KIO 1154/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 66/95 KIO/UZP 1154/10
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1154/10 1 z 14
Sygn. akt KIO 1154/10
WYROK
z dnia 1 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Ukrstalkonstrukcja O. S. A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001
Kijów, Ukraina
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
przy udziale BUD – INVENT Sp. z o.o. ul. Filtrowa 76D lok. 111, 02-055
Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice ul. Młyńska 4,
40-098 Katowice i nakazuje:
KIO/UZP 1154/10 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp.
z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Ukrstalkonstrukcja O. S. A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W,
01001 Kijów, Ukraina,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o. ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa oraz Ukrstalkonstrukcja O. S. A.
ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO/UZP 1154/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1154/10 z 1 lipca 2010 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn.
Budowa Siedziby Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia
w Katowicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
25 marca 2010 r. na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń Zamawiającego
oraz opublikowane 30 marca 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 62-092170, zatem do postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Wartość zamówienia wynosi 2.063.524,59
zł, tj. 537.516,17 euro, jest więc większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu złożono 3 oferty.
31 maja 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez BUD –
– INVENT Sp. z o.o.
10 czerwca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
niezachowaniu obowiązku równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na zaniechaniu wykluczenia BUD – INVENT Sp.
z o.o.,
KIO/UZP 1154/10 4 z 14
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania BUD – INWENT Sp.
z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że BUD – INWENT Sp.
z o.o. nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu
wymaganych przez Zamawiającego, który w części III pkt 14.2) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił wymogi dotyczące doświadczenia
wykonawcy wymagając między innymi, aby wykonawca wykazał, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje
„usługę Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji o charakterze sali
koncertowej o wartości co najmniej 200 mln zł”. BUD-INWENT Sp. z o.o.
w ofercie (pkt 3 „Wykazu wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat usług”)
wskazał, że w tym zakresie pełnił funkcję inwestora zastępczego dla
inwestycji „Budowa hali wielofunkcyjnej w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2”
wskazując jakoby inwestycja ta miała charakter budowy sali koncertowej.
Zdaniem Odwołującego wskazana inwestycja nie spełnia jednak tego
warunku, gdyż dotyczy obiektu o całkowicie odmiennym charakterze, nie
będącym salą koncertową, trudno bowiem za taką uznać obiekt będący halą
widowiskowo – sportową. Jak wynika z załącznika do ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane „Kategorie obiektów budowlanych” sale koncertowe
i hale wielofunkcyjne zostały umieszczone w odrębnych kategoriach – hale
sportowe i widowiskowe zakwalifikowano do Kategorii XV „Budynki sportu
i rekreacji”, natomiast sala koncertowa jest budynkiem o charakterze
kulturalnym, zbliżonym w swej funkcji do opery i tym samym odnosi się do
niej kategoria IX „Budynki kultury, nauki i oświaty”. Hala wielofunkcyjna
w Łodzi przeznaczona jest przede wszystkim do widowisk masowych
o charakterze sportowym i rozrywkowym, dlatego powinna być zaliczona do
kategorii XV. Wykazanie przez BUD – INVENT Sp. z o.o. na fakt, że w hali tej
KIO/UZP 1154/10 5 z 14
odbywają się koncerty, jest całkowicie bezprzedmiotowe, koncerty organizuje
się bowiem w różnych miejscach, w tym na stadionach piłkarskich i innych,
które z całą pewnością nie mogą być uznane za sale koncertowe.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w rozporządzeniu Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB), w którym „sale koncertowe” i „sale wielozadaniowe”
zostały sklasyfikowane w innych grupach w ramach klasy nr 1261: sale
koncertowe znajdują się obok opery, kina i teatru, podczas gdy „sale
wielozadaniowe wykorzystywane głównie do celów rozrywkowych”
zgrupowano obok sal kongresowych i domów kultury.
