KIO 1044/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1044/10
WYROK
z dnia 22 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo - Usługowe Sp. z o.o. we Wrocławiu od
czynności zamawiającego Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt - Warszawa
S.A. w Warszawie, przy udziale wykonawcy ZRE Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp.
z o. o., 51 – 117 Wrocław, ul. Paprotna 12a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp. z o. o., 51 – 117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero groszy) przez
WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp. z o. o., 51 – 117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a na rzecz Biura Studiów i Projektów Energetycznych
ENERGOPROJEKT – WARSZAWA S. A., 00 – 950 Warszawa, ul. Krucza 6/17,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i
Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację w ograniczonym, określonym przez Inwestora zakresie części
mechanicznej hydrozespołów w Elektrowni Wodnej śydowo” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 6.806.827 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S-52-077246 w dniu 16 marca 2010r.
Pismem z dnia 20 maja 2010r., które doręczono odwołującemu faksem w tej samej dacie,
zamawiający powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert i wykluczeniu go z postępowania
oraz odrzuceniu jego oferty.
W dniu 28 maja 2010r. odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
1) wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, z powodu
niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niezbędnego doświadczenia tj. warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1
SIWZ;
2) czynności wyboru oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że w wyniku dokonania powyższych czynności zamawiający
dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i
ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5, poprzez błędne przyjęcie, iż dokumenty zawarte w
ofercie odwołującego wbrew ich jednoznacznej treści, nie potwierdzają spełnienia przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia tj.
warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1 SIWZ, a w konsekwencji podjęcie wadliwych
decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji braku podstaw faktycznych
do podjęcia takich decyzji, a następnie o wyborze oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3. powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący podniósł, iż zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty zarzucając,
iż nie potwierdził on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV
ust. 1 punkt. 1 SIWZ, podczas gdy zarzut ten nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania
z następujących przyczyn: 1. Warunek określony w Rozdziale IV ust. 1 punkt. 1 SIWZ był
następujący: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (...)
którzy: 1) wykażą się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 1 usługi, odpowiadającej swoim rodzajem i
wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie
co najmniej 1 usługi modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizacje układu przepływowego hydrozespołu, modernizacje łożyskowania hydrozespołu.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 1, ust. 1 punkt 1.1 oraz 1.7 SIWZ, w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy, wykonawca miał załączyć do oferty. „Oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ" oraz „wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, to w tym okresie, usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia - wypełniony załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi te zostały wykonane należycie. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w
rozdziale IV. 1.1) SIWZ.” Odwołujący podał, że zgodnie z ww. wymogami SIWZ w swej ofercie
zawarł „Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do
SIWZ" - str. 16 oferty oraz wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia - wypełniając załącznik nr 3 do SIWZ - str. 28 oferty. Odwołujący podkreślił, że w
żaden sposób nie ingerował w treść załącznika nr 2 i 3 do SIWZ, załączając oba dokumenty w
pełni zgodne w treści z wzorami załączonymi do SIWZ. Wykaz prac w pozycji pierwszej zawierał
wszelkie wymagane informacje o projekcie referencyjnym wykonywanym przez ČKD Blansko
Engineering (podmiot udzielający odwołującemu wsparcia w zakresie doświadczenia w trybie art.
26 ust. 2b ustawy) na rzecz ČEZ w Elektrowni Dalešice w Czechach. Z treści wykazu wynika
jednoznacznie, iż projekt ten dotyczył hydrozespołu o mocy 120 MVA (wymóg SIWZ co
najmniej 30 MVA) i został zakończony w 2005 roku (wymóg SIWZ ostatnie 5 lat). Jako
dokument potwierdzający, że projekt ten został wykonany należycie odwołujący załączył na
stronie 29 oferty list referencyjny opatrzony pieczęcią firmy ČEZ i podpisem Pana Zdenka
Saturki, wystawiony w dniu 12.04.2010 o następującej treści: „Niniejszym potwierdzamy, że spółka
akcyjna ČKD Blanko Engineering z siedzibą ul. Capkova 2357/5: 678 01 Blansko, REGON: 25305034,
wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu
odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między
innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu. Usługa została
wykonana za cenę całkowitą ok 165 000 000,- CZK (bez VAT). Usługa została wykonana należycie w
uzgodnionych terminach i gwarantowanej jakości.”. Zdaniem odwołującego, zarówno treść wykazu usług
ze strony 28 oferty jak i ww. treść referencji w sposób jednoznaczny potwierdzały spełnienie
warunku i nie były ze sobą sprzeczne. Odwołujący podniósł, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, pomimo iż nie uważał by
istniały podstawy do uzupełniania dokumentów, złożono dodatkowe wyjaśnienie i dodatkowy list
referencyjny, który zgodnie z informacją uzyskaną od ČEZ został również przesłany do
zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane do ČEZ przez zamawiającego, zawierający
m.in. następującą treść: „Szanowny Panie Dyrektorze, W związku z Pana pismem nr DX/431/2010 z
dnia 29.04.2010r i nr DX/446/2010 z dnia 05.05.2010r. niniejszym informuje jak następuje: 1)
Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a) Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. Modernizację i
remont kapitalny w całości zrealizowała spółka akcyjna ĆKD Blansko Engineering jako dostawca główny.”
Odwołujący podniósł w odniesieniu do decyzji o jego wykluczeniu, że zamawiający podjął ją na
podstawie okoliczności, które nie mogą być podstawą tego rodzaju decyzji w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający podważa
wiarygodność przedstawionych przez odwołującego dokumentów referencyjnych w oparciu o
nieweryfikowalne i nie będące częścią postępowania informacje (dokumenty z innych
postępowań, których uczestnikiem nie był odwołujący, dokumenty nieznane odwołującemu,
które rzekomo podważają prawdziwość złożonych referencji), oraz kwestionując umocowanie
osoby wystawiającej referencję do działania w imieniu podmiotu, który reprezentowała.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ustawą, zamawiający może dokonywać oceny spełniania
warunków przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu wyłącznie w oparciu o określone
dokumenty, których katalog precyzuje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane”. Sam Zamawiający określił w SIWZ zarówno
warunki udziału jak i sposób w jaki oczekuje, że będą one potwierdzone przez Wykonawców
(oświadczenia, wykazy, referencje). Odwołujący argumentuje, że jego oferta zawierała już w dacie
złożenia wszelkie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w SIWZ - wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy było niezasadne w takich okolicznościach, ale jako nie szkodzące
bezpośrednio interesom odwołującego zostało wykorzystane przez odwołującego jako
możliwość złożenia wyjaśnienia i dodatkowego dokumentu, odpowiadającego w odczuciu
odwołującego, w pełni wykraczającym ponad wymogi ustawy oczekiwaniom zamawiającego.
Pomimo dwukrotnego potwierdzenia poprawności treści referencji przez podmiot na rzecz,
którego były wykonywane prace referencyjne, zamawiający w oparciu o tylko sobie znane
informacje podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Jednocześnie odnosząc się do zarzutu, iż referencje złożone przez odwołującego są wadliwe
ponieważ nie wiadomo czy Pan Saturka miał umocowanie do ich podpisania w imieniu ČEZ,
odwołujący wskazał, że rozpowszechnioną praktyką w obszarze zamówień publicznych jest to, że
dokumentom referencyjnym nie towarzyszą żadne kopie pełnomocnictw czy dokumenty
rejestrowe spółek, umożliwiające weryfikację sposobu reprezentacji danego podmiotu. Zarzut
zamawiającego jest w tym zakresie nietrafiony ponieważ rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane” nie nakłada na wykonawców
obowiązku dołączania określonych dokumentów referencyjnych o określonej treści i formie -
mogłyby to być również protokoły odbioru prac potwierdzające odbiór prac na projekcie.
Dokumenty referencyjne złożone przez odwołującego były sporządzone na papierze firmowym
podmiotu od którego pochodzą i opatrzone były pieczęcią firmową, wobec czego to
zamawiającego a nie wykonawcę obciąża ewentualnie ciężar dowodu wykazania, że tak
sporządzony dokument został podpisany przez osobę nie umocowaną do działania. Ponadto
zamawiający w wezwaniu z 10 maja 2010 r. nie podnosił tej kwestii.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przyłączył się ZRE Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku, wskazując w odniesieniu do
zarzutów podniesionych w złożonym odwołaniu, ZRE Gdańsk Sp. z o.o. stwierdza, iż wszystkie
zarzuty odwołującego i argumentacja wskazana dla ich poparcia zawarta w uzasadnieniu
odwołania są całkowicie bezzasadne.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony w pełni podtrzymały stanowiska prezentowane w odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu na „Modernizację w ograniczonym, określonym
przez Inwestora zakresie części mechanicznej hydrozespołów w Elektrowni Wodnej śydowo”, zastrzegł w
Rozdziale IV ust. 1 punkt. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia następujący warunek:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (...) którzy: 1)
wykażą się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 1 usługi, odpowiadającej swoim rodzajem i wartości
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie co
najmniej 1 usługi modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizacje układu przepływowego hydrozespołu, modernizacje łożyskowania hydrozespołu.”
