywnych ofert, nie pozwalających na wybór tej
oferty. Skoro zamawiający nie wykluczył możliwości zastosowania różnych technologii dla
zestawienia łączy, pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom.
Izba oddaliła również zarzut braku potwierdzenia przez tego wykonawcę zestawienia
łączy podstawowych w oparciu o radiolinię punkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym.
Zamawiający wymagał podania w załączniku do formularza ofertowego tylko technologii, co
zostało określone w ofercie GTS Energis. Skoro technologia ta pozwala na jej zastosowanie
tak w paśmie koncesjonowanym, jak i niekoncesjonowanym, to samo określenie technologii
nie oznacza, iż wykonawca zamierzał wykorzystywać pasma niekoncesjonowane. Tym
samym nie było podstaw do przyjęcia, iż oferta wskazuje na jej sprzeczność z treścią siwz.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego wysokości ceny zaproponowanej
przez GTS Energis, Izba nie rozstrzygała ewentualnych przeszkód w możliwości
zastosowania przez tego wykonawcę wskazanych technologii dla poszczególnych lokalizacji
i dostępu do sieci TP, które sprowadzały się do uzasadnienia braku uwzględnienia w cenie
oferty wszelkich kosztów świadczenia usługi, a w konsekwencji uznania jej za rażąco niską.
Izba nie brała pod uwagę opinii przedstawionych na rozprawie, które dotyczyły pewnych
rozważań teoretycznych i nie mogły mieć znaczenia dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej
ceny. Izba nie dopuściła również dowodu z opinii biegłego, mającego potwierdzać, że w
oparciu o ofertę BSA brak jest możliwości zrealizowania projektu, co wykraczałoby poza
rozpoznawane zarzuty zgłoszone w proteście.
Mając na uwadze, iż zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, został
podniesiony w obu odwołaniach rozpoznawanych łącznie, odwołania te podlegały
uwzględnieniu w tym zakresie.
Na tej podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej za, którą uznana została oferta GTS Energis Sp. z o.o., podlegająca
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl i powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród dwóch pozostałych w postępowaniu ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami
odwołującego konsorcjum ComArch S.A. oraz MCSI Ltd. stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 714/10
WYROK
z dnia 7 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.05.2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2010 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (sygnatura akt
KIO/UZP 679/10);
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 (sygnatura akt KIO/UZP 714/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 protestów:
A. Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 z dnia 29 marca
2010r.;
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 z dnia 29 marca 2010 r..
przy udziale konsorcjum GTS Energis Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturze akt KIO/UZP
679/10 i KIO/UZP 714/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty GTS Energis Sp. z o.o., nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty GTS
Energis Sp. z o.o. i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa,
ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się w obu sprawach, w
tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację
Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd
Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złotych zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz odwołujących się, w tym:
A. 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul.
Twarda 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego
B. 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3, stanowiącej uzasadnione koszty stron poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi
operatora sieci WAN ZUS” (nr postępowania TZ/370/95/09), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 listopada 2009r., 2009/S 215-309995, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., w
dniu 29 marca 2010r. protesty do zamawiającego wnieśli wykonawcy: Telekomunikacja
Polska S.A. (odwołujący 1) oraz konsorcjum firm: ComArch S.A i MCSI Ltd Sp. z o.o.
(odwołujący 2). Zamawiający oddalił oba protesty w dniu 8 kwietnia 2010 r. i wobec tego
rozstrzygnięcia, w dniu 19 kwietnia 2010 r. wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
