KIO/UZP 798/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 798/10
POSTANOWIENIE
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intop Szczecin
Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina,
Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Jana Pawła II 42, 70 - 415 Szczecin
protestu z dnia 16 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy występującego wspólnie: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „KORNAS” Bogdan Kornas ul. Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum: Intop Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6,
Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556,00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabezpieczenie
przeciwpowodziowe doliny rzeki Parsęty, poniżej m. Osówko w tym: Kołobrzegu, Karlina i
Białogardu” (Dz. Urz. UE 2009/S 169-243635 z 3.09.2009 r.) prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 16 kwietnia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm: Intop Szczecin Sp. z o.o., Hydrogeobudowa Sp. z o.o. ,
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 kwietnia 2010 r. o
wyborze oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie: PBI Kornas Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” z siedzibą w Kołobrzegu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu,
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009
r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimo
że nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
2) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechniczną budynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu.
3) art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeń ustawy Pzp.
odwołujący żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał, iż jak wynika z
odtajnionych przez zamawiającego dokumentów złożonych przez wykonawcę „PBI
KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „Kornas” na formularzu załącznika 3
oraz referencji wystawionych przez wspólnotę mieszkaniową, podmiot ten wykazał się
tytułem wymaganego doświadczenia określonego w pkt 5 SIWZ (roboty konstrukcyjno
– budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł.), prowadzonymi w latach 2006-
2007) robotami przy ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Roboty te dotyczą
zrealizowanej przez ten podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu
mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa. W świetle przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to
typowy obiekt budowlany – budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny -
służący gospodarce wodnej, kształtowaniu zasobów wodnych: jak np. zapory ziemne
i betonowe. Zgodnie z treścią ogłoszenia, zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych robót dotyczących budowli lub obiektów hydrotechnicznych, lub
obiektów melioracji wodnych, czy o podobnym charakterze. Postawione warunki były
w ocenie odwołującego adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wskazywał, iż elementy prac, składające się na przedmiot zamówienia, nie były
realizowane przy budowie wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa w Kołobrzegu. Odwołujący podważał również referencje
wystawione przez wspólnotę mieszkaniową - zarządzającą danym obiektem,
potwierdzające należyte wykonanie robót. Odwołujący wywodził, iż wykonawca
wybrany nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji robót
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zaznaczał, iż wybór kwestionowanej oferty narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający wybierając ofertę wykonawcy „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” odstąpił od wymagań jakie ustanowił w SIWZ i w
ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu protestu. Przyjął, iż w świetle postawionych wymagań SIWZ wybrany
wykonawca spełnił warunki udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 maja 2010 r. odwołujący potrzymał zarzuty
oraz żądania nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację podnoszoną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia, podał, że zamawiający w SIWZ posłużył się
pojęciami niespójnymi z nomenklaturą normatywną odnoszącą się do obiektów
hydrotechnicznych i melioracji wodnych. W przekonaniu odwołującego, tylko
odniesienie robót referencyjnych do definicji ustawowych w zakresie ww. obiektów
pozwoli na prawidłowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego wybranie
wykonawcy i wykonanie zamówienia. Wobec braku merytorycznego ustosunkowania
się przez zamawiającego do całości podnoszonych zarzutów, odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia zawarte w proteście.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowód z akt sprawy: KIO/UZP
1864/09, KIO/UZP 1868/09, KIO/UZP 60/10.
Izba ustaliła, iż w wyniku rozstrzygnięcia protestu odwołującego z dnia 20
listopada 2009 r. złożonego w tym postępowaniu, zamawiający dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas dotyczących załącznika nr 3, w tym wykazu doświadczenia
zawodowego. W dniu 14 grudnia 2009 r. odwołujący wniósł protest na czynność
wyboru oferty tego wykonawcy, o której to czynności zamawiającego uczestnicy
postępowania zostali powiadomieni pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. W treści
wymienionego protestu, odwołujący podnosił identyczne zarzuty i żądania dotyczące
naruszenia przez zamawiającego :
4) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimo
że nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
5) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechniczną budynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu,
6) art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeń ustawy Pzp.
wnosząc:
1. o unieważnienie czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów poprzedniego protestu, odwołujący przytoczył taką
samą argumentację, sprowadzającą się do podania, iż wybrany wykonawca nie
legitymuje się wymaganym doświadczeniem, bowiem w wykazie swojego
doświadczenia zawodowego opisanym w pkt 5 SIWZ – ujął roboty konstrukcyjno –
budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł. prowadzone w latach 2006-2007 przy
ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Wskazał, iż roboty te dotyczą wykonanej przez ten
podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa. W świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to typowy obiekt budowlany –
budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny - służący gospodarce wodnej.