Zgodnie z brzmieniem zapisu zawartego w Rozdziale V ust. 1, punkt 1.1 oraz 1.7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do
wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należało załączyć do oferty: „Oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ" oraz „wykaz wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie, usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia - wypełniony
załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
należycie. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale IV. 1.1) SIWZ.”
(vide: specyfikacja istotnych warunków zamówienia).
Odwołujący w złożonej ofercie zawarł „Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ” oraz wykaz usług wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (oferta odwołującego, str. 16 i 28).
Na potwierdzenie, że prace ujęte w wykazie wykonanych usług zostały wykonane
prawidłowo, odwołujący załączył między innymi list referencyjny opatrzony pieczęcią firmy ČEZ
i podpisem Pana Zdenka Saturki, wystawiony w dacie 12 kwietnia 2010r. o następującej treści:
„Niniejszym potwierdzamy, że spółka akcyjna CKD Blanko Engineering z siedzibą ul. Capkova 2357/5: 678
01 Błansko, REGON: 25305034, wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją
części mechanicznej hydrozespołu odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany
zakres usługi obejmował między innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania
hydrozespołu. Usługa została wykonana za cenę całkowitą ok 165 000 000,- CZK (bez VAT). Usługa
została wykonana należycie w uzgodnionych terminach i gwarantowanej jakości.” (vide: strona 29 oferty).
Zamawiający – powziąwszy wątpliwości co do załączonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu referencji złożonych przez odwołującego, wynikające z
posiadanych informacji z wcześniejszego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia, które zostało uprzednio unieważnione, podjął działania mające na celu wyjaśnienie
tej kwestii:
- uzyskał dokument referencyjny dotyczący remontu kapitalnego hydrozespołu nr 4
elektrowni wodnej Dalešice z dnia 8 kwietnia 2009r. (vide: referencje wystawione przez ČEZ a.s.
Stechovice na rzecz ČKD Blansko Engineering a.s. z dnia 8 kwietnia 2009r., wraz z
tłumaczeniem na język polski), z którego wynika, że „(…) Hydrozespół był w r. 2004 z powodzeniem
uruchomiony i obecnie pracuje ku pełnemu (…) zadowoleniu” ;
- uzyskał dokument referencyjny z dnia 5 grudnia 2006r. dotyczący opisywanej inwestycji,
z którego wynika wykaz prac wykonywanych w elektrowni wodnej Dalešice, w tym w odniesieniu
do zespołu nr 4, którego dotyczą referencje przedstawione przez odwołującego w postępowaniu
wskazano dwa etapy prac: w 2004 – remont kapitalny zaworu motylowego DN 5400, PN 16,
rozwiązanie techniczne, demontaż i montaż, dokumentacja techniczna, uruchomienie, oraz w
2005r. – dostawę nowego dysku zaworu motylowego DN 5400, PN 16, badanie oraz
projektowanie kształtu nowego dysku, dokumentacja techniczna, demontaż, montaż i
uruchomienie (vide: referencje wystawione przez ČEZ a.s. Stechovice na rzecz ČKD Blansko
Engineering a.s. z dnia 5 grudnia 2006r., wraz z tłumaczeniem na język polski);
- uzyskał dokument dotyczący odbioru prac w elektrowni wodnej Dalešice, z którego
wynika, że dnia 17 listopada 2004r. dzieło zostało przekazane odbiorcy i od tego dnia zaczyna
biec okres gwarancji (vide: pismo ČKD Blansko Strojirny a.s. z dnia 23 listopada 2004r. do ČKD
Blansko Engineering a.s., wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego
języka czeskiego);
- zebrał ze stron internetowych ČKD Blansko Engineering a.s. informacje, z których
wynika że prace dotyczące układu przepływowego (hydrauliczny projekt wirnika, próby modelu,
remont TG 4, montaż, remont zaworu szybkiego zamykania klapy) miał miejsce w 2004r. oraz że
umowę na dostawę nowego korpusu obrotowego zaworu klapowego (zawór motylowy)
podpisano w marcu 2005r. z terminem przekazania wykonanej pracy w grudniu 2005r. (vide:
wydruki ze stron internetowych ČKD Blansko Engineering a.s. wraz z tłumaczeniem na język
polski przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego);
- zwrócił się do: wystawcy referencji (Pana Zdenka Saturki z firmy ČEZ a.s.) o
wyjaśnienie zakresu usług opisanych w referencjach, okresu ich wykonania (vide: pisma
zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2010r. i 5 maja 2010r.), uzyskując informację, zgodnie z którą:
„Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a. Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. (vide: fax z
dnia 1 maja 2010r. – czeskie: 01 kve 2010 godz. 11.38 am, opatrzony znakiem firmowym ČEZ
a.s. Stechovice, wraz z tłumaczeniem na język polski).
Uznając, że zebrane informacje nie rozwiewają wskazanych wątpliwości dotyczących
referencji załączonych przez odwołującego, zamawiający w dniu 10 maja 2010r. zwrócił się do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o uzupełnienie
brakujących dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w Rozdziale
IV ust. 1 punkt. 1 SIWZ wskazując, że dotychczas załączone do oferty dokumenty (wykaz i
referencje) nie potwierdzają spełnienia warunku; podając, że miał poważne wątpliwości dotyczące
referencji przedstawionych przez odwołującego i w związku z tym zwrócił się do wystawcy
referencji o wyjaśnienia w tej kwestii, których nie otrzymał.
(vide: pismo zamawiającego z dnia 10 maja 2010r. o złożenie na podstawie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnień i dodatkowych dokumentów).
W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienie i dodatkowy
list referencyjny, który zgodnie z informacją uzyskaną od ČEZ został również przesłany do
zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane do ČEZ przez zamawiającego, zawierający
m.in. następującą treść: „Szanowny Panie Dyrektorze, W związku z Pana pismem nr DX/431/2010 z
dnia 29.04.2010r i nr DX/446/2010 z dnia 05.05.2010r. niniejszym informuje jak następuje: 1)
Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a) Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. Modernizację i
remont kapitalny w całości zrealizowała spółka akcyjna ĆKD Blansko Engineering jako dostawca główny.”
(vide: wyjaśnienia odwołującego z dnia 13 maja 2010r., wraz z referencjami od ČEZ a.s.
Stechovice z dnia 12 maja 2010r.).
Pismem z dnia 20 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o wyborze oferty, w tym min. o wykluczeniu z postępowania odwołującego i o
odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu zamawiający podał, że miał poważne wątpliwości
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV. 1.1) SIWZ,
wskazując, że jest w posiadaniu dwóch różnych listów referencyjnych dotyczących tego samego
przedmiotu zamówienia (modernizacja i remont turbozespołu TG-4 w EW Dalešice): jeden z
dnia 8 kwietnia 2009r i drugi z dnia 12 kwietnia 2010r., przy czym oba dokumenty są podpisane
przez Pana dyr. Zdenka Saturkę z firmy ČEZ, a.s. (z działu wodnych elektrowni) i są sprzeczne
ze sobą. Wskazał dalej zamawiający, że w dniu 29 kwietnia 2010r. wystąpił bezpośrednio do
autora tych listów referencyjnych z prośbą o stosowne wyjaśnienia, w odpowiedzi otrzymując
nieczytelny faks bez adresata i daty jego wystawienia. Podał dalej zamawiający, że na zasadzie art.
26 ust. 3 wezwał wykonawcę – Wibrem Przedsiębiorstwo Remontowo - UsŁugowe Sp. z o.o. do
uzupełnienia, w nieprzekraczalnym terminie do 14 maja 2010r., wykazu wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia jak w rozdziale IV 1.1) SIWZ o dokumenty
potwierdzające, że te usługi zostały wykonane należycie. W odpowiedzi Wibrem Sp. z o.o.
przesłała Zamawiającemu pismem z dnia 13 maja 2001r. powtórnie ten sam list Pana Zdenka
Saturka z firmy ČEZ, a.s., który w dalszym ciągu jest w sprzeczności z poprzednim listem
referencyjnym. Zamawiający w piśmie podał, że Wibrem Sp. z o.o. nie wykonał wezwania
zamawiającego i nie przedstawił stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia jak w rozdziale IV ust. 1 1 pkt 1) SIWZ (n.p. kopii umów, protokołów
odbioru, protokołów zakończenia rozruchu, materiałów przetargowych w.s. modernizacji
turbozespołu TG-4 w EW Dalešice, które to mogły być dowodem jako że to zadanie było
udzielone w przetargu publicznym, a przedstawienie takich dokumentów umożliwiłoby
zamawiającemu podjęcie pozytywnej decyzji ponieważ oferta Wibrem Sp. z o.o. jest atrakcyjna
pod względem ceny. Wskazał dalej zamawiający, że w międzyczasie, zamawiający otrzymał
dokument, który jednoznacznie stwierdza, że modernizacja/ remont układu przepływowego oraz
łożyskowania turbozespołu TG-4 w EW Dalešice została zakończona i przekazana do
eksploatacji w dniu 17 listopada 2004r. o godzinie 9:00. Wskazał zamawiający, że dokument ten
potwierdza pierwszą wersję listu referencyjnego Pana Saturki (z dnia 8 kwietnia 2009r), a oba
dokumenty nie mogą być przez zamawiającego uznane ponieważ nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu z rozdziału IV ust. 1 pkt 1) SIWZ. Zdaniem zamawiającego, wykonawca nie
dołożył należytej staranności aby dokumenty podpisane przez Pana Saturkę mogły być formalnie
oceniane - Pan Saturka nie jest członkiem zarządu ČEZ a.s. i nie posiada uprawnień do
reprezentacji tego podmiotu. Wibrem Sp. z o.o. nie dostarczył zamawiającemu żadnych
stosownych pełnomocnictw w tym względzie, czyli zamawiający przyjął, że takowe nie istnieją.