1. W proteście oraz odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 679/10), odwołujący – TP S.A.
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3
ustawy PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, sprzecznej z treścią
siwz oraz zawierającej rażąco niską cenę, a także naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust.1 oraz
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PrZamPubl, poprzez zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ofert złożonych w postępowaniu, a
w konsekwencji zaniechanie ujawnienia treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W odwołaniu wykonawca wskazał na niezgodność treści oferty wybranej z
wymaganiem określenia w formularzu ofertowym jednej technologii dostępowej na łączu
podstawowym oraz backupowym, co zostało potwierdzone przez zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez Netię S.A. (z dnia 05.02.2010 r.), w którym
zamawiający nie dopuścił podania alternatywnych technologii, zabraniając ostatecznego
wyboru technologii na etapie uruchomienia usług (poprzez odrzucenie żądania Nenii, które
dotyczyło wykreślenia z załącznika do formularza ofertowego wymagania podania konkretnej
technologii dostępowej lub wprowadzenie postanowienia pozwalającego na dokonanie
ostatecznego wyboru technologii na etapie realizacji usługi). Zdaniem odwołującego, brak
podania technologii dostępowej lub podanie technologii w sposób alternatywny dowodzić
ma, że wykonawca składając ofertę nie wie w jakiej technologii zrealizuje dane łącze oraz nie
jest w stanie rzetelnie wycenić przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuszczając
możliwość wskazania trzech technologii znacznie różniących się kosztowo, pozbawia się
możliwości rzetelnej weryfikacji oferty, w tym elementów wpływających na jej cenę. W ofercie
GTS Energis w kolumnie 3 tabeli 1.1 Załącznika do formularza ofertowego „Technologia
dostępowa na łączu podstawowym”. Odwołując zaprzeczył, jakoby zamawiający nie
wymagał precyzyjnego podania w ofercie jednej, konkretnej technologii dostępowej dla
każdego z łączy podstawowych i backupowych już na etapie składania ofert. W swojej
ofercie GTS Energis wskazał dla większości lokalizacji (279 z 322) kilka możliwych
sposobów realizacji łączy poprzez wskazanie, iż będą one realizowane jako „DSL na kablu
lub kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu”, co zdaniem odwołującego potwierdza, iż
wykonawca ten złożył ofertę sprzeczną z siwz.
Ponadto odwołujący podniósł, iż nie wszystkie technologie podane przez GTS
Energis są zgodne z siwz. Zamawiający dopuścił zestawienie łączy podstawowych w oparciu
o radiolinię punkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym (załącznik nr 4 pkt 3 lit b tiret 1).
Z oferty GTS Energis nie wynika, że łącze będzie działało w paśmie koncesjonowanym, gdyż
wykonawca wskazał jedynie na radiolinię punk-punkt, co nie jest tożsame, że będzie ono
łączem radiowym punkt-punkt realizowanym w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący podkreślił, iż konieczność wskazania konkretnej technologii dla każdego
z łączy podstawowych i backupowych miało znaczący wpływ na podjęte przez wykonawców
działania, a tym samym również miało istotny wpływ na kalkulację ceny oferty (związane z
wywiadami technicznymi), na co wskazywał sam zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
Nenii podnosząc, że wskazanie konkretnej technologii pozwala na prawidłową i rzetelną
wycenę oferty przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie GTS Energis,
odwołujący porównał ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu przez
pozostałych wykonawców, które, podobnie jak wartość oszacowana przez zamawiającego
(58 mln zł brutto), wskazywać mają, iż cena wybranej oferty (20,1 mln zł. brutto) znacznie
odbiega od cen rynkowych. Zdaniem dowołującego wyjaśnienia GTS Energis z dnia 10
marca 2010 r. nie pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Stopień ich ogólności wskazywać ma, iż każdy z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu mógłby je przywołać, dla wskazania niskich kosztów realizacji zamówienia. W
ocenie odwołującego potwierdzają one, że cena jest rażąco niska i nie uwzględnia wszelkich
kosztów, jakie wykonawca będzie musiał ponieść. Odwołujący odniósł się do wskazywanych
w wyjaśnieniach elementów mających mieć wpływ na wysokość ceny, podważając
możliwość ich przyjęcia. Liczba pozwoleń radiowych nie przesądza zdaniem odwołującego o
posiadaniu jednej z największych sieci, do czego koniecznej jest zbudowanie infrastruktury,
która wykorzystuje uzyskane pozwolenia. Ponieważ wykonawca zamierza wykorzystać
technologię radiową jedynie w 35 lokalizacjach, to jako sprzeczne z tym ustaleniem
odwołujący uznał wyjaśnienia, w których wykonawca powoływał się na wykorzystanie w
znacznej mierze sieci radiowej do świadczenia usługi. Odwołujący nie przyjął za wiarygodne
twierdzenie GTS Energis, iż uzyskał on wyjątkowo korzystne ceny zakupu sprzętu opierając
się na własnej sytuacji rynkowej. Wskazywana w wyjaśnieniach okoliczność posiadania
infrastruktury na terenie całego kraju, nie ma znaczenia dla realizacji przedmiotu
zamówienia, który wymaga konkretnej infrastruktury znajdującej się we wszystkich
lokalizacjach zamawiającego. GTS Energis jedynie zakłada posiadanie infrastruktury w wielu
lokalizacjach zamawiającego. Odwołujący odwołał się do własnej infrastruktury, jako najlepiej
rozbudowanej, która jednak wymaga szeregu inwestycji dotyczących sieci dostępowej do
lokalizacji zamawiającego, których wartość określił na poziomie ok. 4 mln złotych netto.
