Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1100/10
WYROK
z dnia 23 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 czerwca 2010 r. przez TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462
Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Polskie Radio S.A.,
Al. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie odpowiednich zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tak aby zawarty w niej opis
przedmiotu zamówienia uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w Specyfikacji w szczególności zawarta
została informacja o:
1) posiadanych obecnie przez Zamawiającego decyzjach o rezerwacji
częstotliwości i określonych w nich parametrach świadczenia usługi,
2) trybie realizacji umowy, w przypadku, gdy Zamawiający nie uzyska przed
dniem 1 października 2010 r. nowych decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz
przeprowadzenia innych niezbędnych procedur, o ile ich przeprowadzenie
jest wymagane przepisami prawa,
3) ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych przez Wykonawcę kosztów,
dostosowania posiadanej przez niego infrastruktury do stanu zapewniającego

spełnianie parametrów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ,
w przypadku gdy Zamawiający uzyska ostateczną decyzję o rezerwacji
częstotliwości określającą parametry świadczenia usługi w trakcie
obowiązywania umowy w innych wielkościach niż określone w załączniku nr 1
do SIWZ, a dodatkowo także ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych
przez Wykonawcę kosztów wypływających z każdej kolejnej zmiany
powołanych decyzji w zakresie ukształtowania parametrów określonych
w uzyskanych poprzednio w trakcie obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego decyzjach o rezerwacji częstotliwości.
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków,
3. zasądza koszty postępowania od Polskiego Radia S.A., Al. Niepodległości 77/85, 00-
977 Warszawa na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1100/10


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Świadczenie usługi emisji programów Polskiego
Radia w zakresie UKF w Ostrołęce", zostało wszczęte przez Polskie Radio S.A., zwaną
dalej: „Zamawiającym”, w dniu 26 maja 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie
internetowej. W tym samym dniu ukazało się ono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 100-152226).

W dniu 2 czerwca 2010 r. Wykonawca: TP EmiTel Sp. z o.o., zwany dalej
Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowanej przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 26 maja 2010 r.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w odwołaniu Zamawiający
dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powołaną
ustawą. Odwołujący podnosił, iż:
1) w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 i Tabela 2 kolumna pkt. „Pozioma
charakterystyka promieniowania" (tu dopisek Zamawiającego) „Ostateczny kształt
charakterystyki promieniowania zostanie określony przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej (UKE) przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości", w ocenie
Odwołującego narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
Nr 16 poz. 93 ze zm.), w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego tzw. zasadę słuszności kontraktowej,
2) w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 wiersz 1-4 i Tabela 2 kolumna pkt. „ERP max
[kw]" tu w brzmieniu (1) „10", (2) „5", (3) „10", w ocenie Odwołującego narusza

art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku
z art. 14 ustawy Pzp, zważywszy, że Zamawiający zamierza ukształtować
postanowienia przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niedozwolony, jako że treść zobowiązania naruszać będzie przepisy prawa
powszechnie obowiązującego tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 roku Nr 273, poz. 2703) a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4,
3) w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 2 w całości w ocenie Odwołującego narusza
art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 Pzp
zważywszy, że Zamawiający zamierza ukształtować postanowienia przyszłej umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niedozwolony, jako że treść
zobowiązania naruszać będzie przepisy prawa powszechnie obowiązującego
tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4

Odwołujący podnosząc wskazane powyżej zarzuty wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w przywołanym powyżej zakresie.

Odwołujący uzasadniając pierwszy z podniesionych przez siebie zarzutów podnosił,
iż zamieszczenie w Załączniku 1 do SIWZ pod ujętymi w nim tabelami następującego zapisu
„Ostateczny kształt charakterystyki promieniowania zostanie określony przez UKE
przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości" powoduje, że zobowiązanie Wykonawcy
wynikające ze złożonej przez niego oferty obejmować będzie charakterystykę częstotliwości
wskazaną w powołanych tabelach, ale także nieznaną mu w chwili składania oferty.
Tym samym zakres usługi zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego (ewentualnej decyzji
Prezesa UKE), a żaden z Wykonawców nie ma wystarczających przesłanek do dokonania
rzetelnej i adekwatnej wyceny oferowanego świadczenia. Odwołujący wskazywał,
iż ewentualna zmiana określona kwestionowanym zapisem będzie miała zasadniczy wpływ
na realizację zamówienia. Rodzi ona bowiem konieczność zakupu nowych systemów
antenowych, przebudowy konstrukcji wsporczych i wyłączenia emisji w czasie modernizacji
lub budowy nowych anten nadawczych. Odwołujący wskazywał, iż takich okoliczności
nie przewidziano w SIWZ. Dlatego też, w jego opinii, Wykonawcy zmuszeni będą
do poniesienia niemożliwych do oszacowania w chwili obecnej kosztów. Może to prowadzić
do znacznych strat po ich stronie związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia,