Finalnie zamawiający wskazał, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
podlega odrzuceniu na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. l pkt 5 ustawy.
(vide: pismo zamawiającego z dnia 20 maja 2010r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania).
W dacie 4 czerwca 2010r. zamawiający uzyskał od ČEZ a.s. (w imieniu tego podmiotu –
od Pana Zděnka Saturki dodatkowe wyjaśnienie dotyczące usługi wykazanej przez odwołującego,
w którym szczegółowo wymieniono prace składające się na modernizację elektrowni wodnej
Dalešice wskazując wyraźnie okresy wykonywania poszczególnych etapów prac. Zgodnie z tym
pismem, w zespole TG 4 remont generalny z nowym zmodernizowanym kołem obiegowym
trwał od 12 stycznia 2004r. do 17 listopada 2004r.
(vide: pismo ČEZ a.s. z dnia 4 czerwca 2010r. podpisane przez Pana Zděnka Saturkę oraz
Vladimira Ježek, wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego języka
czeskiego)
Powyższy stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła na podstawie przedłożonej
przez zamawiającego dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez odwołującego, w tym przede wszystkim załączonych do niej
referencji, wyjaśnień odwołującego z dnia 13 maja 2010r. wraz z dodatkowymi referencjami a
także wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010r.; pism
zebranych przez zamawiającego w postępowaniu i załączonych do jego dokumentacji
(załączonych przez zamawiającego ponownie do odpowiedzi na odwołanie) oraz złożonego na
rozprawie pisma wystawionego przez ČKD Blansko Holding a.s. datowanego 4 czerwca 2010r.,
podpisanego przez Pana Zděnka Saturkę oraz Vladimira Ježek, wraz z tłumaczeniem na język
polski przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego).
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ustalono również,
że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie analizowanej sprawy brak jest podstaw
do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu naruszeń ustawy, które by miały
wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
Oceniając kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z
brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynność zamawiającego
polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty uznać
należało, że została ona dokonana w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Spór niniejszej sprawy sprowadza się do przesądzenia, czy załączone do oferty
odwołującego referencje (str. 129 oferty) wraz z uzupełnieniem z dnia 13 maja 2010r.
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przy czym sporna między stronami
jest okoliczność, czy referencje dotyczące prac stanowiących modernizację układu przepływowego
hydrozespołu obejmują wymagane przez zamawiającego prace wykonane w ciągu ostatnich 5 lat czy
też okres wcześniejszy. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że prace składające się na
modernizację układu przepływowego hydrozespołu nie obejmują swym zakresem wykonania
zaworu motylowego – co jest bezspornym, wynika nadto z załączonego do odpowiedzi na
odwołanie schematu, na którym zobrazowano umiejscowienie zaworu motylowego oraz części
przepływowej turbiny.
Odwołujący w swojej ofercie przedstawił wykaz wykonanych robót i referencje, zgodnie
brzmieniem, których: „spółka akcyjna ČKD Blanko Engineering (…), wykonała dla nas w ciągu ostatnich
5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu odwracalnego o mocy 120 MW w
Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między innymi modernizację układu
przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu”. Zamawiający natomiast wykazywał w
niniejszym postępowaniu, że prace mające za przedmiot modernizację układu przepływowego
hydrozespołu zostały przez podmiot wymieniony w tych referencjach wykonane w 2004r. (w
dniu 17 listopada 2004r. oddano inwestycję do użytku) zaś w 2005r. miał miejsce ostatni etap
modernizacji elektrowni wodnej Dalešice, obejmujący wykonanie zaworu motylowego.
Tym samym, zbadania w niniejszym postępowaniu wymagało, jakie prace w
rzeczywistości obejmowały opisane w złożonych przez odwołującego referencjach i czy
modernizacja układu przepływowego hydrozespołu została wykonana przed dniem 16 marca
2005r. (ta data stanowi bowiem najodleglejszy w czasie moment wymaganego w rozdziale IV ust.
1 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia pięcioletniego terminu na wykonanie robót
we wskazanym zakresie – wobec ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu oraz upublicznienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 16 marca 2010r.). Powyższa wątpliwość na
tle analizowanej sprawy zdaje się wynikać z wielokrotnie spotykanej praktyki przy dużych
przedsięwzięciach i inwestycjach, gdy składają się one z kilku etapów, na podstawie odrębnych
kontraktów, że opisuje się je jako jedno zadanie, czy też referencje wystawia się w sposób
uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie, bez rozbicia na poszczególne etapy, ze
wskazaniem łącznego zakresu dat wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu zamawiający
zasadnie uznał na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym złożonych przez
odwołującego dokumentów jak i zebranych przez siebie informacji, że odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał się
należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania usługi
modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizację układu przepływowego hydrozespołu, modernizację łożyskowania
hydrozespołu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga – wbrew twierdzeniom odwołującego – że co
do zasady nie jest niedopuszczalne podejmowanie przez zamawiającego czynności mających na
celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie występują braki, szczególnie wtedy gdy celem tych
czynności jest rozwianie wątpliwości co do oferty i składających się na nią dokumentów. Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie wyłącza bowiem tego rodzaju działań a nakłada na
zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób
bezstronny i obiektywny. Powyższe znajduje potwierdzenie w powszechnie stosowanej przez
zamawiających praktyce, która znajduje wyraz również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP/519/10 Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, z uwzględnieniem przy tej ocenie
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu a także
dowodów dostarczonych zamawiającemu przez innego wykonawcę i na tej podstawie dokonanie
oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co
do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych
dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z innych
postępowań - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie jak i zbierania informacji od podmiotów
trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to
służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że każdorazowo granicą
dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Za niedopuszczalne
należałoby zatem uznać takie działanie zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia
braków oferty czy też wątpliwości pojawiających się na jej tle za wykonawcę – zamawiający nie
może bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający stanie się bowiem rzecznikiem jednego z
uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno być potraktowane jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż nie sposób mówić w tej konkretnej sytuacji o naruszeniu przez
zamawiającego powyższych zasad, z niżej przedstawionych powodów.
Po pierwsze, w złożonej przez odwołującego ofercie, w wykazie i załączonych do oferty
referencjach zakres usługi mającej potwierdzać posiadanie odpowiedniego doświadczenia został
określony dość ogólnie: „Niniejszym potwierdzamy, że spółka akcyjna CKD Blanko Engineering (…),
wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu
odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między
innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu.”
Z posiadanych przez zamawiającego informacji wynikało natomiast, że usługa, o której
mowa w analizowanych referencjach składała się z kilku etapów, wykonywanych rozłącznie, w
różnych okresach czasu (w tym w okresie dawniejszym, aniżeli wymagane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia 5 lat), które nie wszystkie wpisywały się w postawione przez
zamawiającego wymaganie: tylko jeden element robót opisanych w referencjach dotyczył
wymaganej modernizacji układu przepływowego hydrozespołu (te roboty wykonano w 2004r., a
więc dawniej aniżeli wymagane ostanie 5 lat), przedmiotem drugiego zaś – wykonanego w 2005r.
był zawór motylowy, nie mieszczący się jednak w zakresie wymagania rozdziału IV ust. 1 pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako nie dotyczący układu przepływowego
hydrozespołu lub łożyskowania hydrozespołu.
Zamawiający zatem zwrócił się z zapytaniem do ČKD Blansko Engeering, i uzyskał
informację, że koniec realizacji inwestycji stanowiącej modernizację układu przepływowego
hydrozespołu miał miejsce w dniu 17 listopada 2004r. Zamawiający zweryfikował dodatkowo
powyższą informację wyciągiem ze strony internetowej zawierającej wykaz referencji ČKD
Blansko Engineering, z której wynikało (str. 4 wydruku, poz. 2 wraz z tłumaczeniem
sporządzonym przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego), że istotnie – modernizacja układu
przepływowego hydrozespołu miała miejsce w 2004r., a nie w 2005r. Potwierdzeniem
powyższego wniosku była zawartość kwartalnika publikowanego przez ČKD Blansko
Engineering a.s., pobranego przez zamawiającego ze strony internetowej tego podmiotu, gdzie
wskazano, że w 2005r. miała miejsce w elektrowni wodnej Dalešice w ramach przetargu z 2004r.
dostawa nowego korpusu obrotowego zaworu klapowego (co oznacza prace dotyczące zaworu
motylowego a nie układu przepływowego hydrozespołu) i że umowę podpisano w marcu 2005r.
z terminem przekazania wykonanej pracy w grudniu 2005r. (vide: wydruk ze strony internetowej
ČKD Blansko Engineering a.s. – kwartalnik 2005, str. 3, wraz z tłumaczeniem sporządzonym
przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego).