Odwołujący podważył wiarygodność twierdzenia o możliwości wykonania zamówienia ilością
pracowników zatrudnionych przez GTS Energis, których znaczna część pełnić ma funkcje
administracyjne. Znajduje to potwierdzenie w treści oferty, w której wykonawca przewidział
wykonanie zamówienia za pomocą podwykonawców, co powinno prowadzić do zwiększenia
kosztów realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał na tendencje kształtowania się cen usług
na rynku telekomunikacyjnym uzyskiwanych w zamówieniach publicznych, które są niższe
od cen oferowanych poza tym rynkiem. Ceny oferowane na rynku zamówień publicznych na
świadczenie usług sieci WAN KSI są z reguły porównywalne i odbiegają od siebie w
nieznaczny sposób, na potwierdzenie czego odwołujący przytoczył przykłady cen w innych
postępowaniach na realizację sieci WAN. Odwołujący zaprzeczył, jakoby oryginalność
projektu technicznego wykonania przedmiotu zamówienia mogła mieć decydujące znaczenie
dla ustalenia wysokości ceny. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera niestandardowych i
złożonych rozwiązań, nie spotykanych na rynku telekomunikacyjnym. Technologia w jakiej
ma zostać zrealizowane zamówienie jest powszechnie stosowana od wielu lat i jest
standardowa dla wykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie w
realizacji tego typu przedsięwzięć. Ponadto, GTS Energis nie przedstawił żadnego projektu,
czy nawet zarysu w jaki sposób zamierza zrealizować zamówienie.
Odwołujący dokonał oceny sposobu w jaki GTS Energis zamierza wybudować sieć
WAN i który uznał za niewystarczający dla osiągnięcia zakładanej funkcjonalności sieci WAN
KSI. Zamawiający określił w siwz parametry jakości usługi definiując dopuszczalne
rozwiązania techniczne w zakresie łączy dostępowych do lokalizacji zamawiającego.
Wykonawca GTS Energis zamierza wykorzystać rozwiązania techniczne dla łączy
wykorzystując w przeważającej części infrastrukturę TP w oparciu o umowy zawarte z TP
BSA (umowa o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych z dnia
17.09.2009 r., w oparciu o sieć węzłów DSL TP) oraz RILLO (umowa o dostępie do
kanalizacji kablowej z dnia 19.04.2007 r. – dzierżawy łączy telekomunikacyjnych).
Odwołujący wyjaśnił, iż ze względu na ograniczenia co do pasma w górę sieci oraz brak
gwarancji parametrów jakościowych- opóźnienia, zmienności opóźnienia, rozwiązania oparte
na BSA nie są rekomendowane do budowy sieci MPLS z zapewnieniem odpowiednich
parametrów ruchu QoS. Atutem usługi BSA jest natomiast cena, która może wynosić nawet
kilkadziesiąt złotych za jedno łącze miesięcznie. Odwołując przedstawił kalkulację kosztów
zestawienia i utrzymania łączy w oparciu o regulację RLLO (jaką może wykorzystać operator
alternatywny), dla przyjętej średniej długości łącza 20 km, 40 km i 60 km. Porównanie cen za
porty niższej przepływowości w ofercie GTS Energis z kosztami wynikającymi z oferty
ramowej RLLO, wskazuje że są one niższe od tych kosztów, które stanowią element
cząstkowy dla usługi MPLS. Odwołujący wskazuje na znaczne różnice w cenie usługi dla
tych samych przepływności portów dla różnych lokalizacji, dla czego nie znajduje
uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wskazuje to na nierzetelny sposób skalkulowania ceny
oferty, nie uwzględniający wszelkich elementów kosztowych związanych chociażby z
rozbudową sieci czy samym sprawdzeniem możliwości technicznych świadczenia usług,
które wymagały wykonania stosownych wywiadów technicznych. Odwołujący wskazał
również na brak możliwości spełnienia wymagań jakościowych określonych dla łączy przez
zamawiającego w załączniku nr 4 przy realizacji usługi w oparciu o łącza DSL w ramach
oferty BSA (na co wskazał GTS Energis w wyjaśnieniach), przy przepływnościach niższych
od 512 kbit/s., co może spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie sieci. Zamawiający
wyraźnie określił przepustowości minimalne łączy dla obu kierunków w załączniku nr 1 do
wzoru umowy, jak również wskazał na wymagania jakościowe w załączniku nr 4.