ponieważ za określoną w ofercie cenę będą musieli świadczyć usługę wymagającą znacznie
większego nakładu pracy i środków finansowych. Odwołujący podnosił, iż nieznana
jest perspektywa czasowa umożliwiająca ustalenie Wykonawcom właściwych parametrów
usługi, a zmiany sposobu świadczenia usługi nie zostały przewidziane w SIWZ. Odwołujący
zwraca uwagę na fakt, iż Zamawiający powinien prawidłowo przygotować postępowanie,
w tym opisać przedmiot zamówienia. Tymczasem dopuścił on możliwość dokonywania
zmian umowy po jej podpisaniu. Zamawiający w takim przypadku w oderwaniu od warunków
postępowania będzie ustalał inne zasady świadczenia usługi. Spowoduje to, że zmieni się
treść zobowiązania umownego. Dlatego też może stać się przyczyną nieporównywalności
ofert Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż ewentualne postępowanie
administracyjne przed prezesem UKE prowadzone będzie na wniosek Zamawiającego.
Zatem jeśli Zamawiający przewiduje wprowadzenie zmian i złożenie odpowiedniego wniosku
do Prezesa UKE, to powinien przedstawił te założenia również w SIWZ.

Argumentację odnoszącą się do zarzutów drugiego i trzeciego Odwołujący
przedstawił łącznie. Wskazywał on, iż do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia konieczne będzie uzyskanie pozwolenia radiowego. Podnosił również,
iż Zamawiający dysponuje obecnie decyzjami rezerwacji częstotliwości o innych
niż określone w SIWZ parametrach. Zgodnie z twierdzeniami Odwołującego decyzje
te odnoszą się do obiektu w lokalizacji wskazanego w tabeli 1, a obiekt wskazany w tabeli 2
jest własnością podmiotu trzeciego, stąd realnie tylko on będzie mógł świadczyć tę usługę.
Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający nie powinien wychodzić poza ramy określone
w posiadanych decyzjach. Podnosił, iż Zamawiający obecnie nie dysponuje decyzją
rezerwacyjną na obiekt wskazany w tabeli nr 2, brak pewności, że decyzję taką uzyska,
a nawet jeśli tak się stanie, to nie jest pewne czy będzie ona odpowiadała opisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Koniecznym w takim przypadku będzie, w opinii
Odwołującego, sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko. Wskazane przez
Odwołującego argumenty, uzasadniają wystarczająco twierdzenie, iż SIWZ zawiera w sobie
sprzeczne postanowienia, szczególnie wobec faktu, iż posiadane przez Zamawiającego
decyzje nie dopuszczają świadczenia usług emisji z tak dużą mocą, która została określona
w załączniku nr 1 do SIWZ.

Zamawiający na rozprawie wniósł odpowiedź na odwołanie. Twierdził on w niej,
iż zawarł w SIWZ precyzyjną charakterystykę dwóch obiektów nadawczych,