W świetle powyższego, wątpliwości zamawiającego na tle złożonych przez odwołującego
referencji, w kontekście jego wiedzy z wcześniejszego postępowania dotyczącego tego samego
przedmiotu, które zostało unieważnione, należy uznać za uzasadnione. Powyższa niepewność
zamawiającego co spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu zasadnie
została pogłębiona w wyniku zebrania przez zamawiającego informacji o zakresie i czasie
wykonania spornej usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza dała wiarę dowodom przedstawionym przez zamawiającego
na powyższą okoliczność, uznając, że są one wzajemnie spójne i niesprzeczne, zgodne także z
załączonymi przez odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 10 czerwca 2010r.
referencjami. Odwołujący nie kwestionował tych dowodów (wyjąwszy wydruki ze stron
internetowych podnosząc brak waloru dowodowego takich źródeł informacji), a jedynie
dopuszczalność podejmowania przez zamawiającego samodzielnie czynności wyjaśniających
innych aniżeli wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie bez znaczenia jest jednak, że zebrane przez zamawiającego informacje pochodziły z różnych
niezależnych źródeł, niezaangażowanych w przedmiotowe postępowanie a także, że czynności
zamawiajacegonie zmierzały do wyeliminowania odwołującego z postępowania a jedynie do
przesądzenia, czy zachodzi podstawa do formułowania wątpliwości w odniesieniu do złożonych
w postępowaniu dokumentów. Dodatkowo dostrzec trzeba, że po zebraniu powyższych
informacji zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dokumentów, powołując się
wyraźnie na źródło swoich wątpliwości, zebrane przez siebie dowody i załączając ich kserokopie,
dając tym samym odwołującemu możliwość zaprzeczenia tym informacjom czy też wykazania
okoliczności przeciwnych.
Po drugie, dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
W analizowanej sprawie, przedmiotem sporu jest spełnianie opisanego w art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, którego spełnienie ma być udokumentowane załączonymi do oferty
odwołującego referencjami. Nie bez znaczenia w tym miejscu jest okoliczność, że wykazanie
spełnienia tego warunku przez odwołującego nastąpiło z wykorzystaniem zasobów podmiotu
trzeciego – na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
załączył bowiem zobowiązanie ČKD Blansko Engeering a.s., z którego wynika że podmiot ten
odda do dyspozycji odwołującego niezbędne zasoby ludzkie i techniczne w postępowaniu o
udzielenie przedmiotowego zamówienia i do realizacji tego zadania, z jednoczesnym wskazaniem
że odwołujący może polegać na wiedzy i doświadczeniu tego podmiotu (vide: oferta
odwołującego, str. 125 oferty), a jednocześnie wskazał ČKD Blansko Engeering a.s. jako
podwykonawcę w zakresie opracowania dokumentacji remontowej i modernizacyjnej
hydrozespołów (oferta odwołującego, str. 41).
Zgodnie natomiast z treścią art. 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówień publicznych,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania
się zasobami innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o
którym mowa w art. 22 ustawy (na gruncie analizowanej sprawy – warunku w zakresie posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia) został więc wzmocniony – ustawodawca bowiem wyraźnie
zastrzegł w tym wypadku obowiązek udowodnienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie
innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a
także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu, jak również że podmiot
udzielający odpowiedniego zasobu (na gruncie analizowanej sprawy wiedzy i doświadczenia)
rzeczywiście ją posiada w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Co do obowiązku i zakresu
tego udowodnienia należy podzielić poglądy wyrażane przykładowo w wyrokach KIO z dnia 17
maja 2010r., KIO 790/10, KIO 786/10, jak i publikacji Dopuszczalność powołania się na zdolności
innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień
publicznych nr 4/2009, str. 10-34, wskazujące na relatywnie szeroki zakres obowiązku w zakresie
udowodnienia korzystania z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy.
To zatem obowiązkiem odwołującego było wykazanie – również w kontekście
uzasadnionych wątpliwości zamawiającego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Nie
przeczy powyższemu regulacja zawarta w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Nie zmienia ona bowiem w tym zakresie wskazanego obowiązku
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych pozostawia otwarty katalog dowodów, którymi można
wykazywać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego).
Po trzecie, działania zamawiającego, polegające na wystąpieniu do innych niż odwołujący
podmiotów (w tym wystawca referencji, podmioty uczestniczące w realizacji analizowanych
robót) miały na celu nie wykazywanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, ani też zastąpienie tego wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, ale rozwianie wątpliwości co do tego, czy referencja jest
prawidłowa i czy zachodzi potrzeba wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe działania zamawiającego zdają się nosić znamiona podjętych w
interesie odwołującego.
Na gruncie analizowanej sprawy nie bez znaczenia jest bowiem konfiguracja w czasie
czynności zamawiającego: zamawiający po powzięciu wątpliwości dotyczących oferty, w
szczególności tego czy wskazane przez odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia rzeczywiście potwierdzają spełnianie tego warunku,
podjął działania zmierzające do przesądzenia – wobec niejednoznacznego w tym zakresie
brzmienia referencji złożonych przez odwołującego, czy istnieje podstawa do wyrażania
wątpliwości co do załączonych referencji i występowania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.
3 lub 4 ustawy o jej wyjaśnienie lub uzupełnienie a dopiero później zwrócił się do tego
wykonawcy.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez zamawiającego wyraźnie nawiązuje
do podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ich źródeł – w piśmie z dnia 10 maja 2010r.
wymieniono bowiem i załączono dokumenty i pisma uzyskane przez zamawiającego oraz
wskazano, co z nich wynika, dając odwołującemu szansę „obronienia” swojej oferty w kontekście
tych właśnie wątpliwości. W tej sytuacji odwołującemu zaprezentowano informacje pozostające
w dyspozycji zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu
definitywnego wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, „referencje”, co do zasady, nie muszą
potwierdzać zakresu wykonanej usługi, a są składane w celu wykazania należytego wykonania
zamówienia. Jednakże zauważyć należy, iż w przypadku, gdy w świetle uzyskanych przez
zamawiającego informacji z innych źródeł wynika, że zakres danej usługi budzi wątpliwości, to na
wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym również
poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w
treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia. Brak wykazania, że usługa obejmowała
wymagany zakres świadczenia lub że wykonano ją w wymaganym okresie obciąża w sposób
negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Zebrane w sprawie dowody: oferta odwołującego wraz z załącznikami oraz pismo
złożone na wezwanie zamawiającego wraz z dodatkową referencją a także dokumenty zebrane
przez zamawiającego – korespondencja z wystawcą referencji, wydruki ze stron internetowych
czynią zasadnym wniosek zamawiającego, że modernizacja elektrowni wodnej Dalešice składała
się z kilku etapów, i że ten etap, który dotyczył modernizacji układu przepływowego
hydrozespołu zakończony został w dniu 17 listopada 2004r., to jest przed datą 16 marca 2005r.
Referencje złożone przez odwołującego są bardzo ogólne - obejmują całą inwestycję – bez
wskazywania poszczególnych jej etapów i terminów ich zakończenia (w tekście referencji
wskazano, że wykonanie usługi miało miejsce „w ciągu ostatnich 5 lat” bez wskazania dokładnej
daty, podano też ogólnie, że „wykonany zakres usługi obejmował między innymi (…)”). Stąd należało
uznać za trafną ocenę zamawiającego, że w 2005r. miał miejsce ostatni etap prac, na który
składało się wykonanie zaworu motylowego, zaś modernizacja układu przepływowego
hydrozespołu została zakończona – jak to wskazano w piśmie ČEZ a.s. z dnia 4 czerwca 2010r. -
w dniu 17 listopada 2004r., czyli w okresie poprzedzającym wymagane przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pięć lat.
Oceniając czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty należało zatem podzielić ocenę, że złożony najpierw z ofertą a następnie
na wezwanie zamawiającego list referencyjny nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę
określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku
udziału w postępowaniu.
Tym samym, decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się – ze wskazanych wyżej względów -
naruszenia w działaniach zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust.
4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym
odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
WYROK
z dnia 22 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo - Usługowe Sp. z o.o. we Wrocławiu od
czynności zamawiającego Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt - Warszawa
S.A. w Warszawie, przy udziale wykonawcy ZRE Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp.
z o. o., 51 – 117 Wrocław, ul. Paprotna 12a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp. z o. o., 51 – 117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero groszy) przez
WIBREM Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowe Sp. z o. o., 51 – 117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a na rzecz Biura Studiów i Projektów Energetycznych
ENERGOPROJEKT – WARSZAWA S. A., 00 – 950 Warszawa, ul. Krucza 6/17,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i
Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację w ograniczonym, określonym przez Inwestora zakresie części
mechanicznej hydrozespołów w Elektrowni Wodnej śydowo” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 6.806.827 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S-52-077246 w dniu 16 marca 2010r.