Zamawiający definiując parametry jakościowe w zakresie opóźnienia oparł swoje wymagania
na parametrze RTD (round-trip delay), który odzwierciedla czas, jaki jest potrzebny na
odebranie potwierdzenia, że pakiet dotarł do celowej lokalizacji. Na wartość tego parametru
wpływ ma opóźnienie przetwarzania, zwane czasem serializacji. GTS Energis zamierza
wykonać łącza w technologii ADSL w ramach oferty ramowej BSA (na co wskazał w
wyjaśnieniach). Odwołujący wskazał na cechę transmisji ADSL w sieci TP, jaką jest brak
mechanizmów fragmentacji pakietów danych, co w znacznym stopniu wpływa na zaistnienie
opóźnień w transmisji, szczególnie przy przesyłaniu pakietów o dużych długościach, rzędu
1500 B. Zamawiający nie różnicował wartości parametrów QoS ze względu na długość
pakietu, co oznacza, że podane wartości parametru RTD powinny być spełnione dla
wszystkich, a nie tylko dla większości pakietów. W oparciu o przedstawione wyliczenie czasu
serializacji dla pakietów o dużej długości np. 1500 Bajtów dla łączy o przepustowości 256
kbit/s. (93,76 ms), odwołujący wskazał, iż będzie on przekraczał dopuszczalną wartość
parametru RTD określoną na 70 ms dla Data1 oraz 90 ms dla Data2, jak również dla kalsy
voice 60 ms. Aby spełnić wymaganie zamawiającego w zakresie parametru RTD, stosując
łącza ADSL, które z natury nie wspierają fragmentacji pakietów należałoby zastosować
symetryczne, gwarantowane łącza DSL o przepustowości minimum 512 kbit/s. Ponieważ
GTS Energis nie sprawdził możliwości technicznych świadczenia usługi w oparciu o ofertę
BSA, nie mógł wiedzieć, iż najszerzej dostępne są usługi o niskich przepływnościach – z
pasmem do użytkownika (downlink) do 512 kbit/s, a założenie zapewnienia łącza o
odpowiednio wysokim paśmie downlink 1 lub 2 Mbit/s lub wielokrotności takiego pasma jest
nierealistyczne. Wskazuje to zdaniem odwołującego, iż wykonawca oparł swoją wycenę na
optymistycznych, teoretycznych założeniach, a zaproponowana cena nie ma
odzwierciedlenia w faktycznych kosztach, jakie ten wykonawca będzie zmuszony ponieść.
Ponieważ dla łączy ADSL dostępnych w ramach oferty BSA nie są zdefiniowane na chwilę
obecną żadne parametry jakościowe QoS, operator korzystający z łączy w ramach tej oferty
nie otrzymuje żadnych gwarancji w tym zakresie (ruch na takich łączach jest klasyfikowany
do klasy UBR, tj. klasy nie gwarantującej parametrów jakościowych), zatem nie może ich
również oferować i zapewnić zamawiającemu. Na brak weryfikacji warunków technicznych
wskazuje również przyjęcie przez GTS Energis realizacji łączy backupowych we wszystkich
Inspektoratach i Biurach Terenowych w technologii ISDN BRI, która z przyczyn technicznych
nie może być wykorzystana w niektórych lokalizacjach (dla tych lokalizacji – ponad 30
odwołujący określił technologię DSL). GTS Energis nie będzie w stanie pokryć kosztów
związanych z koniecznymi nakładami inwestycyjnymi, przy zakładanych przychodach ze
świadczonej usługi na poziomie 200 zł. miesięcznie.
Z ostrożności, odwołujący ponowił zarzut zaniechania odtajnienia oferty GTS Energis,
zgłoszony w proteście z dnia 15 marca 2010 r. , z uwagi na jednolity sposób liczenia terminu
do wniesienia protestu w tym zakresie.