których parametry są porównywalne i zapewniające porównywalne pokrycie powierzchniowe
i ludnościowe. Wyjaśnił, iż opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu
o informacje uzyskane z UKE. Ponadto została dopuszczona możliwość świadczenia usługi
z obiektów równoważnych wskazanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Dlatego też, w opinii
Zamawiającego, uwzględnił on zasady konstruowania opisu przedmiotu zamówienia
określone w ustawie Pzp. Wobec czego uznał, że zarzuty dotyczące braku znajomości
wszystkich parametrów technicznych, braku wystarczających przesłanek dokonania rzetelnej
i adekwatnej wyceny oraz nieznanego ostatecznego zakresu przedmiotu zamówienia należy
uznać za niezasadne. Wyjaśnił, iż znany jest też termin rozpoczęcia świadczenia usługi
na warunkach określonych w SIWZ – to 1 października 2010 r. Wyjaśnił, że nielogicznym
byłoby określanie parametrów w SIWZ w sposób zaspokajający jego potrzeby, a następnie
kierowanie do UKE wniosków powodujących ukształtowanie powołanych parametrów w inny
sposób. Dlatego też niezasadny w jego opinii jest zarzut przeniesienia ustalenia
ostatecznych parametrów usługi na etap po podpisaniu umowy. Nadrzędnym celem,
który przyświeca działaniu Zamawiającego jest zapewnienie słuchalności na największym
obszarze przez jak największą liczbę osób.
Zamawiający wyjaśniał również, że powstanie nowego obiektu nadawczego
jest procesem długotrwałym, a każdy z etapów, w tym dokonanie oceny oddziaływania
na środowisko, jest czasochłonny. Wskazywał dalej, iż już w decyzji Prezesa UKE zawarte
jest zastrzeżenie, iż techniczne warunki rozpowszechniania programów mogą zostać
zmienione. Zwrócił również uwagę na fakt, iż parametry określone przez niego w SIWZ
są parametrami docelowymi. Potwierdził on słuszność twierdzeń Odwołującego,
iż dostosowanie infrastruktury do stanu spełniającego wymagania SIWZ wymaga poniesienia
nakładów finansowych, zaprzeczył jednak tezie, iż Odwołujący, kierując się treścią SIWZ,
nie byłby w stanie oszacować ceny i uwzględnić ewentualnych i koniecznych do poniesienia
kosztów, szczególnie w przypadku, gdy parametry określone w SIWZ są już znane.
Zamawiający twierdził, iż żaden przepis prawa nie zobowiązywał go do wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia dopiero po uzyskaniu ostatecznej decyzji
o rezerwacji częstotliwości, a także nie nakazuje mu opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z parametrami technicznymi w posiadanych już decyzjach. Podnosił on,
iż istotą powołanych decyzji jest przyznanie częstotliwości, a nie określenie parametrów
technicznych, które mogą potem ulec zmianie. Możliwe jest świadczenie usługi w oparciu
o uzyskane przez operatora pozwolenie radiowe, do uzyskania którego nie jest niezbędne
wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości.

Zamawiający wykazywał, iż nie jest koniecznym sporządzenie raportu
o oddziaływaniu na środowisko, ponieważ w przypadku opisanym w SIWZ, prowadzący
instalację lub użytkownik urządzenia są zobowiązani do wykonania odpowiednich pomiarów
dopiero po rozpoczęciu użytkowania instalacji, a także każdorazowo przy zmianie warunków
pracy instalacji.
Ponadto Zamawiający zauważył, iż do wprowadzenia ewentualnych zmian w treści
zawartej już umowy, konieczna jest zgoda obu stron, które ją podpisały. Zatem niemożliwe
jest jednostronne ukształtowanie przez Zamawiającego zobowiązania w sposób odmienny
od określonego w ofercie najkorzystniejszej.

Zamawiający na rozprawie przed Izbą, na pytanie Przewodniczącego, wyjaśnił,
iż w świetle prawa byłoby możliwe świadczenie usługi na podstawie decyzji o rezerwacji
częstotliwości dopuszczającej wyższą maksymalną skuteczność promieniowania, aniżeli
określona w obecnie obowiązujących decyzjach, a tym samym w wielkościach, które obecnie
są dopuszczone i stosowane. Tym samym mogłaby zostać zachowana ciągłość nadawania
programu.
Zamawiający wyjaśnił, iż zakładał, w chwili przygotowywania dokumentacji
postępowania, w tym SIWZ, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta
w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę
odwołanie, zawarta zostanie w terminie, który umożliwi uzyskanie Zamawiającemu decyzji
o zmianie decyzji o rezerwacji częstotliwości, które obecnie są w jego posiadaniu,
tak aby w dniu 1 października 2010 r., tj. w dniu, w którym umowa ta miałaby wejść w życie,
obowiązywała już nowa decyzja o rezerwacji częstotliwości dopuszczająca nadawanie
sygnału o parametrach określonych w SIWZ. Uzupełniając tę wypowiedź dodał,
iż uwzględniał także możliwość zawarcia umowy w terminie, który uniemożliwiłby uzyskanie
odpowiednich decyzji z odpowiednim wyprzedzeniem, tj. przed 1 października 2010 r.
W takim przypadku zakładał emisję sygnału zgodną z dotychczas posiadanymi decyzjami
o rezerwacji częstotliwości.
Zamawiający wyjaśnił, na pytanie Przewodniczącego, iż w przypadku, gdy data
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego uniemożliwiałaby Zamawiającemu
uzyskanie decyzji o rezerwacji częstotliwości na parametrach opisanych w SIWZ
Wykonawca powinien uwzględnić ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, podobnie
jak Zamawiający. Muszą się oni bowiem liczyć z ryzykiem gospodarczym związanym z tego
rodzaju działalnością. Wskazywał, iż nadawanie na podstawie obecnie obwiązującej decyzji

sygnału o częstotliwości w niej wskazanych powinno zostać zawieszone na okres
przebudowy infrastruktury operatora. Wyjaśnia, iż zgodnie z §. 6 wzoru umowy
ust. 2 wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie tylko za efektywny czas emisji, zaś zgodnie
z regulaminem współpracy technicznej, który stanowi zał. nr 1 do wzoru umowy
(§. 2 ust. 5 lit. f) do efektywnego czasu emisji nie zalicza się czasu przerw spowodowanych
decyzjami Prezesa UKE. Zamawiający wyjaśnił ponadto, iż oczywistym jest, że wobec faktu,
iż zawieszenie emisji na czas przebudowy infrastruktury w takim przypadku spowodowane
byłoby przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, Wykonawca nie ponosiłby w takim
przypadku negatywnych konsekwencji z uwagi na nierealizowanie w tym czasie usługi.
Zamawiający przedłożył Izbie dwa dokumenty pochodzące z UKE, z dnia 15 stycznia
i 18 czerwca 2010 r. Jego zdaniem, pisma te potwierdzają jednoznacznie, iż wskazane
w SIWZ parametry, zostaną zawarte w wydanych w przyszłości nowych decyzjach,
jako że uzgodnione one zostały z UKE w okresie przed ogłoszeniem postępowania.
Wyjaśnił również, iż kwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis
w zał. nr 1 do SIWZ odnosi się do poziomej charakterystyki promieniowania,
która to zmieniona może być jedynie przy zakłóceniach.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak też złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.

Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdzając powyższe, nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający podnosił,
iż przedstawione wraz z odwołaniem pełnomocnictwo dla pana Piotra S.,
który podpisał odwołanie w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o., nie upoważnia w sposób
prawidłowy pana S. do wniesienia tegoż odwołania. Wskazywało ono w swej treści, iż jest on
upoważniony do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
podczas gdy zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.
Tym samym, w opinii Zamawiającego, pełnomocnictwo wskazywało inny organ od tego,
który wskazany jest w powołanym przepisie ustawy, dlatego też odwołanie to zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, wobec czego powinno zostać odrzucone.
Zamawiający twierdził, iż osoba, która podpisała odwołanie, przekroczyła tym samym
pełnomocnictwo jej udzielone.
W ocenie Izby nie istniały przeszkody ku temu, aby uznać, iż pan Piotr S. posiadał
umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o. Izba uznała, iż skoro
zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza została utworzona do
rozpoznawania odwołań, a Prezes jest jednym z trzech organów Izby, to pomimo regulacji
art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, iż odwołania wnosi się do Prezesa Izby, nie ma podstaw
do uznania, iż pełnomocnictwo upoważniające do wniesienia odwołania do Izby,
a nie zgodnie z treścią powołanego art. 180 ust. 4, do Prezesa Izby, jest wystawione
wadliwie.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iż wypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną

za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, a ponadto treść odwołania i
odpowiedzi na nie oraz pism składanych przez strony w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisany powinien zostać
przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym przez Odwołującego
zakresie, nie jest sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający nie uwzględnił w nim wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez zainteresowanych
Wykonawców.
W ocenie Izby za tak przyjętym stanowiskiem przemawia fakt, iż z treści SIWZ
kwestionowanej przez Odwołującego nie wynika w sposób jednoznaczny to,
że od dnia 1 października 2010 r. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą, świadczył będzie usługę o parametrach określonych w załączniku 1
do SIWZ. Kwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis znajdujący się
pod tabelami, poprzez swoją wieloznaczność i duży stopień niedookreślenia, jest mylący i
może wprowadzać Wykonawców w błąd. W ocenie Izby analiza treści powołanego zapisu,
nie daje podstaw do uznania, twierdzenia Zamawiającego, iż odnosi się on do poziomej
charakterystyki promieniowania, która to zmieniona może być jedynie w przypadku zakłóceń.
Nawet jeśli zamiarem Zamawiającego było, aby zapis ten wyrażał wskazywaną na rozprawie
przez Izbą zakres znaczeniowy, to z literalnego jego brzmienia, nie można wywieść takiej
treści. Izba uznała, kierując się regulacją przywołanego powyżej art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
iż Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji opisania przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny.
Kolejnym argumentem, za tym, aby uznać zawarty w SIWZ opis przedmiotu
zamówienia, za sporządzony w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jest nie zawarcie
w nim przestawionej dopiero przez Izbą informacji, iż Zamawiający obecnie dysponuje