Zatem hala wielofunkcyjna nie służy jednemu konkretnemu celowi
w przeciwieństwie do sali koncertowej, więc przeznaczenie obu obiektów jest
inne i inaczej przebiega ich projektowanie i budowa. Zatem Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, że BUD – INVENT Sp. z o.o. spełnia warunek
doświadczenia i powinien wykluczyć go z postępowania zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym BUD – INVENT Sp. z o.o. nie spełnił tego warunku udziału
w postępowaniu również z tego powodu, że pełnienie przez niego funkcji
inwestora zastępczego dla tej hali nie obejmowało całej inwestycji, jedynie
przy realizacji jej I etapu oraz na etapie dokończenia budowy, a w okresie
pomiędzy tymi etapami wskazaną funkcję pełnił inny wykonawca, tym
bardziej, że trudno stwierdzić, jaką wartość miały prace nadzorowane przez
BUD – INVENT Sp. z o.o. i czy osiągnęły one wymaganą kwotę minimalną
określoną przez Zamawiającego na 200 mln zł. Zamawiający wymagał
wykazania się spełnieniem jednej usługi o określonej wartości,
BUD – INVENT Sp. z o.o. wskazał halę wielofunkcyjną w Łodzi pomijając
fakt, że nie była to jedna usługa, lecz dwie, a zamawiający – Miasto Łódź
udzieliło mu dwóch zamówień, co potwierdzają ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia. Trudno jest też w związku z tym stwierdzić, jaką wartość miały
oba zamówienia łącznie.
W przystąpieniu Przystępujący stwierdził, iż uzasadnienie odwołania opiera
się na załączniku do ustawy Prawo budowlane „Kategorie obiektów
KIO/UZP 1154/10 6 z 14
budowlanych” oraz rozporządzenia w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) jednak jak wynika z poglądów prezentowanych
w orzecznictwie warunki udziału w postępowaniu obowiązują wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu ze szczegółowością ustaloną
przez Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku treść warunku udziału
w postępowaniu nie odwołuje się ani do powyższych aktów prawnych, lecz jej
zakres znaczeniowy został określony m. in. poprzez użycie słów „inwestycji o
charakterze sali koncertowej”, które nie są zaczerpnięte z treści
któregokolwiek z powołanych aktów prawnych.
Zamawiający określił treść warunku w taki sposób, zatem próba ich
interpretacji poprzez wprowadzenie elementów nie ujętych w ich literalnym
brzmieniu poprzez odwołanie się do klasyfikacji czy kategorii nie znajduje
uzasadnienia, gdyż skutkuje przyjęciem za podstawę badania ofert wymogów
o innej treści aniżeli ta, jaką ustalił Zamawiający.
Jak wynika z informacji zamieszczonych na oficjalnej stronie internetowej
Atlas Areny (www.atlasarena.pl), hala Atlas Arena przystosowana jest nie
tylko do organizacji imprez sportowych, lecz również do organizacji różnego
rodzaju widowisk artystycznych, przedstawień artystycznych oraz koncertów
(m. in., jest wyposażona w zasilanie energetyczne z 2 transformatorów,
dodatkową widownię rozkładaną na płycie w ilości 2060 krzeseł, garderoby z
łazienkami, czy salę cateringową, przy czym dodatkowa widownia oraz
rozmieszczenie miejsc w poszczególnych sektorach na płycie hali zależne są
od wielkości sceny i scenografii na danym koncercie). Zrealizowana
inwestycja miała zatem charakter sali koncertowej.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego, słowo „charakter” oznacza
„zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających
je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”, zatem, „inwestycja
o charakterze sali koncertowej”, to inwestycja posiadająca pewien określony
zespół cech, które są związane z przeznaczeniem budowanego obiektu
i sprowadzają się do określonej specyfiki prac projektowych i robót
budowlanych. Zamawiający nie określił zakresu, ilości i intensywności,
w jakich te cechy winny występować, zatem dla spełnienia przedmiotowego
wymogu wystarczy, aby inwestycja posiadała cechy właściwe dla
KIO/UZP 1154/10 7 z 14
projektowania i budowania sali koncertowej w jakimkolwiek zakresie, ilości
i intensywności, a budowa hali wielofunkcyjnej w Łodzi wymagane cechy
posiadała.
Zamawiający nie wymagał posiadania doświadczenia w zakresie inwestycji
dotyczących sal koncertowych, lecz „o charakterze sal koncertowych”, co
również prowadzi do wniosku, że wykazana inwestycja nie musiała spełniać
wymogów sugerowanych przez Odwołującego, a polegających na określonym
zakwalifikowaniu obiektu budowlanego, którego dotyczyła. Z kolei powołana
przez Odwołującego okoliczność, iż „sale koncertowe” i „sale wielozadaniowe”
są w ramach Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych zakwalifikowane
do tej samej klasy 1261, wskazuje na niezasadność przedstawionych
w odwołaniu żądań i zarzutów, gdyż potwierdza podobieństwo inwestycji
dotyczących „sal koncertowych” oraz inwestycji dotyczących „sal
wielofunkcyjnych”.
Jak wynika z posiadanych referencji wystawionych przez Urząd Miasta Łodzi,
usługa polegała na pełnieniu funkcji inwestora i obejmowała m. in.
sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad wykonywaniem prac
projektowych i wykonawczych w branżach: konstrukcyjno – budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej. Inwestycja ta jest zatem traktowana przez
Urząd Miasta Łodzi jako jedna całość, której to całości dotyczyła wykonana
usługa. Argument Odwołującego, iż pełnienie funkcji inwestora zastępczego
nie obejmowało całości inwestycji jest bezprzedmiotowy, jak bowiem wynika
z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie
winno obejmować usługę wykonaną „podczas realizacji inwestycji”, w treści
warunku brak natomiast zastrzeżenia, iż usługa ta winna dotyczyć całości
inwestycji. Tak samo podana we wzmiankowanym wymogu wartość 200 mln
zł odnosi się do wartości całej inwestycji, do której winna odnosić się usługa,
nie zaś do zakresu objętych usługą robót zrealizowanych w ramach tej
inwestycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie sprecyzował, co
należy rozumieć pod pojęciem „o charakterze sali koncertowej” oraz nie
wymagał, aby realizacja inwestycji dotyczyła obiektów zaliczanych do
KIO/UZP 1154/10 8 z 14
określonej kategorii, grupy czy klasy, a jedynie inwestycji o zbliżonych
charakterze. Jak wynika z ustalonych poglądów, wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z oświadczenia BUD – INVENT Sp. z o.o.
wynika, że zrealizowana inwestycja miała charakter sali koncertowej, a fakt,
że odbywały się w niej wydarzenia muzyczne potwierdza spełnienie tego
warunku. Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
wynika także, że usługę należało wykonywać przez cały czas trwania
inwestycji, natomiast nawet jeśli pomiędzy I etapem i dokończeniem budowy
usługę wykonywał inny wykonawca, nie zmieniło to wartości samej
inwestycji, a Zamawiający nie wymagał podania wartości usługi Inżyniera
Kontraktu.
Zamawiający podniósł też, iż Odwołujący nie zarzucił mu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewezwanie
BUD – INVENT Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące referencje, a bez
takiego wezwania Zamawiający nie może wykonawcy wykluczyć
z postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w spornym zakresie dotyczącym doświadczenia wymagał
wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę Inżyniera Kontraktu
podczas realizacji inwestycji o charakterze sali koncertowej o wartości co
najmniej 200 mln zł.
BUD – INVENT Sp. z o.o. w załączonym do oferty „Wykazie wykonywanych
w ciągu ostatnich trzech lat usług” wykazał, jako jedyną dla tego warunku
usługę, pełnienie funkcji Inwestora zastępczego dla inwestycji „Budowa hali
KIO/UZP 1154/10 9 z 14
wielofunkcyjnej w Łodzi przy Al. Unii Lubelskiej 2” (tzw. Atlas Arena)
wskazując, że jest to inwestycja o charakterze sali koncertowej – budynek
wielofunkcyjny wraz z obiektami towarzyszącymi przeznaczony m.in. do
celów sportowych (międzynarodowe zawody), koncertów, imprez
widowiskowych, konferencji, zjazdów, produkcji muzycznych czy
telewizyjnych i wymieniając kilka przykładowych koncertów, które się tam
odbyły oraz podając, że całkowita wartość (inwestycji) wyniosła 287.000.000
złotych.