2. W odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 714/10) odwołujący – konsorcjum ComArch S.A. i
MCSI Ltd Sp. z o.o., podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 4 ustawy PrZamPubl, na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty GTS
Energis S.A – niezgodnej z ustawą i której treść jest niezgodna z treścią siwz, jak również
zawierającą rażąco niską cenę, a także zaniechania odrzucenia oferty TP S.A., pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert GTS Energis
S.A. oraz TP S.A. i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W odniesieniu do ofert GTS Energis odwołujący uznał, iż podlegała ona odrzuceniu,
jako oferta wariantowa, co wynikać ma z podania technologii realizacji łącz dostępowych,
które określają sposób realizacji łącz. Na wariantowość oferty wskazywać ma treść zawarta
w formularzu oferty, w której wykonawca podał w kolumnie „w zakresie technologii
backupowej” – „DSL na kablu lub na kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu. Ponieważ
zamawiający wykluczył możliwość złożenia oferty wariantowej, oferta nie odpowiada treści
siwz i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PrZamPubl.
Zdaniem odwołującego zawarta w treści alternatywa, uniemożliwia dokonanie wybory tej
oferty, gdyż nie określa ona w sposób precyzyjny oferowanego zakresu zamówienia. w
świetle przepisów ustawy, nie istnieje żaden mechanizm, który umożliwiałby, bez rażącego
naruszenia przepisów ustawy, podjęcia wyboru i rozstrzygnięcia, która z ofert w tym zakresie
jest złożona i która będzie wiążąca dla wykonawcy i zamawiającego. Oferta zawierającą
alternatywę nie może być przyjęta do dalszej oceny. Odwołujący zakwestionował możliwość
przyjęcia wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności
na brak związku pomiędzy „oryginalnością projektu technicznego” z niskimi kosztami
realizacji umowy. Ponieważ wyjaśnienia nie pozwalały na zweryfikowanie faktycznego
wpływu elementów na wysokość ceny, zdaniem odwołującego, należało uznać, że
wykonawca nie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest nierealistyczna i nie
powinny być one uznane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wykonanie
zamówienia za kwotę wskazaną w ofercie GTS Energis nie jest możliwe bez ryzyka
poniesienia strat przez wykonawcę. Odwołujący przyjął, iż zamawiający dokonał rzetelnego
szacowania wartości zamówienia, co potwierdzać mają również wysokości cen
zaproponowane w innych ofertach (z wyłączeniem oferty TP S.A), a żadna szczególna
okoliczność nie może uzasadniać tak drastycznej różnicy, jaka występuje w odniesieniu do
oferty GTS Energis.
W odniesieniu do oferty TP S.A. odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia o rażąco
niskiej cenie tej oferty. Odwołujący zakwestionował możliwość uwzględnienia okoliczność
wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jako uzasadniających różnicę w cenie
pomiędzy szacunkiem samego zamawiającego i ceny odwołującego – najbliższej i
najbardziej wiarygodnej temu szacunkowi. Znajomość zamawiającego jako klienta nie jest
okolicznością nadzwyczajną, wiedzę taką posiada również odwołujący i nie można ustalić
jaki ma ona wpływ na wysokość ceny. Znajomość własnej infrastruktury nie może mieć
wpływu na realizację przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest ona nietypowa, znana tylko temu
wykonawcy, a także nie można określić jaki wpływ ma na wysokość ceny. Zespoły obsługi
posprzedażowej i obsługi serwisowej oraz doświadczenie we wdrażaniu dużych projektów,
są wspólne dla wszystkich wykonawców, którzy przeszli pozywaną ocenę podmiotową.
Zakres projektu i 3 letni okres realizacji zamówienia stanowiły okoliczność wspólne dla
wszystkich wykonawców, a nie tylko dla TP S.A. Korzystne warunki współpracy z
dostawcami nie wyróżnia TP S.A., gdyż również odwołujący ustalił korzystne warunki
współpracy. Treść wyjaśnień dowodzić ma, iż zaoferowana cena jest niezgodna z dobrymi
obyczajami, gdyż prowadzi do ograniczenia dostępu do rynku innym wykonawcom
(odwołującemu), przez sprzedaż usług poniżej kosztów wytworzenia (dumping – art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku posiedzenia, Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek do odrzucenia
odwołań i skierowała je do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie wniesione przez TP S.A.
podlegało rozpoznaniu z wyłączeniem zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty
GTS Energis, który był przedmiotem rozpoznania przez KIO w wyroku z dnia 23 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl
niedopuszczalne jest powoływanie się w odwołaniu na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego się w tym samym postępowaniu. Odwołujący – TP S.A. potwierdził, iż
okoliczności dotyczące części oferty GTS Energis Sp. z o.o. zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa były podnoszone przez niego w odwołaniu uwzględnionym przez Izbę. W
związku z powyższym Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne ponowne ich badanie, a zatem
odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu merytorycznemu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż jeden z zarzutów podniesiony przez obu
odwołujących się względem oceny oferty GTS Energis Sp. z o.o. potwierdził się i na tej
podstawie uwzględniła odwołania.