Protest odwołującego z dnia 16 kwietnia 2010 r., jak i protest z dnia 14 grudnia
2009 r. zawiera zatem identyczne zarzuty i niemal taką samą treść uzasadnienia.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego (poprzedniego) protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 11 stycznia 2010 r. odwołujący podtrzymał
zarzuty i żądania zawarte w proteście z dnia 14 grudnia 2009 r. na wybór oferty
wykonawcy: PBI Kornas Sp. z o.o., Bogdan Kornas, dokonany w dniu 2 grudnia
2009r. Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10, zamawiający powiadomił, iż w
dniu 4 stycznia 2010 r. minął ustawowy termin określony art. 184 ust. 2 ustawy Pzp,
na wniesienie odwołania na oddalenie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. odwołujący cofnął odwołanie, w wyniku
czego postępowanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10 zostało umorzone
postanowieniem Izby z dnia 23 lutego 2010 r. W uzasadnieniu cofnięcia odwołania,
odwołujący podał, iż stało się ono bezprzedmiotowe wobec wydania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r. W sprawach KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, (według stanu prawnego, mającego
zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu), protest wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Okoliczność bezsporną stanowi fakt, iż odwołujący zapoznał się z
odtajnionymi przez zamawiającego dokumentami wykazu doświadczenia
zawodowego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie; „PBI KORNAS”
Sp. z o.o., Bogdana Kornas (zał. 3 do oferty), skoro pismem z 14 grudnia 2009r.
wniósł protest na czynność wyboru tej oferty, dokonaną w dniu 2 grudnia 2009 r.,
kwestionując podaną w wymienionym wykazie robotę budowlaną polegającą na
zrealizowaniu wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa
w Kołobrzegu przy ul. Kościuszki 16.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga, aby
wszelkie możliwe do ustalenia zarzuty, dotyczące czynności zamawiającego bądź
zaniechania prawem nakazanych czynności były podnoszone przy pierwszym
wyborze oferty, nawet jeżeli czynność taka jest powtarzana wskutek ostatecznego
rozstrzygnięcia wnoszonych protestów. Należy też przypomnieć, iż ponowna ocena
ofert dokonana przez zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
pierwszego wniesionego protestu (na wybór oferty z dnia 12 listopada 2009 r.) w tym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, nie spowodowała przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas, o którym odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość już po
uprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej i odtajnieniu dokumentów wykazu robót,
co miało miejsce bezpośrednio po drugim wyborze tej oferty w dniu 2 grudnia 2009 r.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentrację wnoszenia i
rozpatrywania środków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze)
kwestionowane były wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty
rozpatrywane w jednym terminie (wyrok KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP/1451/08). Dzień
poinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyć termin na
wniesienie protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany,
tj. np. zaniechanie wykluczenia wykonawców, czy odrzucenia ich ofert (postanowienie
KIO/UZP 1041/08).
Złożenie protestu na ponowny wybór tej samej oferty w dniu 7 kwietnia 2010 r.
jest zatem spóźnione, skoro te same zarzuty mogły być i były podnoszone wobec
wyboru przedmiotowej oferty, dokonanego w dniu 2 grudnia 2009 r. Bez znaczenia
jest, iż w proteście, od którego rozstrzygnięcia rozpatrywane jest niniejsze odwołanie,
odwołujący podnosił jeszcze inną okoliczność, iż przedstawione referencje
wystawione zostały przed podmiot nieuprawniony, tj. przez wspólnotę mieszkaniową.
Podstawową bowiem kwestią jest zarzut, iż wybrany wykonawca nie posiada
dostatecznego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji hydrotechnicznych, do
jakich w ocenie odwołującego, sprowadza się przedmiot zamówienia opisany w
SIWZ. Wykazany obiekt mieszkalno - hotelowo, sanatoryjny Diva Spa w Kołobrzegu,
według odwołującego, nie odpowiada swoim rodzajem robotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia, co stanowi istotę zarzutu wobec wybranego
wykonawcy. Z tych względów referencje, co do zasady potwierdzające jedynie
należyte wykonanie robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, zdaniem Izby, mają charakter wtórny i nie stanowią żadnej nowej
okoliczności, w odniesieniu do spóźnionego zarzutu protestu - braku wykazania przez
wybranego wykonawcę wymaganego doświadczenia zawodowego i zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: PBI „KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia złożonej oferty.