Pismem z dnia 20 maja 2010r., które doręczono odwołującemu faksem w tej samej dacie,
zamawiający powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert i wykluczeniu go z postępowania
oraz odrzuceniu jego oferty.
W dniu 28 maja 2010r. odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
1) wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, z powodu
niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niezbędnego doświadczenia tj. warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1
SIWZ;
2) czynności wyboru oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że w wyniku dokonania powyższych czynności zamawiający
dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i
ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5, poprzez błędne przyjęcie, iż dokumenty zawarte w
ofercie odwołującego wbrew ich jednoznacznej treści, nie potwierdzają spełnienia przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia tj.
warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1 SIWZ, a w konsekwencji podjęcie wadliwych
decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji braku podstaw faktycznych
do podjęcia takich decyzji, a następnie o wyborze oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty ZRE Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3. powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący podniósł, iż zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty zarzucając,
iż nie potwierdził on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV
ust. 1 punkt. 1 SIWZ, podczas gdy zarzut ten nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania
z następujących przyczyn: 1. Warunek określony w Rozdziale IV ust. 1 punkt. 1 SIWZ był
następujący: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (...)
którzy: 1) wykażą się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 1 usługi, odpowiadającej swoim rodzajem i
wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie
co najmniej 1 usługi modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizacje układu przepływowego hydrozespołu, modernizacje łożyskowania hydrozespołu.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 1, ust. 1 punkt 1.1 oraz 1.7 SIWZ, w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy, wykonawca miał załączyć do oferty. „Oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ" oraz „wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, to w tym okresie, usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia - wypełniony załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi te zostały wykonane należycie. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w
rozdziale IV. 1.1) SIWZ.” Odwołujący podał, że zgodnie z ww. wymogami SIWZ w swej ofercie
zawarł „Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do
SIWZ" - str. 16 oferty oraz wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia - wypełniając załącznik nr 3 do SIWZ - str. 28 oferty. Odwołujący podkreślił, że w
żaden sposób nie ingerował w treść załącznika nr 2 i 3 do SIWZ, załączając oba dokumenty w
pełni zgodne w treści z wzorami załączonymi do SIWZ. Wykaz prac w pozycji pierwszej zawierał
wszelkie wymagane informacje o projekcie referencyjnym wykonywanym przez ČKD Blansko
Engineering (podmiot udzielający odwołującemu wsparcia w zakresie doświadczenia w trybie art.
26 ust. 2b ustawy) na rzecz ČEZ w Elektrowni Dalešice w Czechach. Z treści wykazu wynika
jednoznacznie, iż projekt ten dotyczył hydrozespołu o mocy 120 MVA (wymóg SIWZ co
najmniej 30 MVA) i został zakończony w 2005 roku (wymóg SIWZ ostatnie 5 lat). Jako
dokument potwierdzający, że projekt ten został wykonany należycie odwołujący załączył na
stronie 29 oferty list referencyjny opatrzony pieczęcią firmy ČEZ i podpisem Pana Zdenka
Saturki, wystawiony w dniu 12.04.2010 o następującej treści: „Niniejszym potwierdzamy, że spółka
akcyjna ČKD Blanko Engineering z siedzibą ul. Capkova 2357/5: 678 01 Blansko, REGON: 25305034,
wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu
odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między
innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu. Usługa została
wykonana za cenę całkowitą ok 165 000 000,- CZK (bez VAT). Usługa została wykonana należycie w
uzgodnionych terminach i gwarantowanej jakości.”. Zdaniem odwołującego, zarówno treść wykazu usług
ze strony 28 oferty jak i ww. treść referencji w sposób jednoznaczny potwierdzały spełnienie
warunku i nie były ze sobą sprzeczne. Odwołujący podniósł, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, pomimo iż nie uważał by
istniały podstawy do uzupełniania dokumentów, złożono dodatkowe wyjaśnienie i dodatkowy list
referencyjny, który zgodnie z informacją uzyskaną od ČEZ został również przesłany do
zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane do ČEZ przez zamawiającego, zawierający
m.in. następującą treść: „Szanowny Panie Dyrektorze, W związku z Pana pismem nr DX/431/2010 z
dnia 29.04.2010r i nr DX/446/2010 z dnia 05.05.2010r. niniejszym informuje jak następuje: 1)
Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a) Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. Modernizację i
remont kapitalny w całości zrealizowała spółka akcyjna ĆKD Blansko Engineering jako dostawca główny.”
Odwołujący podniósł w odniesieniu do decyzji o jego wykluczeniu, że zamawiający podjął ją na
podstawie okoliczności, które nie mogą być podstawą tego rodzaju decyzji w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający podważa
wiarygodność przedstawionych przez odwołującego dokumentów referencyjnych w oparciu o
nieweryfikowalne i nie będące częścią postępowania informacje (dokumenty z innych
postępowań, których uczestnikiem nie był odwołujący, dokumenty nieznane odwołującemu,
które rzekomo podważają prawdziwość złożonych referencji), oraz kwestionując umocowanie
osoby wystawiającej referencję do działania w imieniu podmiotu, który reprezentowała.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ustawą, zamawiający może dokonywać oceny spełniania
warunków przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu wyłącznie w oparciu o określone
dokumenty, których katalog precyzuje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane”. Sam Zamawiający określił w SIWZ zarówno
warunki udziału jak i sposób w jaki oczekuje, że będą one potwierdzone przez Wykonawców
(oświadczenia, wykazy, referencje). Odwołujący argumentuje, że jego oferta zawierała już w dacie
złożenia wszelkie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w SIWZ - wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy było niezasadne w takich okolicznościach, ale jako nie szkodzące
bezpośrednio interesom odwołującego zostało wykorzystane przez odwołującego jako
możliwość złożenia wyjaśnienia i dodatkowego dokumentu, odpowiadającego w odczuciu
odwołującego, w pełni wykraczającym ponad wymogi ustawy oczekiwaniom zamawiającego.
Pomimo dwukrotnego potwierdzenia poprawności treści referencji przez podmiot na rzecz,
którego były wykonywane prace referencyjne, zamawiający w oparciu o tylko sobie znane
informacje podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Jednocześnie odnosząc się do zarzutu, iż referencje złożone przez odwołującego są wadliwe
ponieważ nie wiadomo czy Pan Saturka miał umocowanie do ich podpisania w imieniu ČEZ,
odwołujący wskazał, że rozpowszechnioną praktyką w obszarze zamówień publicznych jest to, że
dokumentom referencyjnym nie towarzyszą żadne kopie pełnomocnictw czy dokumenty
rejestrowe spółek, umożliwiające weryfikację sposobu reprezentacji danego podmiotu. Zarzut
zamawiającego jest w tym zakresie nietrafiony ponieważ rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane” nie nakłada na wykonawców
obowiązku dołączania określonych dokumentów referencyjnych o określonej treści i formie -
mogłyby to być również protokoły odbioru prac potwierdzające odbiór prac na projekcie.
Dokumenty referencyjne złożone przez odwołującego były sporządzone na papierze firmowym
podmiotu od którego pochodzą i opatrzone były pieczęcią firmową, wobec czego to
zamawiającego a nie wykonawcę obciąża ewentualnie ciężar dowodu wykazania, że tak
sporządzony dokument został podpisany przez osobę nie umocowaną do działania. Ponadto
zamawiający w wezwaniu z 10 maja 2010 r. nie podnosił tej kwestii.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przyłączył się ZRE Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku, wskazując w odniesieniu do
zarzutów podniesionych w złożonym odwołaniu, ZRE Gdańsk Sp. z o.o. stwierdza, iż wszystkie
zarzuty odwołującego i argumentacja wskazana dla ich poparcia zawarta w uzasadnieniu
odwołania są całkowicie bezzasadne.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony w pełni podtrzymały stanowiska prezentowane w odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu na „Modernizację w ograniczonym, określonym
przez Inwestora zakresie części mechanicznej hydrozespołów w Elektrowni Wodnej śydowo”, zastrzegł w
Rozdziale IV ust. 1 punkt. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia następujący warunek:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (...) którzy: 1)
wykażą się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 1 usługi, odpowiadającej swoim rodzajem i wartości
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie co
najmniej 1 usługi modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizacje układu przepływowego hydrozespołu, modernizacje łożyskowania hydrozespołu.”
Zgodnie z brzmieniem zapisu zawartego w Rozdziale V ust. 1, punkt 1.1 oraz 1.7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do
wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należało załączyć do oferty: „Oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ" oraz „wykaz wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie, usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia - wypełniony
załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
należycie. Informacja musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale IV. 1.1) SIWZ.”
(vide: specyfikacja istotnych warunków zamówienia).
Odwołujący w złożonej ofercie zawarł „Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ” oraz wykaz usług wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (oferta odwołującego, str. 16 i 28).
