Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 909/10
POSTANOWIENIE
z dnia 1 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 01 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców Wiesława Brysia, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Wiesław Bryś, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIMPEKS, ul. śywiecka 136, 43-365 Wilkowice oraz Ryszarda Grabarczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Wodno-
Melioracyjnych WODMEL, Brzeźno Konińska 17, 62-513 Krzymów od czynności
podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Krakowie, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków,

przy udziale konsorcjum wykonawców Zakład Melioracyjno-Budowlany WIR Wiesław
Młynarczyk, Ryszard Biedroń sp. j., ul. Z. Augusta 12, 34-600 Limanowa oraz
Przedsiębiorstwo WOD-KAN-MEL sp.j. Roman Sułkowski i Wspólnicy Sowliny 56, 34-
601 Limanowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wiesława Brysia, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Wiesław Bryś, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIMPEKS, ul. śywiecka 136, 43-365 Wilkowice oraz Ryszarda Grabarczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Wodno-
Melioracyjnych WODMEL, Brzeźno Konińska 17, 62-513 Krzymów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcę Wiesława Brysia, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Wiesław Bryś, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIMPEKS, ul.
śywiecka 136, 43-365 Wilkowice oraz Ryszarda Grabarczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych
WODMEL, Brzeźno Konińska 17, 62-513 Krzymów,
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Wiesława Brysia, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Wiesław Bryś, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIMPEKS, ul.
śywiecka 136, 43-365 Wilkowice oraz Ryszarda Grabarczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych
WODMEL, Brzeźno Konińska 17, 62-513 Krzymów na rzecz Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 909/10
U z a s a d n i e n i e

Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 24.03.2010 r., tj.
po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznania mają zastosowanie przepisy tej ustawy
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (dalej „ustawa Pzp”).
Na podstawie § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 48, poz. 280) Izba stwierdziła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu
24.03.2010 r., do przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują przepisy tego właśnie
rozporządzenia.
Izba ustaliła nadto, że na podstawie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41, poz. 238), wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu
24.03.2010 r. oraz wobec wniesienia odwołania w dniu 14 maja 2010 r. do rozpoznania
przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują przepisy tego właśnie rozporządzenia,
które weszło w życie z dniem ogłoszenia, tj. w dniu 17.03.2010 r., a zatem przed
wniesieniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący - Wiesław Bryś, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: Wiesław Bryś, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIMPEKS, ul.
śywiecka 136, 43-365 Wilkowice oraz Ryszard Grabarczyk, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych WODMEL, Brzeźno Konińska
17, 62-513 Krzymów nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu - Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków
przed upływem terminu do jego złożenia.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę umocnień koryta potoku
Jachówka w km. 0+000-1+900 w m. Budzów, Jachówka, gm. Budzów, pow. suski, woj.
małopolskie" o wartości szacunkowej zamówienia nie przekraczającej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego
polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum wykonawców
konsorcjum wykonawców Zakład Melioracyjno-Budowlany WIR Wiesław Młynarczyk,
Ryszard Biedroń sp. j., ul. Z. Augusta 12, 34-600 Limanowa oraz Przedsiębiorstwo WOD-
KAN-MEL sp.j. Roman Sułkowski i Wspólnicy Sowliny 56, 34-601 Limanowa,
2) wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) odrzuceniu oferty Odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) przywrócenie do postępowania Odwołującego w charakterze wykonawcy
spełniającego warunki udziału w postępowaniu postawione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
4) ponowne badanie i ocenę ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5) wybór oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej..
Na odwołanie składało się łącznie 22 strony. Na stronie 5 (ostatniej) zasadniczej
części odwołania odwołujący zamieścił wykaz pięciu załączników, z których załącznik nr 1 to
„dowód uiszczenia wpisu” (str. 6), załącznik nr 2 to „pełnomocnictwo” (str. 7-8), załącznik nr 3
to kopia zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Pana Wiesława
Brysia oraz kopia zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Pana
Ryszarda Grabarczyka (str. 9-12), załącznik nr 4 to opinia w sprawie zakresu prac objętych
listami referencyjnymi dla konsorcjum firm P.W. Budimpeks Wisław Bryś i Z.U.W-M Wodmel
Ryszard Grabarczyk, zaświadczenie z Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
dla Pana Adama Ł. z dnia 2 grudnia 2009r., stwierdzenie przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych budownictwie dla Pana Adama Ł. oraz
zaświadczenie z 20.10.1987r. iż Adam Ł. jest rzeczoznawcą w zakresie budownictwa
wodnego (str. 13-17), zaś załącznik nr 5 to kopia dowodu przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu (str. 18-22).
W treści zasadniczej odwołania, w jego uzasadnieniu Odwołujący podniósł między
innymi, że: „(…) Należy bowiem tutaj zauważyć, iż stopień trudności zapuszczania grodzicy
w ramach wykonywania ścianki szczelnej na głębokość od 8 do 12 m, co miało miejsce w
wykonywanych przez Odwołującego robotach, jest zdecydowanie większy, aniżeli ma to
miejsce w przypadku wykonywania gurtu, gdzie grodzica zapuszczana jest na głębokość od

2 do 3 m. Szczegółowa specyfika wykonania przedmiotowych robót zawarta jest w opinii w
sprawie zakresu prac objętych listami referencyjnymi dla P.W. „BUDIMPEKS", którą
Odwołujący załącza do niniejszego odwołania”.
Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że kopia odwołania, którą otrzymał od
Odwołującego nie zawiera żadnego z pięciu załączników wskazanych w treści zasadniczej
części odwołania, zaś Przystępujący wskazał, że w konsekwencji nie przekazania przez
Odwołującego wszystkich załączników, Zamawiający a co za tym idzie także Przystępujący
nie mógł zapoznać się z jego treścią, a co za tym idzie ustosunkować się do treści
zgłaszanego dowodu.
Odwołujący podnosił, iż przekazał Zamawiającemu kopię całości odwołania tj. wraz z
załącznikami wymienionymi w treści odwołania, jednak oświadczył, ze nie dysponuje żadnym
dowodem na tę okoliczność.
Na podstawie oryginału załącznika nr 5 do kopii odwołania okazanego na
posiedzeniu przez Odwołującego (dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu),
Izba ustaliła, że w dniu 14 maja 2010 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię
odwołania, jednakże z prezentaty Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej umieszczonej
na 1 stronie odwołania nie wynika, iż złożono również załączniki, gdyż pole „załączniki” na
prezentacie jest puste. Na okoliczność tę wskazuje także fakt, ze Zamawiający wykonując
obowiązek przekazania kopii odwołania Przystępującemu przekazał mu faksem wraz z
wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym jedynie 5 stron kopii
odwołania (raport z transmisji faksu z którego wynika, że Przystępujący otrzymał od
Zamawiającego jedynie 6 stron, znajdujący się w aktach sprawy). Powyższe okoliczności, w
ocenie Izby, potwierdzają wykazanie przez Odwołującego przekazania Zamawiającemu
jedynie zasadniczej treści odwołania (5 stron).
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
odwołanie zawierać musi miedzy innymi wykaz załączników. Zamawiający nie kwestionował,
że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1 - 5, a zatem zapoznał się
z wykazem załączników, o jakie Odwołujący poszerzył odwołanie, który - jak wskazano wyżej
- ujęto na stronie 5 odwołania.
Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia obligatoryjnymi załącznikami
odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód
przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania
odwołującego. W przypadku wniesionego przez Odwołującego odwołania wymienione
elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1, 5, 2-3.

Z powyższego wynika, że załącznik nr 4, który znalazł się w wykazie załączników na
stronie 5 odwołania nie stanowi załącznika, o których mowa w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia.
Biorąc pod uwagę literalne brzmienie § 4 ust. 1 w/w rozporządzenia uznać należy, że
wystarczającym jest wskazanie w treści odwołania, jakie załączniki Odwołujący dołącza do
odwołania i przesłanie takiego odwołania do zamawiającego, ponieważ elementy w tym
przepisie wskazane wyczerpują zawartość samego odwołania.
Ponieważ to nie załączniki ”tworzą” treść odwołania, a jedynie ich wykaz, to stwierdzić
należy, że przesłanie Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników, o których mowa
w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia jest prawidłowe i wystarczające do uznania, iż odwołujący
uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Jednak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący dołączył do odwołania inne
jeszcze załączniki niż te, które wskazano w § 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, tj. dołączył
załącznik nr 4 - „opinia w sprawie zakresu prac objętych listami referencyjnymi dla
konsorcjum firm P.W. Budimpeks Wisław Bryś i Z.U.W-M Wodmel Ryszard Grabarczyk,
zaświadczenie z Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla Pana Adama Ł. z
dnia 2 grudnia 2009r., stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych budownictwie dla Pana Adama Ł. oraz zaświadczenie z
20.10.1987r. iż Adam Ł. jest rzeczoznawcą w zakresie budownictwa wodnego (str. 13-17).
W ocenie Izby załączniki te, chociaż formalnie zostały wyodrębnione przez
Odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowią element, o którym mowa w § 4 ust.
1 pkt 8 w/w rozporządzenia („okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”).
Stwierdzić przede wszystkim należy, że załącznik ten stanowił element merytorycznej
zawartości odwołania, z którymi tak Zamawiający, jak i wszyscy potencjalni wykonawcy
zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo i powinni byli się
zapoznać, aby móc również na ich podstawie poznać pełne stanowisko i argumentację
Odwołującego i odpowiednio do nich przygotować własne stanowisko i argumentację.
W ocenie Izby zakwalifikowanie na posiedzeniu przez Odwołującego załącznika nr 4
jako takiego, którego treść nie odbiega od treści korespondencji przekazanej uprzednio
Zamawiającemu (pod względem merytorycznym i technicznym) nie może przesądzać o
pozbawieniu Zamawiającego możliwości zapoznania się z informacjami wynikającymi i tego
artykułu i ich własnej oceny przez zamawiającego. Co więcej wskazać należy, że
Odwołujący w cytowanym powyżej fragmencie odwołania powołał się na argumentację
zawartą w treści załącznika nr 4 („Należy bowiem tutaj zauważyć, iż stopień trudności
zapuszczania grodzicy w ramach wykonywania ścianki szczelnej na głębokość od 8 do 12 m,
co miało miejsce w wykonywanych przez Odwołującego robotach, jest zdecydowanie
większy, aniżeli ma to miejsce w przypadku wykonywania gurtu, gdzie grodzica zapuszczana

jest na głębokość od 2 do 3 m. Szczegółowa specyfika wykonania przedmiotowych robót
zawarta jest w opinii w sprawie zakresu prac objętych listami referencyjnymi dla P.W.
„BUDIMPEKS", którą Odwołujący załącza do niniejszego odwołania”), pozbawiając
Zamawiającego możliwości poznania argumentów prowadzących do takiego wniosku -
twierdzenia.

Uwzględniając fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
złożono rozpoznawane przez Izbę odwołanie jest postępowaniem poniżej tzw. progów
unijnych, wobec czego na podstawie przepisu art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pięciodniowy
termin na wniesienie odwołania oraz przesłania Zamawiającemu jego kopii upływał w dniu
17.05.2010 r. (16 maja 2010 r. niedziela- dzień ustawowo wolny od pracy) stwierdzić należy,
że przekazanie zamawiającemu w dniu 14.05.2010 r. zubożonej, niepełnej treści odwołania,
na którą w tym przypadku składał się również załącznik nr 4, oznacza, że Odwołujący nie
dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania Odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). Działając na podstawie § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238) Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł, uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3600 zł, tj. kwocie określonej na podstawie przedłożonej na
rozprawie faktury.

………………………………