Izba ponadto podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż
wobec oddalenia protestu odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r. poprzez brak jego
rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, wynoszącym 10 dni od upływu terminu na
wniesienie protestów jak stanowi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie z dnia 11
stycznia 2010 r., zostało wniesione z uchybieniem terminu. Ponadto odwołanie to nie
odniosło żadnego skutku, skoro zostało wycofane w dniu 16 lutego 2010 r. Z tego
względu rozstrzygnięcie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp nabrało
charakteru ostatecznego, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustalonego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, iż odwołujący wiedzę o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia przedmiotowego protestu
mógł powziąć i powziął najpóźniej z datą zapoznania się z odtajnioną ofertą
przystępującego, co miało miejsce po wyborze oferty w dniu 2 grudnia 2009 r., skoro
w tym czasie zdołał wnieść protest podnosząc w zasadniczej sferze, mającej wpływ
na wybór oferty przystępującego tożsame zarzuty i żądania, jak w proteście z 16
kwietnia 2010 r. Zatem wniesienie protestu w dniu 16 kwietnia 2010 r. należy uznać
za spóźnione, a nadto niedopuszczalne w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 180 ust. 7 tej ustawy. Skoro zamawiający dokonał czynności wyboru
oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia poprzedniego protestu, kolejny protest
odwołującego podlegał odrzuceniu, jak stanowi art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Podnoszone dodatkowe argumenty, iż sposób oceny doświadczenia
zawodowego wykonawcy, jaki zastosował zamawiający, odbiega od ustawowych
definicji robót związanych z budowlami i obiektami hydrotechnicznymi, czy
powoływanie się na złożone przez przystępującego wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie
wprowadza żadnych nowych okoliczności, ale sprowadza się do kwestionowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do
ustalonego sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również
jest zabiegiem spóźnionym, biorąc pod uwagę datę udostępnienia SIWZ
wykonawcom zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdzenie, że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego
w ustawie, a ponadto na czynności dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem poprzednio
wniesionego protestu przez tego samego odwołującego, podnoszącego te same
zarzuty, obligowało Izbę do odrzucenia odwołania zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4, pkt
6 ustawy Pzp.
O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem zgodnie z art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intop Szczecin
Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina,
Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Jana Pawła II 42, 70 - 415 Szczecin
protestu z dnia 16 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy występującego wspólnie: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „KORNAS” Bogdan Kornas ul. Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum: Intop Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6,
Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556,00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabezpieczenie
przeciwpowodziowe doliny rzeki Parsęty, poniżej m. Osówko w tym: Kołobrzegu, Karlina i
Białogardu” (Dz. Urz. UE 2009/S 169-243635 z 3.09.2009 r.) prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 16 kwietnia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm: Intop Szczecin Sp. z o.o., Hydrogeobudowa Sp. z o.o. ,
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 kwietnia 2010 r. o
wyborze oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie: PBI Kornas Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” z siedzibą w Kołobrzegu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu,
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009
r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimo
że nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
2) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechniczną budynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu.
3) art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeń ustawy Pzp.
odwołujący żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał, iż jak wynika z
odtajnionych przez zamawiającego dokumentów złożonych przez wykonawcę „PBI
KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „Kornas” na formularzu załącznika 3
oraz referencji wystawionych przez wspólnotę mieszkaniową, podmiot ten wykazał się
tytułem wymaganego doświadczenia określonego w pkt 5 SIWZ (roboty konstrukcyjno
– budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł.), prowadzonymi w latach 2006-
2007) robotami przy ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Roboty te dotyczą
zrealizowanej przez ten podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu
mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa. W świetle przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to
typowy obiekt budowlany – budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny -
służący gospodarce wodnej, kształtowaniu zasobów wodnych: jak np. zapory ziemne
i betonowe. Zgodnie z treścią ogłoszenia, zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych robót dotyczących budowli lub obiektów hydrotechnicznych, lub
obiektów melioracji wodnych, czy o podobnym charakterze. Postawione warunki były
w ocenie odwołującego adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wskazywał, iż elementy prac, składające się na przedmiot zamówienia, nie były
realizowane przy budowie wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa w Kołobrzegu. Odwołujący podważał również referencje
wystawione przez wspólnotę mieszkaniową - zarządzającą danym obiektem,
potwierdzające należyte wykonanie robót. Odwołujący wywodził, iż wykonawca
wybrany nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji robót
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zaznaczał, iż wybór kwestionowanej oferty narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający wybierając ofertę wykonawcy „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” odstąpił od wymagań jakie ustanowił w SIWZ i w
ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu protestu. Przyjął, iż w świetle postawionych wymagań SIWZ wybrany
wykonawca spełnił warunki udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 maja 2010 r. odwołujący potrzymał zarzuty
oraz żądania nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację podnoszoną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia, podał, że zamawiający w SIWZ posłużył się
pojęciami niespójnymi z nomenklaturą normatywną odnoszącą się do obiektów
hydrotechnicznych i melioracji wodnych. W przekonaniu odwołującego, tylko
odniesienie robót referencyjnych do definicji ustawowych w zakresie ww. obiektów
pozwoli na prawidłowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego wybranie
wykonawcy i wykonanie zamówienia. Wobec braku merytorycznego ustosunkowania
się przez zamawiającego do całości podnoszonych zarzutów, odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia zawarte w proteście.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowód z akt sprawy: KIO/UZP
1864/09, KIO/UZP 1868/09, KIO/UZP 60/10.