W oparciu o treść oferty GTS Energis Sp. z o.o. oraz wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w dniu 10 marca 2010 r., dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, Izba uznała, iż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy PrZamPubl. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie
pozwalały na przyjęcie przez zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie
wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego
wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl. Celem
dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach,
jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę skali w jakiej
wpływają one na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne
okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki
sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały
wyjaśnienia złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Wykonawca powoływał się na
czynniki, które dotyczyły realizacji przedmiotu zamówienia i które musiały być uwzględniane
przez każdego z wykonawców przy kalkulacji ceny oferty. Dotyczyły one zastosowanych
najbardziej efektywnych rozwiązań technicznych, wykorzystania istniejącej infrastruktury
technicznej, jak również stosowanego sprzętu. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób
oryginalność przyjętych rozwiązań pozwala na obniżenie kosztów świadczenia usługi.
Wątpliwości budziło w ocenie Izby ustalenie na czym polegać miałaby oryginalność
rozwiązania opartego dla większości wskazanych lokalizacji na połączeniach wykonanych z
wykorzystaniem sieci radiowej. Sam zamawiający w treści siwz wskazywał na możliwość
wykorzystania łączy radiowych, a zatem rozwiązania tego nie można przypisać jako
wyróżniającego sposób realizacji łączy przyjęty przez wykonawcę. Treść wyjaśnień nie
pozwala potwierdzić, iż sieć ta będzie wykorzystywana w znacznej mierze przez wykonawcę
do świadczenia usługi, na którą to okoliczność powoływał się wykonawca. GTS Energis Sp. z
o.o. wprost wskazał na możliwość wykorzystania technologii radiolinii (punkt-punkt) w 35
lokalizacjach, z możliwością zastosowania tej technologii w innych lokalizacjach, o ile
pozwolą na to warunki techniczne. Na rozprawie wykonawca przyznał, iż nie dokonał
weryfikacji warunków technicznych dla wykonania łączy dla około 280 lokalizacji, a zatem
jego wyjaśnienia rodzą wątpliwości w tym zakresie. Jak wynika z wyjaśnień, wykonawca
zamierza korzystać z infrastruktury własnej (dla około 40 lokalizacji), jak również
infrastruktury TP, w celu wykonania łączy w oparciu o sieć kablową w technologii DSL, ISDN
i E1. Wykonawca nie wskazał, w jaki stopniu taki sposób wykorzystania łączy wpłynął na
obniżenie ceny oferty, co w świetle jego oświadczenia o braku weryfikacji warunków
technicznych dla około 280 lokalizacji, czyni wyjaśnienie gołosłownymi. Również załączone
do wyjaśnień zestawienia, zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa,
nie zawierają informacji o ewentualnych składnikach cenotwórczych i ich wartości,
pozwalających na przyjęcie przedstawionych wyliczeń za wystarczające dla potwierdzenia, iż
cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w tym miejscu podkreśla spoczywający na
wykonawcy składającym wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ciężar dowodu
okoliczności, z których wywodzi, iż cena zaoferowana nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w celu
udowodnienia, że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności wpływają
na fakt, że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen oferowanych przez
inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów, przykładowo Sądu
Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08). Złożone
wyjaśnienia takich okoliczności nie dowodzą, a zatem nie mogły stanowić podstawy dla
stwierdzenia, iż cena oferty opiewająca na kwotę 20.132.928,00 zł. brutto nie jest rażąco
niska. Izba zaznacza, iż same różnice w cenach, jakie wystąpiły w przedmiotowym
postępowaniu (oferta TP – 31.626.308,88 zł. brutto oraz oferta konsorcjum ComArch i MCSI
Ltd – 64.681.994,16 zł. brutto) nie dowodzą wprost, iż cena GTS Energis Sp. z o.o. jest
rażąco niska, jednak z uwagi na treść wyjaśnień, które nie potwierdzały, iż zaproponowana
cena jest realistyczna pozwalająca na realizację przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego, oferta winna podlegać odrzuceniu. Wartość zamówienia
podstawowego zamawiający oszacował na kwotę brutto 58.468.877,98 zł. W ocenie Izby, dla
ustalenia, czy oferta przedstawia cenę odpowiadającą cenom rynkowym, w przypadku
zamówień dotyczących usług rynku telekomunikacyjnego charakteryzującego się
zmiennością cen, w zależności od zakresu usługi, ustalonych warunków, czasu jej trwania,
jak również uwarunkowaniami dotyczącymi operatorów sieci, odwoływanie się do cen
oferowanych w innych postępowaniach jest niewystarczające dla stwierdzenia, czy
zaoferowana cen pozwala na wykonanie zamówienia z należnym zyskiem dla wykonawcy.
Stąd Izba nie brała pod uwagę wysokości cen z ofert złożonych w innych postępowaniach
wskazywanych przez strony, dla ustalenia poziomu cen obowiązujących na rynku
telekomunikacyjnym. Za niewystarczające dla ustalenia rzeczywistego poziomu cen
rynkowych, Izba uznała odniesienie się do ceny najdroższej z ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, znacznie przekraczającej szacunek zamawiającego.
Prowadziłoby to bowiem do przyjęcia, iż tylko cena najwyższa stanowi odzwierciedlenie
rzeczywistego poziomu cen rynkowych. Stąd ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
musiała być dokonana przede wszystkim w oparciu o treść wyjaśnień wykonawcy, które w
przedmiotowej sprawie nie pozwalały na ustalenie wpływu powoływanych w nich
okoliczności na wysokość zaproponowanej przez GTS Energis Sp. z o.o. ceny.
W oparciu o powyższe założenia Izba poddała ocenie wyjaśnienia złożone przez TP
SA uznając, iż wykonawca w sposób wystarczający uzasadnił wysokość zaproponowanej
ceny. W swoich wyjaśnieniach z dnia 10 marca 2010 r. wykonawca ten dokonał rozbicia
elementów kosztowych dla danego zamówienia, podając wartości składające się na koszty
wdrożenia związane z samym pozyskaniem łączy podkładowych w ramach oferty RLLO
(ponoszone przez operatora), z rozbudową własnej infrastruktury, koszty zakupu sprzętu,
koszty utrzymania łączy dla trzyletniego okresu funkcjonowania usługi. Ponadto uzasadniał
różnice wynikające z pozycji rynkowej, jako operatora bazującego na własnej infrastrukturze
technicznej. Odwołujący – konsorcjum ComArch i MCSI Ltd. w odwołaniu nie przedstawiło
dowodów pozwalający na podważenie prawidłowości założeń – wyliczeń przyjętych przez TP
SA przy kalkulacji ceny, podnosząc jedynie tezy o gołosłowności argumentów powoływanych
w wyjaśnieniach. Izba uznała, iż to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że
wyjaśnienia złożone przez TP SA nie były wystarczające, tym bardziej, iż wykonawca ten w
sposób szczegółowy przedstawił kalkulację kosztów wdrożenia i utrzymania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie Izba nie uwzględniła również zarzutu
popełnienia przez TP czynu nieuczciwej konkurencji – dumpingu cenowego, opartego na
zarzucie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesionego w odwołaniu TP SA, Izba oddaliła
odwołanie w tym zakresie. W ocenie Izby, treść oferty GTS Energis Sp. z o.o., w zakresie
dotyczącym wskazania technologii dostępowej na łączu podstawowym i backupowym, nie
była sprzeczna z treścią siwz. Zamawiający wymagał podania tej technologii w załączniku do
formularza ofertowego – szczegółowa wycena usług. Wykonawca w swoje ofercie zamieścił
wypełniony załącznik wskazując w nim na zamiar wykonania łączy dla większości lokalizacji
w technologii: „DSL na kablu lub kanał E1 na radiolinii punkt/punkt/kablu”. Nie było spornym
pomiędzy stronami, iż taki sposób opisu technologii wskazywał na możliwość wykonania
łączy w jednej z podanych technologii. Różnica stanowisk pomiędzy stronami wynikała z
interpretacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności w
kontekście rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Netia SA, dotyczącego wymagania
wskazania konkretnej technologii już w formularzu ofertowym. Zamawiający oddalając
protest tego wykonawcy podtrzymał zasadność żądania określenia przez wykonawców
technologii dostępowej na łączu podstawowym oraz backupowym na etapie sporządzania
oferty, odwołując się do wymagań opisanych w zakresie realizacji łączy dostępowych.