wiążącymi go decyzjami o rezerwacji częstotliwości określającymi odmienne, niż określone
w SIWZ, parametry świadczenia usługi. Informacja ta, w ocenie Izby, jest o tyle istotna,
iż zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi na rozprawie,
w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta w efekcie
postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie,
zawarta zostanie w terminie, który uniemożliwi Zamawiającemu uzyskanie z odpowiednim
wyprzedzeniem prawomocnych decyzji określających parametry wskazane w SIWZ,
to Wykonawca, który podpisze taką umowę, będzie zobowiązany świadczyć usługę
o parametrach określonych w dotychczas posiadanych przez Zamawiającego decyzjach.
Wiedzy zawartej w przywołanym oświadczeniu, Wykonawca nie mógł uzyskać z zapisów
SIWZ. W ocenie Izby, co najmniej ten jeden fakt, przesądza o nieprawidłowości zapisów
SIWZ i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście Izba uznała za
niedopuszczalne stanowisko wyrażone przez Zamawiającego na rozprawie, iż Wykonawca w
takim przypadku powinien uwzględnić ewentualność takich zmian jako element ryzyka
prowadzenia działalności gospodarczej. Szczególnie w kontekście wcześniejszych ustaleń,
zgodniez którymi Wykonawca nie miał żadnych podstaw ku temu, aby uwzględniać w swojej
ofercie taką okoliczność. Zamawiający dopiero na rozprawie przez Izbą jednoznacznie
potwierdził, iż uwzględniał możliwość zawarcia umowy w terminie uniemożliwiającym
uzyskanie ostatecznej decyzji o rezerwacji częstotliwości zawierającej wskazanie na
parametry określone w SIWZ. W tej materii Izba uznała za słuszny argument Odwołującego,
iż nie dopuszczalnym jest przenoszenie przez Zamawiającego pełnego ryzyka postępowania
administracyjnego prowadzonego przez Prezesa UKE na Wykonawców. Szczególne
znaczenie, w ocenie Izby, ma również w tym miejscu treść pisma przedłożonego
przez Zamawiającego na rozprawie z dnia 18 czerwca 2010 r. Zgodnie nią określone
w nim parametry nie są ustalone ostatecznie i w sposób wiążący dla Prezesa UKE. Mogą
się one zmienić jeszcze przed wydaniem jakiejkolwiek decyzji w sprawie, dlatego też Prezes
UKE nie może zagwarantować, iż na ewentualny wniosek Zamawiającego zostanie wydana
decyzja rezerwacyjna ze wskazanymi w tym piśmie parametrami.
Niedopuszczalną w tym kontekście jest również argumentacja Zamawiającego,
iż w przypadku konieczności wprowadzenia ewentualnych zmian w treści umowy,
Wykonawca może się na te zmiany nie wyrazić zgody i umowę tym samym rozwiązać.
Zgodnie z regulacją ustawy Pzp Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu
zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie
przez Wykonawców swoich ofert. Tym samym Wykonawcy mają prawo oczekiwać

od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych
dla skonstruowania oferty informacji. W ocenie Izby w rozstrzyganym przypadku
Zamawiający nie wypełnił przywołanych obowiązków. A dodatkowo poprzez treść
poszczególnych zapisów SIWZ mógł wprowadzić Wykonawców w błąd. Przykładem takiej
regulacji są postanowienia § 1 ust. 1 lit. b) Załącznika nr 5 do SIWZ, Wzoru umowy, zgodnie
z którym w przypadku wyboru obiektu nadawczego o parametrach technicznych
proponowanych przez Operatora innych niż określone w Decyzji rezerwacji do czasu zmiany
Decyzji rezerwacji na te parametry, Operator zobowiązuje się przedłożyć tymczasowe
pozwolenie radiowe i pokryć wszelkie koszty związane z jego uzyskaniem. Zestawienie
powołanego zapisu wraz treścią załącznika nr 1 do SIWZ w ocenie Izby może co najmniej
sugerować Wykonawcom, iż Zamawiający obecnie jest w posiadaniu decyzji o rezerwacji
częstotliwości określającej parametry wskazane w przywołanym załączniku nr 1 do SIWZ.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Zgodnie z § 28 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Strona może złożyć
wniosek dotyczący kosztów postępowania. Odwołujący w odwołaniu wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami obejmującymi wynagrodzenie pełnomocnika. Nie przedłożył jednak
Izbie odpowiednich rachunków zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Dlatego też Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrot kosztów w tym zakresie.


Przewodniczący:

………………………………