Izba ustaliła, iż w wyniku rozstrzygnięcia protestu odwołującego z dnia 20
listopada 2009 r. złożonego w tym postępowaniu, zamawiający dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas dotyczących załącznika nr 3, w tym wykazu doświadczenia
zawodowego. W dniu 14 grudnia 2009 r. odwołujący wniósł protest na czynność
wyboru oferty tego wykonawcy, o której to czynności zamawiającego uczestnicy
postępowania zostali powiadomieni pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. W treści
wymienionego protestu, odwołujący podnosił identyczne zarzuty i żądania dotyczące
naruszenia przez zamawiającego :
4) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimo
że nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
5) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechniczną budynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu,
6) art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeń ustawy Pzp.
wnosząc:
1. o unieważnienie czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów poprzedniego protestu, odwołujący przytoczył taką
samą argumentację, sprowadzającą się do podania, iż wybrany wykonawca nie
legitymuje się wymaganym doświadczeniem, bowiem w wykazie swojego
doświadczenia zawodowego opisanym w pkt 5 SIWZ – ujął roboty konstrukcyjno –
budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł. prowadzone w latach 2006-2007 przy
ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Wskazał, iż roboty te dotyczą wykonanej przez ten
podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa. W świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to typowy obiekt budowlany –
budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny - służący gospodarce wodnej.
Protest odwołującego z dnia 16 kwietnia 2010 r., jak i protest z dnia 14 grudnia
2009 r. zawiera zatem identyczne zarzuty i niemal taką samą treść uzasadnienia.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego (poprzedniego) protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 11 stycznia 2010 r. odwołujący podtrzymał
zarzuty i żądania zawarte w proteście z dnia 14 grudnia 2009 r. na wybór oferty
wykonawcy: PBI Kornas Sp. z o.o., Bogdan Kornas, dokonany w dniu 2 grudnia
2009r. Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10, zamawiający powiadomił, iż w
dniu 4 stycznia 2010 r. minął ustawowy termin określony art. 184 ust. 2 ustawy Pzp,
na wniesienie odwołania na oddalenie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. odwołujący cofnął odwołanie, w wyniku
czego postępowanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10 zostało umorzone
postanowieniem Izby z dnia 23 lutego 2010 r. W uzasadnieniu cofnięcia odwołania,
odwołujący podał, iż stało się ono bezprzedmiotowe wobec wydania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r. W sprawach KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, (według stanu prawnego, mającego
zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu), protest wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Okoliczność bezsporną stanowi fakt, iż odwołujący zapoznał się z
odtajnionymi przez zamawiającego dokumentami wykazu doświadczenia
zawodowego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie; „PBI KORNAS”
Sp. z o.o., Bogdana Kornas (zał. 3 do oferty), skoro pismem z 14 grudnia 2009r.