Na potwierdzenie, że prace ujęte w wykazie wykonanych usług zostały wykonane
prawidłowo, odwołujący załączył między innymi list referencyjny opatrzony pieczęcią firmy ČEZ
i podpisem Pana Zdenka Saturki, wystawiony w dacie 12 kwietnia 2010r. o następującej treści:
„Niniejszym potwierdzamy, że spółka akcyjna CKD Blanko Engineering z siedzibą ul. Capkova 2357/5: 678
01 Błansko, REGON: 25305034, wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją
części mechanicznej hydrozespołu odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany
zakres usługi obejmował między innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania
hydrozespołu. Usługa została wykonana za cenę całkowitą ok 165 000 000,- CZK (bez VAT). Usługa
została wykonana należycie w uzgodnionych terminach i gwarantowanej jakości.” (vide: strona 29 oferty).
Zamawiający – powziąwszy wątpliwości co do załączonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu referencji złożonych przez odwołującego, wynikające z
posiadanych informacji z wcześniejszego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia, które zostało uprzednio unieważnione, podjął działania mające na celu wyjaśnienie
tej kwestii:
- uzyskał dokument referencyjny dotyczący remontu kapitalnego hydrozespołu nr 4
elektrowni wodnej Dalešice z dnia 8 kwietnia 2009r. (vide: referencje wystawione przez ČEZ a.s.
Stechovice na rzecz ČKD Blansko Engineering a.s. z dnia 8 kwietnia 2009r., wraz z
tłumaczeniem na język polski), z którego wynika, że „(…) Hydrozespół był w r. 2004 z powodzeniem
uruchomiony i obecnie pracuje ku pełnemu (…) zadowoleniu” ;
- uzyskał dokument referencyjny z dnia 5 grudnia 2006r. dotyczący opisywanej inwestycji,
z którego wynika wykaz prac wykonywanych w elektrowni wodnej Dalešice, w tym w odniesieniu
do zespołu nr 4, którego dotyczą referencje przedstawione przez odwołującego w postępowaniu
wskazano dwa etapy prac: w 2004 – remont kapitalny zaworu motylowego DN 5400, PN 16,
rozwiązanie techniczne, demontaż i montaż, dokumentacja techniczna, uruchomienie, oraz w
2005r. – dostawę nowego dysku zaworu motylowego DN 5400, PN 16, badanie oraz
projektowanie kształtu nowego dysku, dokumentacja techniczna, demontaż, montaż i
uruchomienie (vide: referencje wystawione przez ČEZ a.s. Stechovice na rzecz ČKD Blansko
Engineering a.s. z dnia 5 grudnia 2006r., wraz z tłumaczeniem na język polski);
- uzyskał dokument dotyczący odbioru prac w elektrowni wodnej Dalešice, z którego
wynika, że dnia 17 listopada 2004r. dzieło zostało przekazane odbiorcy i od tego dnia zaczyna
biec okres gwarancji (vide: pismo ČKD Blansko Strojirny a.s. z dnia 23 listopada 2004r. do ČKD
Blansko Engineering a.s., wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego
języka czeskiego);
- zebrał ze stron internetowych ČKD Blansko Engineering a.s. informacje, z których
wynika że prace dotyczące układu przepływowego (hydrauliczny projekt wirnika, próby modelu,
remont TG 4, montaż, remont zaworu szybkiego zamykania klapy) miał miejsce w 2004r. oraz że
umowę na dostawę nowego korpusu obrotowego zaworu klapowego (zawór motylowy)
podpisano w marcu 2005r. z terminem przekazania wykonanej pracy w grudniu 2005r. (vide:
wydruki ze stron internetowych ČKD Blansko Engineering a.s. wraz z tłumaczeniem na język
polski przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego);
- zwrócił się do: wystawcy referencji (Pana Zdenka Saturki z firmy ČEZ a.s.) o
wyjaśnienie zakresu usług opisanych w referencjach, okresu ich wykonania (vide: pisma
zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2010r. i 5 maja 2010r.), uzyskując informację, zgodnie z którą:
„Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a. Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. (vide: fax z
dnia 1 maja 2010r. – czeskie: 01 kve 2010 godz. 11.38 am, opatrzony znakiem firmowym ČEZ
a.s. Stechovice, wraz z tłumaczeniem na język polski).
Uznając, że zebrane informacje nie rozwiewają wskazanych wątpliwości dotyczących
referencji załączonych przez odwołującego, zamawiający w dniu 10 maja 2010r. zwrócił się do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o uzupełnienie
brakujących dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w Rozdziale
IV ust. 1 punkt. 1 SIWZ wskazując, że dotychczas załączone do oferty dokumenty (wykaz i
referencje) nie potwierdzają spełnienia warunku; podając, że miał poważne wątpliwości dotyczące
referencji przedstawionych przez odwołującego i w związku z tym zwrócił się do wystawcy
referencji o wyjaśnienia w tej kwestii, których nie otrzymał.
(vide: pismo zamawiającego z dnia 10 maja 2010r. o złożenie na podstawie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnień i dodatkowych dokumentów).
W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienie i dodatkowy
list referencyjny, który zgodnie z informacją uzyskaną od ČEZ został również przesłany do
zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane do ČEZ przez zamawiającego, zawierający
m.in. następującą treść: „Szanowny Panie Dyrektorze, W związku z Pana pismem nr DX/431/2010 z
dnia 29.04.2010r i nr DX/446/2010 z dnia 05.05.2010r. niniejszym informuje jak następuje: 1)
Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice została zrealizowana w okresie od 2003r.
do 2005r. Modernizacja i remont kapitalny hydrozespołu nr 4 w EW Daleśice obejmowała: a) Rozwiązanie
projektowe modernizacji i remontu kapitalnego, b. Projekt, wykonanie i dostawa nowego wirnika turbiny, c.
Modernizacja i remont kapitalny turbiny, d. Modernizacja i remont kapitalny zaworu motylowego (wraz z
dostawą nowego dysku), e.) Demontaż, montaż i uruchomienie hydrozespołu. Hydrozespół nr 4 został
uruchomiony po kompletnym dokonaniu modernizacji i remontu kapitalnego dnia 16.12.2005r. Modernizację i
remont kapitalny w całości zrealizowała spółka akcyjna ĆKD Blansko Engineering jako dostawca główny.”
(vide: wyjaśnienia odwołującego z dnia 13 maja 2010r., wraz z referencjami od ČEZ a.s.
Stechovice z dnia 12 maja 2010r.).
Pismem z dnia 20 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o wyborze oferty, w tym min. o wykluczeniu z postępowania odwołującego i o
odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu zamawiający podał, że miał poważne wątpliwości
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV. 1.1) SIWZ,
wskazując, że jest w posiadaniu dwóch różnych listów referencyjnych dotyczących tego samego
przedmiotu zamówienia (modernizacja i remont turbozespołu TG-4 w EW Dalešice): jeden z
dnia 8 kwietnia 2009r i drugi z dnia 12 kwietnia 2010r., przy czym oba dokumenty są podpisane
przez Pana dyr. Zdenka Saturkę z firmy ČEZ, a.s. (z działu wodnych elektrowni) i są sprzeczne
ze sobą. Wskazał dalej zamawiający, że w dniu 29 kwietnia 2010r. wystąpił bezpośrednio do
autora tych listów referencyjnych z prośbą o stosowne wyjaśnienia, w odpowiedzi otrzymując
nieczytelny faks bez adresata i daty jego wystawienia. Podał dalej zamawiający, że na zasadzie art.
26 ust. 3 wezwał wykonawcę – Wibrem Przedsiębiorstwo Remontowo - UsŁugowe Sp. z o.o. do
uzupełnienia, w nieprzekraczalnym terminie do 14 maja 2010r., wykazu wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia jak w rozdziale IV 1.1) SIWZ o dokumenty
potwierdzające, że te usługi zostały wykonane należycie. W odpowiedzi Wibrem Sp. z o.o.
przesłała Zamawiającemu pismem z dnia 13 maja 2001r. powtórnie ten sam list Pana Zdenka
Saturka z firmy ČEZ, a.s., który w dalszym ciągu jest w sprzeczności z poprzednim listem
referencyjnym. Zamawiający w piśmie podał, że Wibrem Sp. z o.o. nie wykonał wezwania
zamawiającego i nie przedstawił stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia jak w rozdziale IV ust. 1 1 pkt 1) SIWZ (n.p. kopii umów, protokołów
odbioru, protokołów zakończenia rozruchu, materiałów przetargowych w.s. modernizacji
turbozespołu TG-4 w EW Dalešice, które to mogły być dowodem jako że to zadanie było
udzielone w przetargu publicznym, a przedstawienie takich dokumentów umożliwiłoby
zamawiającemu podjęcie pozytywnej decyzji ponieważ oferta Wibrem Sp. z o.o. jest atrakcyjna
pod względem ceny. Wskazał dalej zamawiający, że w międzyczasie, zamawiający otrzymał
dokument, który jednoznacznie stwierdza, że modernizacja/ remont układu przepływowego oraz
łożyskowania turbozespołu TG-4 w EW Dalešice została zakończona i przekazana do
eksploatacji w dniu 17 listopada 2004r. o godzinie 9:00. Wskazał zamawiający, że dokument ten
potwierdza pierwszą wersję listu referencyjnego Pana Saturki (z dnia 8 kwietnia 2009r), a oba
dokumenty nie mogą być przez zamawiającego uznane ponieważ nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu z rozdziału IV ust. 1 pkt 1) SIWZ. Zdaniem zamawiającego, wykonawca nie
dołożył należytej staranności aby dokumenty podpisane przez Pana Saturkę mogły być formalnie
oceniane - Pan Saturka nie jest członkiem zarządu ČEZ a.s. i nie posiada uprawnień do
reprezentacji tego podmiotu. Wibrem Sp. z o.o. nie dostarczył zamawiającemu żadnych
stosownych pełnomocnictw w tym względzie, czyli zamawiający przyjął, że takowe nie istnieją.