Zamawiający wskazał, iż „ma prawo do weryfikacji sposobu realizacji łączy dostępowych, bo
na tej podstawie może ocenić zgodność oferowanej usługi z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymaga w SIWZ wskazania technologii i Wykonawca zobowiązany jest
składając ofertę podać tę technologię. Wymagania zamawiającego w tym zakresie (…)
pozwalają na prawidłową i rzetelną wycenę oferty przez Wykonawcę, który w momencie
złożenia tej oferty powinien znać sposób realizacji łączy dostępowych”.
Izba uznała, iż użycie liczby pojedynczej słowa „technologia” nie jest wystarczające
dla wykazania, iż zamawiający wymagał podania tylko jednej technologii, w jakiej możliwe
było wykonanie łącza. Taka teza nie wynika również z rozstrzygnięcia protestu, w którym
zamawiający oddalając zarzut ograniczył się wyłącznie dla wykazania zasadności żądania
podania przez wykonawców technologii już na etapie składania ofert. W ocenie Izby, z tego
stanowiska nie wynika, iż zamawiający wykluczył możliwość podania kilku technologii, gdyż
każda z nich mogła być przez niego oceniona pod kątem spełniania wymagań dotyczących
łączy. Wywodzenie z rozstrzygnięcia protestu, iż zamawiający zabronił ostatecznego wyboru
technologii na etapie uruchomienia usługi, było oparte na błędnym założeniu, iż zamawiający
odrzucił żądania Netii S.A. Zamawiający nie odnosił się do żądań protestującego, co w
przypadku oddalenia protestu nie było konieczne. Skoro zamawiający uznał, iż każda z
technologii określonych przez GTS Energis pozwoli na należyte wykonanie zamówienia, to
nie było podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Izba oddaliła również odwołanie
konsorcjum ComArch, w części dotyczącej zarzutu wariantowości oferty GTS Energis.
Określenie w załączniku do oferty różnych technologii wykonania łącza nie oznacza złożenia
oferty wariantowej, o której można mówić w przypadku, kiedy wykonawca wskazałby
odmienny od określonego przez zamawiającego, sposób realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie narzucił w treści siwz sposobu wykonania łączy, oczekując od
wykonawców zestawienia łączy w sposób zapewniający osiągnięcie wymaganych
parametrów. Określenie kilku technologii, nie potwierdza również twierdzenia odwołującego
2, złożenia przez GTS Energis dwóch alternatywnych ofert, nie pozwalających na wybór tej
oferty. Skoro zamawiający nie wykluczył możliwości zastosowania różnych technologii dla
zestawienia łączy, pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom.
Izba oddaliła również zarzut braku potwierdzenia przez tego wykonawcę zestawienia
łączy podstawowych w oparciu o radiolinię punkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym.
Zamawiający wymagał podania w załączniku do formularza ofertowego tylko technologii, co
zostało określone w ofercie GTS Energis. Skoro technologia ta pozwala na jej zastosowanie
tak w paśmie koncesjonowanym, jak i niekoncesjonowanym, to samo określenie technologii
nie oznacza, iż wykonawca zamierzał wykorzystywać pasma niekoncesjonowane. Tym
samym nie było podstaw do przyjęcia, iż oferta wskazuje na jej sprzeczność z treścią siwz.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego wysokości ceny zaproponowanej
przez GTS Energis, Izba nie rozstrzygała ewentualnych przeszkód w możliwości
zastosowania przez tego wykonawcę wskazanych technologii dla poszczególnych lokalizacji
i dostępu do sieci TP, które sprowadzały się do uzasadnienia braku uwzględnienia w cenie
oferty wszelkich kosztów świadczenia usługi, a w konsekwencji uznania jej za rażąco niską.
Izba nie brała pod uwagę opinii przedstawionych na rozprawie, które dotyczyły pewnych
rozważań teoretycznych i nie mogły mieć znaczenia dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej
ceny. Izba nie dopuściła również dowodu z opinii biegłego, mającego potwierdzać, że w
oparciu o ofertę BSA brak jest możliwości zrealizowania projektu, co wykraczałoby poza
rozpoznawane zarzuty zgłoszone w proteście.
Mając na uwadze, iż zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, został
podniesiony w obu odwołaniach rozpoznawanych łącznie, odwołania te podlegały
uwzględnieniu w tym zakresie.
Na tej podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej za, którą uznana została oferta GTS Energis Sp. z o.o., podlegająca
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl i powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród dwóch pozostałych w postępowaniu ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami
odwołującego konsorcjum ComArch S.A. oraz MCSI Ltd. stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………