wniósł protest na czynność wyboru tej oferty, dokonaną w dniu 2 grudnia 2009 r.,
kwestionując podaną w wymienionym wykazie robotę budowlaną polegającą na
zrealizowaniu wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa
w Kołobrzegu przy ul. Kościuszki 16.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga, aby
wszelkie możliwe do ustalenia zarzuty, dotyczące czynności zamawiającego bądź
zaniechania prawem nakazanych czynności były podnoszone przy pierwszym
wyborze oferty, nawet jeżeli czynność taka jest powtarzana wskutek ostatecznego
rozstrzygnięcia wnoszonych protestów. Należy też przypomnieć, iż ponowna ocena
ofert dokonana przez zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
pierwszego wniesionego protestu (na wybór oferty z dnia 12 listopada 2009 r.) w tym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, nie spowodowała przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas, o którym odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość już po
uprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej i odtajnieniu dokumentów wykazu robót,
co miało miejsce bezpośrednio po drugim wyborze tej oferty w dniu 2 grudnia 2009 r.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentrację wnoszenia i
rozpatrywania środków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze)
kwestionowane były wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty
rozpatrywane w jednym terminie (wyrok KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP/1451/08). Dzień
poinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyć termin na
wniesienie protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany,
tj. np. zaniechanie wykluczenia wykonawców, czy odrzucenia ich ofert (postanowienie
KIO/UZP 1041/08).
Złożenie protestu na ponowny wybór tej samej oferty w dniu 7 kwietnia 2010 r.
jest zatem spóźnione, skoro te same zarzuty mogły być i były podnoszone wobec
wyboru przedmiotowej oferty, dokonanego w dniu 2 grudnia 2009 r. Bez znaczenia
jest, iż w proteście, od którego rozstrzygnięcia rozpatrywane jest niniejsze odwołanie,
odwołujący podnosił jeszcze inną okoliczność, iż przedstawione referencje
wystawione zostały przed podmiot nieuprawniony, tj. przez wspólnotę mieszkaniową.
Podstawową bowiem kwestią jest zarzut, iż wybrany wykonawca nie posiada
dostatecznego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji hydrotechnicznych, do
jakich w ocenie odwołującego, sprowadza się przedmiot zamówienia opisany w
SIWZ. Wykazany obiekt mieszkalno - hotelowo, sanatoryjny Diva Spa w Kołobrzegu,
według odwołującego, nie odpowiada swoim rodzajem robotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia, co stanowi istotę zarzutu wobec wybranego
wykonawcy. Z tych względów referencje, co do zasady potwierdzające jedynie
należyte wykonanie robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, zdaniem Izby, mają charakter wtórny i nie stanowią żadnej nowej
okoliczności, w odniesieniu do spóźnionego zarzutu protestu - braku wykazania przez
wybranego wykonawcę wymaganego doświadczenia zawodowego i zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: PBI „KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia złożonej oferty.
Izba ponadto podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż
wobec oddalenia protestu odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r. poprzez brak jego
rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, wynoszącym 10 dni od upływu terminu na
wniesienie protestów jak stanowi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie z dnia 11
stycznia 2010 r., zostało wniesione z uchybieniem terminu. Ponadto odwołanie to nie
odniosło żadnego skutku, skoro zostało wycofane w dniu 16 lutego 2010 r. Z tego
względu rozstrzygnięcie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp nabrało
charakteru ostatecznego, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustalonego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, iż odwołujący wiedzę o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia przedmiotowego protestu
mógł powziąć i powziął najpóźniej z datą zapoznania się z odtajnioną ofertą
przystępującego, co miało miejsce po wyborze oferty w dniu 2 grudnia 2009 r., skoro
w tym czasie zdołał wnieść protest podnosząc w zasadniczej sferze, mającej wpływ
na wybór oferty przystępującego tożsame zarzuty i żądania, jak w proteście z 16
kwietnia 2010 r. Zatem wniesienie protestu w dniu 16 kwietnia 2010 r. należy uznać
za spóźnione, a nadto niedopuszczalne w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 180 ust. 7 tej ustawy. Skoro zamawiający dokonał czynności wyboru
oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia poprzedniego protestu, kolejny protest
odwołującego podlegał odrzuceniu, jak stanowi art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Podnoszone dodatkowe argumenty, iż sposób oceny doświadczenia
zawodowego wykonawcy, jaki zastosował zamawiający, odbiega od ustawowych
definicji robót związanych z budowlami i obiektami hydrotechnicznymi, czy
powoływanie się na złożone przez przystępującego wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie
wprowadza żadnych nowych okoliczności, ale sprowadza się do kwestionowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do
ustalonego sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również
jest zabiegiem spóźnionym, biorąc pod uwagę datę udostępnienia SIWZ
wykonawcom zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdzenie, że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego
w ustawie, a ponadto na czynności dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem poprzednio
wniesionego protestu przez tego samego odwołującego, podnoszącego te same
zarzuty, obligowało Izbę do odrzucenia odwołania zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4, pkt
6 ustawy Pzp.
O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem zgodnie z art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić