Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 765/10

WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS S.A., 02-670 Warszawa, ul. Puławska
182 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 protestu z
dnia 9 kwietnia 2010 r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS
S.A., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182

2) dokonać wpłaty kwoty 8.044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy ) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, Plac
Starynkiewicza 5 na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS
S.A., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.


3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z
o.o., EGIS S.A., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182

U z a s a d n i e n i e

Odwołujący – konsorcjum w składzie: EGIS Poland sp. z o.o. (lider), EGIS RAIL SA Oddział
w Polsce, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego na usługę: ”Inżynier dla zadania: budowa układu przesyłowego ścieków z
Warszawy lewobrzeżnej do oczyszczalni ścieków Czajka” – Etap II, zakwestionował
czynność badania i oceny oferty oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Halcrow Group Limited, Wielka Brytania, Project Management Limited, Irlandia i PM Group
Polska sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum Halcrow.
Zarzucił Zamawiającemu, którym jest Miejskie przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 90, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy
polegających na wyborze oferty konsorcjum Halcrow, zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako
nieodpowiadającej treści siwz oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, zaniechaniu
badania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty konsorcjum Halcrow i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Uzasadniając zarzuty stwierdził:
1. W zakresie niezgodności oferty z siwz oraz czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że w cenie ofertowej należało ująć wszystkie elementy, do których
należy koszt Zespołu Kluczowych Specjalistów w liczbie min. 8 osób oraz 7 pozostałych
specjalistów, zapewnienie i wyposażenie biura o określonych parametrach, działania
promocyjne, ubezpieczenie. W ocenie Odwołującego cena wybranej oferty 2.299.445,02 zł

jest niedoszacowana, nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów niezależnie od faktu,
że jest to cena ryczałtowa. Odwołujący wskazał na złożoność zamówienia wymagającą
zatrudnienia odpowiednio wynagradzanych specjalistów. Zakwestionował informacje
wybranego wykonawcy mające wskazywać, że obecnie wynajmowane powierzchnie biurowe
i oparty na godzinowym rozliczeniu czasu pracy specjalistów powodują obniżenie ceny.
Wskazał nadto, że złożenie oferty z ceną poniżej kosztów wytworzenia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Na poparcie zarzutu, w proteście przedstawił szacunkową kalkulację ceny.
2. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę
Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 10.739.433,75 zł brutto, a
cena konsorcjum Halcrow stanowi 21% wskazanej przez Zamawiającego, jest też o ponad
20% niższa do ceny Odwołującego i o ponad 50% niższa od kolejnej ceny. Wskazane
różnice powinny, zdaniem Odwołującego, spowodować obowiązkowe wezwanie do
udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy przyjmując za punkt odniesienia w
szczególności przedmiot zamówienia.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że
zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, na Protestującym spoczywa ciężar
udowodnienia, że oferta konsorcjum Halcrow zawiera cenę rażąco niską lub stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, lub jej treść nie odpowiada treści siwz.
W ocenie Zamawiającego różnica ceny w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia nie
obliguje zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy. Wskazał, że przez rażąco niską cenę można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, a zatem wartość szacunkowa brutto nie jest wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie stanowiska z
protestu skutkowałoby odrzuceniem również oferty protestującego, albowiem jej cena
stanowi jedynie 27,2% wartości przedmiotu zamówienia brutto. Zamawiający zauważył, że w
proteście wskazano na elementy cenotwórcze opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
lecz nie podano ich obiektywnej wyceny rynkowej, lecz przyjętą własną kalkulację bez
podania obiektywnych podstaw jej ustalenia. Zamawiający stwierdził również, że nie
stanowią obiektywnego punktu odniesienia dane statystyczne dotyczące przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia brutto, gdyż odnoszą się jedynie do wynagrodzenia
pracowników, a nie osób prowadzących działalność gospodarczą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że złożył ofertę zgodną z treścią siwz i nie popełnił czynu
nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznaje, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu
w prowadzonym postępowaniu. Należy stwierdzić, że ustawa przyjmuje zasadę, że
podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny
oferty do wartości przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką,
że cena może być rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w
formie pisemne do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak wynika z dokumentacji
postępowania ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia bez podatku VAT wynosi
kwotę 9.683.096 zł, co zostało odnotowane w pkt 2 protokołu postępowania. Przystępujący
do postępowania odwoławczego zaoferował cenę w kwocie 2.299.445,02 zł natomiast
odwołujący podał cenę w kwocie 2.925.560,00 zł. Są to okoliczności niesporne.
Wskazane ceny są w ocenie składu orzekającego znacząco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powyższe uzasadnia twierdzenie o konieczności zastosowania
procedury określonej w art. 90 ustawy, co wobec przedstawionej różnicy wskazanych cen
jest obowiązkiem zamawiającego.
W pozostałym zakresie żądań protestu i odwołania Izba uznała, że nie zostały one
udowodnione, w szczególności w zakresie żądania nakazania odrzucenia wybranej oferty z
powodu niezgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
rażąco niskiej ceny i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Należy stwierdzić, że na tym
etapie postępowania ustalenie tych okoliczności nie jest możliwe bez uprzedniego
rozstrzygnięcia, czy oferty zawierają rażąco niską cenę.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji nakazując zamawiającemu
przeprowadzenie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………