Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 963/10

WYROK
z dnia 15 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
AECOM Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, AECOM Limited, Grontmij Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Utylizacji Odpadów Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Myślenicach, 32-400 Myślenice, ul. Słowackiego 82

przy udziale wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1
zgłaszającego przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
po stronie zamawiającego


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zakładowi Utylizacji Odpadów
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Myślenicach, 32-400 Myślenice, ul.
Słowackiego 82 – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wezwanie wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1 w trybie art.
26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku dysponowania osobą Specjalisty Kluczowego Nr III na warunkach
określonych w pkt 9.3 ppkt 3 Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Utylizacji Odpadów Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Myślenicach, 32-400 Myślenice, ul. Słowackiego 82
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: AECOM Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, AECOM Limited, Grontmij Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Zakład Utylizacji Odpadów Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Myślenicach, 32-400 Myślenice, ul.
Słowackiego 82 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: AECOM Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, AECOM Limited, Grontmij Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX




…………………………………………………
Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Myślenicach, 32-400 Myślenice, ul. Słowackiego 82 – prowadzi postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego na „Budowę Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Myślenicach – Usługi nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych wchodzących w zakres
rzeczowy Projektu”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 20 maja 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: AECOM Sp. z o.o., AECOM Limited i Grontmij Polska Sp. z o.o. wnieśli
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte przedmiotowym postępowaniu, tj.:
- zaniechania wykluczenia EKOCENTRUM Sp. z o.o. z postępowania wobec
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie przedłożonych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług oraz w zakresie kwalifikacji osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia,
- czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą została oferta
EKOCENTRUM Sp. z o.o. - Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu,
- zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom odwołujący się zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, że interes odwołującego się doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący się zażądał:
a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownej oceny ofert,
c) wykluczenia EKOCENTRUM Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
d )wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że zgodnie z pkt 9.2) Tomu I SIWZ -
Instrukcja dla Wykonawców - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, zamawiający oczekiwał od wykonawców by
posiadali wiedzę i doświadczenie, w szczególności doświadczenie w wykonaniu, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie:
- co najmniej 1 usługi, której przedmiotem było zarządzanie projektem,
współfinansowanym ze środków funduszy Unii Europejskiej, w charakterze
inspektora nadzoru inwestorskiego (zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane)
lub Inżyniera Kontraktu (według warunków kontraktowych FIDIC lub
równoważnych) obejmujące zarządzanie techniczne, finansowe i administracyjne
nad realizacją najmniej jednej inwestycji związanej z budową zakładu
zagospodarowania odpadów o wartości co najmniej 20.000.000 PLN, w skład
którego wchodziła sortownia odpadów komunalnych o wydajności minimum 30 000
Mg/rok oraz kompostownia odpadów komunalnych o wydajności 15 000 Mg/rok,
- co najmniej 1 wykonany przez wykonawcę Raport końcowy, sporządzony na rzecz
i/lub w imieniu Beneficjenta, dotyczący końcowego rozliczenia dofinansowania ze
środków funduszy Unii Europejskiej zgodnie z wymaganiami jednostki wdrażającej i
zatwierdzony przez tę jednostkę.
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć następujące dokumenty: wykaz wykonanych we wskazanym okresie usług, z
podaniem ich rodzaju i wartości oraz daty i miejsca wykonania, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te
zostały wykonane należycie.
Na potwierdzenie spełnienia pierwszego z dwóch warunków postawionych przez
Zamawiającego, wykonawca EKOCENTRUM załączył do oferty Protokół odbioru końcowego
robót budowlanych mówiący, że „Przekazującym" jest Lider Konsorcjum - Kierownik Budowy
firmy Strabag AG, natomiast „Odbierającym" jest przedstawiciel zamawiającego. Protokół
ten w żaden sposób nie potwierdza należytego wykonania usługi Inżyniera Kontraktu, co
więcej wystawiony jest z datą 28.11.2008 r. natomiast zgodnie z załącznikiem nr 5 „wykaz
wykonanych usług" wskazuje on datę zakończenia usługi w terminie 06.2009 r. W związku z
powyższym, dokumentu załączonego przez firmę EKOCENTRUM nie można uznać za
dokument potwierdzający należyte wykonanie usług.
Odwołujący się podniósł, iż przedstawiony dokument potwierdza jedynie wykonanie
robót budowlanych a w żaden sposób nie odnosi się do należytego wykonania usługi
nadzoru, którą legitymuje się wykonawca EKOCETRUM.
W ocenie odwołującego załączony do oferty Protokół odbioru końcowego robót
budowlanych nie może być dokumentem wskazującym wykonanie usługi nadzoru, ponieważ
mówi on, co najwyżej o prawidłowym wykonaniu robót budowlanych, (które są tylko
przedmiotem nadzoru). Zatem dokument ten nie poświadcza należytego wykonania usługi
jako całości, gdyż Protokół nie obejmuje między innymi takich czynności jak: prowadzenia
dokumentacji, raportowania, które należą do obowiązków pełniącego nadzór. Ponadto,
należy zaznaczyć, iż fakt prawidłowego wykonania robót budowlanych nie świadczy o
jednoczesnym nienależytym wykonywaniu usługi nadzoru. Zatem dokument, którym legitymuje
się wybrany Wykonawca poświadcza należyte wykonanie robót budowlanych przez firmę
wykonująca to zamówienia czyli przez konsorcjum firm gdzie Liderem był Kierownik Budowy
firma Strabag AG.
II. Ponadto, zgodnie z pkt 9.3) Tomu I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, Zamawiający
wymagał od wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym:
2) Specjalista Kluczowy nr II - Inspektor nadzoru inwestorskiego - w specjalności drogowej
• Kwalifikacje i umiejętności - uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, w zakresie
dostosowanym do przedmiotu zamówienia, wraz z aktualnym zaświadczeniem oraz
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa; znajomość zasad
kosztorysowania oraz sporządzania i kontroli obmiarów budowlanych.
• Ogólne doświadczenie zawodowe - co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe w
budownictwie;
• Szczególne doświadczenie zawodowe - co najmniej 5-letnie doświadczenie w pracy na
stanowisku inspektora nadzoru budowlanego i/lub kierownika budowy; doświadczenie
w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego i/lub kierownika robót przy
realizacji minimum jednej zakończonej inwestycji budowy dróg, o długości co najmniej
3.000 m.
3) Specjalista Kluczowy nr III - Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacji, instalacji cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych
• Kwalifikacje i umiejętności - uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych,
instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
prawa, w zakresie dostosowanym do przedmiotu zamówienia oraz przynależności do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia w charakterze kluczowych
specjalistów oraz informacje o tych osobach, z podaniem informacji na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, lub inny dowód stanowiący podstawę do
dysponowania osobami uczestniczącymi w wykonywaniu zamówienia, jeżeli w wykazie
Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował oraz oświadczenie, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia.
Zgodnie z informacją dostępną w Ogólnopolskiej Izbie Inżynierów Budownictwa, Specjalista
Kluczowy nr II, Pan Tomasz Lachor, uzyskał wpis do Izby w 2006 roku, co oznacza, iż nie może
mieć 5-letniego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie, a co za tym
idzie, 5-letniego doświadczenia na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego i/lub kierownika
budowy (funkcji, których nie może pełnić osoba nie posiadająca ważnych uprawnień i
zaświadczenia z Izby).
Ponadto, zgodnie z dokumentami załączonymi do oferty, Specjalista Kluczowy nr III, Pani Rozalia
Kowalska posiada 2 rodzaje uprawnień: uprawnienia z roku 1985 i 1993, wydane na podstawie
rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydanych przez
Ministra Gospodarki Terenowej i Ochorny Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wraz z nowelizacją
rozporządzenia wydaną przez Ministr Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dn. 20 grudnia
1988 r. Uprawnienia wydane w roku 1985 dotyczą specjalności w zakresie instalacji sanitarnych,
czyli instalacji wodociągowych, instalacji kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują one wszystkich
rodzajów sieci oraz instalacji cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, które nadawane były na
podstawie par. 13 ust. 3 rozporządzenia z dn. 20 lutego 1975 r. jako uprawnienia specjalności
techniczno-budowlanej, których ta osoba nie posiada. Uprawnienia z roku 1993 dotyczą
specjalności w zakresie sieci sanitarnych, czyli sieci wodociągowych, kanalizacyjnych oraz
cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, natomiast nie obejmują wszystkich rodzajów instalacji.
Ponieważ zamawiający wymagał uprawnień "w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci
wodociągowych i kanalizacji, instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych", należy stwierdzić,
że osoba wskazana na stanowisko Specjalisty Kluczowego nr III nie posiada uprawnień w zakresie
instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, a
także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi, której przedmiotem było zarządzanie projektem
współfinansowanym ze środków funduszy Unii Europejskiej, w charakterze inspektora
nadzoru inwestorskiego (zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane) lub Inżyniera
Kontraktu (według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych) obejmujące
zarządzanie techniczne, finansowe i administracyjne nad realizacją najmniej jednej inwestycji
związanej z budową zakładu zagospodarowania odpadów o wartości co najmniej
20.000.000PLN, w skład którego wchodziła sortownia odpadów komunalnych o wydajności
15 000 Mg/rok.
W ocenie Izby dołączony przez przystępującego Protokół odbioru końcowego zakładu
zagospodarowania odpadów przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym.
Dokument ten potwierdza bowiem jedynie wykonanie robót budowlanych i w żaden sposób
nie odnosi się do wykonania usługi nadzoru, których wykazania wymagał zamawiający. Izba
nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż skoro
roboty budowlane, będące przedmiotem nadzoru, zostały odebrane bez uwag, to nadzór
sprawowany nad nimi przebiegał w sposób prawidłowy.
Izba podziela pogląd wyrażony w cytowanym przez zamawiającego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2009 roku (KIO/UZP 376/09), zgodnie z którym ustalenie
brzmienia referencji tak, by odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach nie jest
możliwe. Jednakowoż nie może być tak, że referencje te dotyczą w istocie innego zadania
niż to, które zostało wykazane przez przystępującego na potwierdzenie cytowanego wyżej
warunku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wskazanych jako
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Wymagany dokument w postaci referencji
Częstochowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. został przez przystępującego
złożony na rozprawie. Dokument ten otrzymał również zamawiający. Izba nie zobowiązała
zatem zamawiającego do wezwania wykonawcy EKOCENTRUM do uzupełnienia
dokumentu ze względu na fakt, iż w wyniku tego wezwania zamawiający otrzymałby
dokument, w którego posiadaniu już się znajduje.
Izba uznała za zasadny zarzut braku wymaganych uprawnień po stronie osoby
wskazanej jako Specjalista Kluczowy nr III, tj. Pani Rozalii Kowalskiej. Ze złożonego przez
przystępującego na rozprawie dokumentu w postaci pisma Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa wynika bowiem, że Pani Rozalia Kowalska nie posiada uprawnień
do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci cieplnych, mimo że obowiązek wykazania się takimi
uprawnieniami po stronie Specjalisty Kluczowego nr III wynikał z pkt 9 ppkt 3.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Izba nie uznała natomiast zarzutu dotyczącego braku 5-letniego doświadczenia w
pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie, a co za tym idzie – 5-letniego
doświadczenia na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego i/lub kierownika budowy.
W ocenie Izby przedłożony na rozprawie wydruk ze strony internetowej Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa nie może stanowić dowodu w sprawie. Brak jest bowiem bliższych
danych mogących zidentyfikować, iż chodzi o tę samą osobę, która wskazana została jako
specjalista przez przystępującego. Nie można również wykluczyć braku precyzji informacji
uzyskiwanych poprzez wyszukiwarkę internetową. Poza tym przystępujący przedstawił na
rozprawie referencje BUDOSTAL -5 S.A., z której wynika, iż Pan Tomasz Lachor w latach
2004-2010 pełnił funkcję kierownika robót drogowych inwestycji realizowanych przez tego
wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.



Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………………..