Finalnie zamawiający wskazał, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
podlega odrzuceniu na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. l pkt 5 ustawy.
(vide: pismo zamawiającego z dnia 20 maja 2010r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania).
W dacie 4 czerwca 2010r. zamawiający uzyskał od ČEZ a.s. (w imieniu tego podmiotu –
od Pana Zděnka Saturki dodatkowe wyjaśnienie dotyczące usługi wykazanej przez odwołującego,
w którym szczegółowo wymieniono prace składające się na modernizację elektrowni wodnej
Dalešice wskazując wyraźnie okresy wykonywania poszczególnych etapów prac. Zgodnie z tym
pismem, w zespole TG 4 remont generalny z nowym zmodernizowanym kołem obiegowym
trwał od 12 stycznia 2004r. do 17 listopada 2004r.
(vide: pismo ČEZ a.s. z dnia 4 czerwca 2010r. podpisane przez Pana Zděnka Saturkę oraz
Vladimira Ježek, wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego języka
czeskiego)
Powyższy stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła na podstawie przedłożonej
przez zamawiającego dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez odwołującego, w tym przede wszystkim załączonych do niej
referencji, wyjaśnień odwołującego z dnia 13 maja 2010r. wraz z dodatkowymi referencjami a
także wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010r.; pism
zebranych przez zamawiającego w postępowaniu i załączonych do jego dokumentacji
(załączonych przez zamawiającego ponownie do odpowiedzi na odwołanie) oraz złożonego na
rozprawie pisma wystawionego przez ČKD Blansko Holding a.s. datowanego 4 czerwca 2010r.,
podpisanego przez Pana Zděnka Saturkę oraz Vladimira Ježek, wraz z tłumaczeniem na język
polski przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego).
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ustalono również,
że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie analizowanej sprawy brak jest podstaw
do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu naruszeń ustawy, które by miały
wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
Oceniając kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z
brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynność zamawiającego
polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty uznać
należało, że została ona dokonana w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Spór niniejszej sprawy sprowadza się do przesądzenia, czy załączone do oferty
odwołującego referencje (str. 129 oferty) wraz z uzupełnieniem z dnia 13 maja 2010r.
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przy czym sporna między stronami
jest okoliczność, czy referencje dotyczące prac stanowiących modernizację układu przepływowego
hydrozespołu obejmują wymagane przez zamawiającego prace wykonane w ciągu ostatnich 5 lat czy
też okres wcześniejszy. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że prace składające się na
modernizację układu przepływowego hydrozespołu nie obejmują swym zakresem wykonania
zaworu motylowego – co jest bezspornym, wynika nadto z załączonego do odpowiedzi na
odwołanie schematu, na którym zobrazowano umiejscowienie zaworu motylowego oraz części
przepływowej turbiny.
Odwołujący w swojej ofercie przedstawił wykaz wykonanych robót i referencje, zgodnie
brzmieniem, których: „spółka akcyjna ČKD Blanko Engineering (…), wykonała dla nas w ciągu ostatnich
5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu odwracalnego o mocy 120 MW w
Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między innymi modernizację układu
przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu”. Zamawiający natomiast wykazywał w
niniejszym postępowaniu, że prace mające za przedmiot modernizację układu przepływowego
hydrozespołu zostały przez podmiot wymieniony w tych referencjach wykonane w 2004r. (w
dniu 17 listopada 2004r. oddano inwestycję do użytku) zaś w 2005r. miał miejsce ostatni etap
modernizacji elektrowni wodnej Dalešice, obejmujący wykonanie zaworu motylowego.
Tym samym, zbadania w niniejszym postępowaniu wymagało, jakie prace w
rzeczywistości obejmowały opisane w złożonych przez odwołującego referencjach i czy
modernizacja układu przepływowego hydrozespołu została wykonana przed dniem 16 marca
2005r. (ta data stanowi bowiem najodleglejszy w czasie moment wymaganego w rozdziale IV ust.
1 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia pięcioletniego terminu na wykonanie robót
we wskazanym zakresie – wobec ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu oraz upublicznienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 16 marca 2010r.). Powyższa wątpliwość na
tle analizowanej sprawy zdaje się wynikać z wielokrotnie spotykanej praktyki przy dużych
przedsięwzięciach i inwestycjach, gdy składają się one z kilku etapów, na podstawie odrębnych
kontraktów, że opisuje się je jako jedno zadanie, czy też referencje wystawia się w sposób
uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie, bez rozbicia na poszczególne etapy, ze
wskazaniem łącznego zakresu dat wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu zamawiający
zasadnie uznał na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym złożonych przez
odwołującego dokumentów jak i zebranych przez siebie informacji, że odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał się
należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania usługi
modernizacji części mechanicznej hydrozespołu o mocy minimum 30 MV A, obejmującej
przynajmniej: modernizację układu przepływowego hydrozespołu, modernizację łożyskowania
hydrozespołu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga – wbrew twierdzeniom odwołującego – że co
do zasady nie jest niedopuszczalne podejmowanie przez zamawiającego czynności mających na
celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie występują braki, szczególnie wtedy gdy celem tych
czynności jest rozwianie wątpliwości co do oferty i składających się na nią dokumentów. Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie wyłącza bowiem tego rodzaju działań a nakłada na
zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób
bezstronny i obiektywny. Powyższe znajduje potwierdzenie w powszechnie stosowanej przez
zamawiających praktyce, która znajduje wyraz również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP/519/10 Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, z uwzględnieniem przy tej ocenie
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu a także
dowodów dostarczonych zamawiającemu przez innego wykonawcę i na tej podstawie dokonanie
oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co
do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych
dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z innych
postępowań - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie jak i zbierania informacji od podmiotów
trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to
służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że każdorazowo granicą
dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Za niedopuszczalne
należałoby zatem uznać takie działanie zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia
braków oferty czy też wątpliwości pojawiających się na jej tle za wykonawcę – zamawiający nie
może bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający stanie się bowiem rzecznikiem jednego z
uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno być potraktowane jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż nie sposób mówić w tej konkretnej sytuacji o naruszeniu przez
zamawiającego powyższych zasad, z niżej przedstawionych powodów.
Po pierwsze, w złożonej przez odwołującego ofercie, w wykazie i załączonych do oferty
referencjach zakres usługi mającej potwierdzać posiadanie odpowiedniego doświadczenia został
określony dość ogólnie: „Niniejszym potwierdzamy, że spółka akcyjna CKD Blanko Engineering (…),
wykonała dla nas w ciągu ostatnich 5 lat usługę związaną z modernizacją części mechanicznej hydrozespołu
odwracalnego o mocy 120 MW w Elektrowni Wodnej Dalesice. Wykonany zakres usługi obejmował między
innymi modernizację układu przepływowego i modernizację łożyskowania hydrozespołu.”
Z posiadanych przez zamawiającego informacji wynikało natomiast, że usługa, o której
mowa w analizowanych referencjach składała się z kilku etapów, wykonywanych rozłącznie, w
różnych okresach czasu (w tym w okresie dawniejszym, aniżeli wymagane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia 5 lat), które nie wszystkie wpisywały się w postawione przez
zamawiającego wymaganie: tylko jeden element robót opisanych w referencjach dotyczył
wymaganej modernizacji układu przepływowego hydrozespołu (te roboty wykonano w 2004r., a
więc dawniej aniżeli wymagane ostanie 5 lat), przedmiotem drugiego zaś – wykonanego w 2005r.
był zawór motylowy, nie mieszczący się jednak w zakresie wymagania rozdziału IV ust. 1 pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako nie dotyczący układu przepływowego
hydrozespołu lub łożyskowania hydrozespołu.
