Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 967/10


POSTANOWIENIE
z dnia 28 maja 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 28 maja 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego dnia 21 maja 2010 r. przez „MEDLINE” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 65-001 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „MEDLINE” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 65-001 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17 kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony przez
Odwołującego wpis.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………

Sygn. akt: KIO 967/10

U z a s a d n i e n i e

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
znowelizowanym.
Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania mają
zastosowanie przepisy wymienionych powyżej rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych”
(sprawa nr 56) – ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 maja 2010 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2010/S 94-141831, z tym że
Zamawiający 12 maja 2010 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich, zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie
internetowej (www.wofitm-przetargi.homeip.net) oraz udostępnił na tej stronie specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).

21 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i treści s.i.w.z. „MEDLINE” spółka z o.o., 65-001
Zielona Góra, ul. Fabryczna 17.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej „ustawą pzp” lub „pzp”) przez opis
przedmiotu zamówienia, w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia
dla pakietów (części przedmiotu zamówienia): 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 i 30,
ustanawiający wymóg niemożliwy do spełnienia, a tym samym nieuwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty i uniemożliwiający prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Sygn. akt: KIO 967/10

W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanych pakietów
w sposób uwzględniający wszystkie okoliczności związane z obiektywnymi możliwościami
rynkowymi wykonania zamówienia przez wykonawców, tj. nakazanie wydłużenia terminu
wykonania zamówienia do 14 tygodni od dnia podpisania umowy, co uwzględni realnie
istniejące na rynku możliwości producentów i dostawców, a tym samym umożliwi
wykonawcom złożenie ofert możliwych do realizacji w zakresie dotyczącym tego terminu.
Odwołanie podpisane zostało przez Członka Zarządu Spółki – uprawnionego
do samodzielnej reprezentacji według załączonego aktualnego odpisu z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł w szczególności, iż pomimo tego,
iż postępowanie obejmuje 30 pakietów obejmujących różne rodzaje produktów leczniczych
i wyrobów medycznych, Zamawiający dla wszystkich części zamówienia określił jednakowy
14-dniowy termin wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego dla pakietów 22, 23, 24,
25, 26, 27, 28, 29 i 30 tak określony termin jest całkowicie niewystarczający do zrealizowania
zamówienia w składzie i ilości wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Realizacja ilości
6000 szt. w każdym z tych pakietów jest niemożliwa do wykonania w ciągu dwóch tygodni,
gdyż producenci nie utrzymują takich stanów magazynowych, a nawet w niektórych
przypadkach nie zakładają rocznej sprzedaży na takim poziomie), w związku z tym,
potrzebują na wyprodukowanie takich ilości co najmniej dwóch miesięcy. Odwołujący
wskazał również, iż żadna z hurtowni medycznych czy farmaceutycznych nie dysponuje
takimi ilościami produktów zamawianych w ramach wskazanych pakietów. W ocenie
Odwołującego umowy zawarte na dostawę produktów wyspecyfikowanych
w kwestionowanych pakietach nosiłyby znamiona umów o świadczenie niemożliwe
w rozumieniu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa taka jest nieważna
z mocy prawa.

20 maja 2010 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną Zamawiającemu kopię
odwołania, na potwierdzenie tej okoliczności załączył do odwołania potwierdzenie wysłania
wiadomości zatytułowanej „Odwołanie Medline” z załączonym plikiem w formacie pdf
na adres poczty elektronicznej wskazany w ogłoszeniu i s.i.w.z. W aktach sprawy
odwoławczej znajduje się ponadto kopia odwołania z prezentatą Zamawiającego z datą
wpływu 21 maja 2010 r.
W aktach sprawy znajduje się również pismo Zamawiającego z 24 maja 2010 r.
informujące zainteresowanych wykonawców o wniesionym odwołaniu i wzywające ich
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Sygn. akt: KIO 967/10

Z przesłanej do Krajowej Izby Odwoławczej 27 maja 2010 r. (pismem z tej samej
daty) przez Zamawiającego kopii dokumentacji potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
wynika, iż do upływu 3-dniowego terminu żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po jego stronie.
27 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty), Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania oraz
poinformował o dokonaniu 21 maja 2010 r. zmiany s.i.w.z. poprzez wydłużenie dla pakietów
22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 i 30 terminu wykonania zamówienia do 14 tygodni od dnia
podpisania umowy, zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odpowiedź na odwołanie podpisał płk dr n. med. Radosław Ziemba – Komendant
Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, występujący
w postępowaniu jako kierownik Zamawiającego w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym trzydniowym
terminie, tj. do 27 maja 2010 r., żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy pzp).
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania
w całości przez dokonanie zmiany s.i.w.z. zgodnie z żądaniem Odwołującego, to stwierdzić
należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego
żądaniu.
Zamawiający powinien jednak również pamiętać o dokonaniu zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmienionego terminu realizacji zamówienia dla części
zamówienia 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 i 30.

Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego, a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.

Przewodniczący:
………………………