Zamawiający zatem zwrócił się z zapytaniem do ČKD Blansko Engeering, i uzyskał
informację, że koniec realizacji inwestycji stanowiącej modernizację układu przepływowego
hydrozespołu miał miejsce w dniu 17 listopada 2004r. Zamawiający zweryfikował dodatkowo
powyższą informację wyciągiem ze strony internetowej zawierającej wykaz referencji ČKD
Blansko Engineering, z której wynikało (str. 4 wydruku, poz. 2 wraz z tłumaczeniem
sporządzonym przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego), że istotnie – modernizacja układu
przepływowego hydrozespołu miała miejsce w 2004r., a nie w 2005r. Potwierdzeniem
powyższego wniosku była zawartość kwartalnika publikowanego przez ČKD Blansko
Engineering a.s., pobranego przez zamawiającego ze strony internetowej tego podmiotu, gdzie
wskazano, że w 2005r. miała miejsce w elektrowni wodnej Dalešice w ramach przetargu z 2004r.
dostawa nowego korpusu obrotowego zaworu klapowego (co oznacza prace dotyczące zaworu
motylowego a nie układu przepływowego hydrozespołu) i że umowę podpisano w marcu 2005r.
z terminem przekazania wykonanej pracy w grudniu 2005r. (vide: wydruk ze strony internetowej
ČKD Blansko Engineering a.s. – kwartalnik 2005, str. 3, wraz z tłumaczeniem sporządzonym
przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego).
W świetle powyższego, wątpliwości zamawiającego na tle złożonych przez odwołującego
referencji, w kontekście jego wiedzy z wcześniejszego postępowania dotyczącego tego samego
przedmiotu, które zostało unieważnione, należy uznać za uzasadnione. Powyższa niepewność
zamawiającego co spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu zasadnie
została pogłębiona w wyniku zebrania przez zamawiającego informacji o zakresie i czasie
wykonania spornej usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza dała wiarę dowodom przedstawionym przez zamawiającego
na powyższą okoliczność, uznając, że są one wzajemnie spójne i niesprzeczne, zgodne także z
załączonymi przez odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 10 czerwca 2010r.
referencjami. Odwołujący nie kwestionował tych dowodów (wyjąwszy wydruki ze stron
internetowych podnosząc brak waloru dowodowego takich źródeł informacji), a jedynie
dopuszczalność podejmowania przez zamawiającego samodzielnie czynności wyjaśniających
innych aniżeli wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie bez znaczenia jest jednak, że zebrane przez zamawiającego informacje pochodziły z różnych
niezależnych źródeł, niezaangażowanych w przedmiotowe postępowanie a także, że czynności
zamawiajacegonie zmierzały do wyeliminowania odwołującego z postępowania a jedynie do
przesądzenia, czy zachodzi podstawa do formułowania wątpliwości w odniesieniu do złożonych
w postępowaniu dokumentów. Dodatkowo dostrzec trzeba, że po zebraniu powyższych
informacji zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dokumentów, powołując się
wyraźnie na źródło swoich wątpliwości, zebrane przez siebie dowody i załączając ich kserokopie,
dając tym samym odwołującemu możliwość zaprzeczenia tym informacjom czy też wykazania
okoliczności przeciwnych.
Po drugie, dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
W analizowanej sprawie, przedmiotem sporu jest spełnianie opisanego w art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, którego spełnienie ma być udokumentowane załączonymi do oferty
odwołującego referencjami. Nie bez znaczenia w tym miejscu jest okoliczność, że wykazanie
spełnienia tego warunku przez odwołującego nastąpiło z wykorzystaniem zasobów podmiotu
trzeciego – na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
załączył bowiem zobowiązanie ČKD Blansko Engeering a.s., z którego wynika że podmiot ten
odda do dyspozycji odwołującego niezbędne zasoby ludzkie i techniczne w postępowaniu o
udzielenie przedmiotowego zamówienia i do realizacji tego zadania, z jednoczesnym wskazaniem
że odwołujący może polegać na wiedzy i doświadczeniu tego podmiotu (vide: oferta
odwołującego, str. 125 oferty), a jednocześnie wskazał ČKD Blansko Engeering a.s. jako
podwykonawcę w zakresie opracowania dokumentacji remontowej i modernizacyjnej
hydrozespołów (oferta odwołującego, str. 41).
Zgodnie natomiast z treścią art. 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówień publicznych,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania
się zasobami innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o
którym mowa w art. 22 ustawy (na gruncie analizowanej sprawy – warunku w zakresie posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia) został więc wzmocniony – ustawodawca bowiem wyraźnie
zastrzegł w tym wypadku obowiązek udowodnienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie
innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a
także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu, jak również że podmiot
udzielający odpowiedniego zasobu (na gruncie analizowanej sprawy wiedzy i doświadczenia)
rzeczywiście ją posiada w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Co do obowiązku i zakresu
tego udowodnienia należy podzielić poglądy wyrażane przykładowo w wyrokach KIO z dnia 17
maja 2010r., KIO 790/10, KIO 786/10, jak i publikacji Dopuszczalność powołania się na zdolności
innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień
publicznych nr 4/2009, str. 10-34, wskazujące na relatywnie szeroki zakres obowiązku w zakresie
udowodnienia korzystania z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy.
To zatem obowiązkiem odwołującego było wykazanie – również w kontekście
uzasadnionych wątpliwości zamawiającego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Nie
przeczy powyższemu regulacja zawarta w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Nie zmienia ona bowiem w tym zakresie wskazanego obowiązku
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych pozostawia otwarty katalog dowodów, którymi można
wykazywać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego).
Po trzecie, działania zamawiającego, polegające na wystąpieniu do innych niż odwołujący
podmiotów (w tym wystawca referencji, podmioty uczestniczące w realizacji analizowanych
robót) miały na celu nie wykazywanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, ani też zastąpienie tego wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, ale rozwianie wątpliwości co do tego, czy referencja jest
prawidłowa i czy zachodzi potrzeba wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe działania zamawiającego zdają się nosić znamiona podjętych w
interesie odwołującego.
Na gruncie analizowanej sprawy nie bez znaczenia jest bowiem konfiguracja w czasie
czynności zamawiającego: zamawiający po powzięciu wątpliwości dotyczących oferty, w
szczególności tego czy wskazane przez odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia rzeczywiście potwierdzają spełnianie tego warunku,
podjął działania zmierzające do przesądzenia – wobec niejednoznacznego w tym zakresie
brzmienia referencji złożonych przez odwołującego, czy istnieje podstawa do wyrażania
wątpliwości co do załączonych referencji i występowania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.
3 lub 4 ustawy o jej wyjaśnienie lub uzupełnienie a dopiero później zwrócił się do tego
wykonawcy.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez zamawiającego wyraźnie nawiązuje
do podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ich źródeł – w piśmie z dnia 10 maja 2010r.
wymieniono bowiem i załączono dokumenty i pisma uzyskane przez zamawiającego oraz
wskazano, co z nich wynika, dając odwołującemu szansę „obronienia” swojej oferty w kontekście
tych właśnie wątpliwości. W tej sytuacji odwołującemu zaprezentowano informacje pozostające
w dyspozycji zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu
definitywnego wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, „referencje”, co do zasady, nie muszą
potwierdzać zakresu wykonanej usługi, a są składane w celu wykazania należytego wykonania
zamówienia. Jednakże zauważyć należy, iż w przypadku, gdy w świetle uzyskanych przez
zamawiającego informacji z innych źródeł wynika, że zakres danej usługi budzi wątpliwości, to na
wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym również
poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w
treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia. Brak wykazania, że usługa obejmowała
wymagany zakres świadczenia lub że wykonano ją w wymaganym okresie obciąża w sposób
negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Zebrane w sprawie dowody: oferta odwołującego wraz z załącznikami oraz pismo
złożone na wezwanie zamawiającego wraz z dodatkową referencją a także dokumenty zebrane
przez zamawiającego – korespondencja z wystawcą referencji, wydruki ze stron internetowych
czynią zasadnym wniosek zamawiającego, że modernizacja elektrowni wodnej Dalešice składała
się z kilku etapów, i że ten etap, który dotyczył modernizacji układu przepływowego
hydrozespołu zakończony został w dniu 17 listopada 2004r., to jest przed datą 16 marca 2005r.
Referencje złożone przez odwołującego są bardzo ogólne - obejmują całą inwestycję – bez
wskazywania poszczególnych jej etapów i terminów ich zakończenia (w tekście referencji
wskazano, że wykonanie usługi miało miejsce „w ciągu ostatnich 5 lat” bez wskazania dokładnej
daty, podano też ogólnie, że „wykonany zakres usługi obejmował między innymi (…)”). Stąd należało
uznać za trafną ocenę zamawiającego, że w 2005r. miał miejsce ostatni etap prac, na który
składało się wykonanie zaworu motylowego, zaś modernizacja układu przepływowego
hydrozespołu została zakończona – jak to wskazano w piśmie ČEZ a.s. z dnia 4 czerwca 2010r. -
w dniu 17 listopada 2004r., czyli w okresie poprzedzającym wymagane przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pięć lat.
Oceniając czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty należało zatem podzielić ocenę, że złożony najpierw z ofertą a następnie
na wezwanie zamawiającego list referencyjny nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę
określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku
udziału w postępowaniu.
Tym samym, decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się – ze wskazanych wyżej względów -
naruszenia w działaniach zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust.
4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym
odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………