Wskazane przez Odwołującego akty prawne dokonały następującego
podziału obiektów:
1. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Dz. U. Nr 112, poz.1316
z późn. zm. – „Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze
edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki
kultury fizycznej”, w których klasa 1261 to „Ogólnodostępne obiekty
kulturalne” i klasa ta obejmuje:
- kina, sale koncertowe, opery, teatry itp.;
- sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane
głównie do celów rozrywkowych;
- kasyna, cyrki, teatry muzyczne, sale taneczne i dyskoteki, estrady itp.;
- budynki schronisk dla zwierząt;
- budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych.
klasa 1261 nie obejmuje:
- muzeów, galerii artystycznych (1262);
- budynków kultury fizycznej (1265);
- Parków rozrywkowych i wypoczynkowych (2412).
Dodatkowo w klasie 1265 ujęto „Budynki kultury fizycznej” i klasa ta
obejmuje:
- budynki przeznaczone dla imprez sportowych w halach (boiska do
koszykówki, korty tenisowe, kryte baseny, hale gimnastyczne, sztuczne
lodowiska itp.) wyposażone w stanowiska, tarasy itp. przeznaczone dla
widzów oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników;
KIO/UZP 1154/10 10 z 14
- zadaszone trybuny do oglądania sportów na świeżym powietrzu.
klasa 1265 nie obejmuje:
- hal wielofunkcyjnych przeznaczonych głównie do celów rozrywkowych
(1261);
- boisk sportowych przeznaczonych do sportów na świeżym powietrzu, np.
odkrytych kortów tenisowych, odkrytych basenów itp. (2411).
2. załącznik do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.): kategoria IX – budynki kultury,
nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, internaty, bursy
i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne
i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych
i botanicznych oraz kategoria XV – budynki sportu i rekreacji, jak: hale
sportowe i widowiskowe, kryte baseny.
Ponieważ jednak Zamawiający rzeczywiście nie powołał się bezpośrednio na
żaden z tych podziałów, akty te nie mają bezpośredniego zastosowania
w niniejszej sprawie, mogą jednak służyć pomocniczo przy interpretacji
spornego pojęcia „o charakterze sali koncertowej” zgodnie z zasadami
interpretacji określonymi w art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym
przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, z kolei w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu.
Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeń woli zawarte są m.in.
w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tą uchwałą wykładnia oświadczeń woli
polega na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie
właściwej treści zawartej w oświadczeniu woli. Wyrażone w art. 65 kc reguły
interpretacyjne grupują się wokół dwóch respektowanych przez prawo
cywilne wartości: respektowania woli (intencji) osoby składającej
oświadczenie oraz ochrony zaufania, jakie budzi złożone oświadczenie woli u
KIO/UZP 1154/10 11 z 14
innych osób. Mając na uwadze ochronę obu tych wartości uważa się za
wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go osoba składająca, jak
i odbierająca oświadczenie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego
samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest ustalenie, jak adresat
rozumiał i powinien rozumieć sens tego oświadczenia. Decydujący jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością
dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby
składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad intencją nadawcy. Nadawca bowiem formułuje
oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie
z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Taka wykładnia sprzyja pewności
stosunków prawnych, a tym samym pewności obrotu prawnego.
W przypadku oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej, sens tych
oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim
tekst dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń
dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków
treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami.
Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie zostało
złożone, a także cel oświadczenia.
Okolicznością mającą szczególne znaczenie przy interpretacji oświadczeń
zamawiającego ma fakt, iż oświadczenia takie, w przypadku przetargu
nieograniczonego, są składane nieograniczonej liczbie podmiotów. Na
podstawie zapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
podmioty te decydują, czy chcą i będą w stanie ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie. Szczególne znaczenie mają tu warunki udziału w postępowaniu,
ponieważ, oprócz samego przedmiotu zamówienia, to one określają krąg
podmiotów, które o to zamówienie mogą się ubiegać. Ujawnienie warunków
na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma chronić wykonawców przed działaniami zamawiającego
naruszającymi zasadę jawności oraz uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i zachowaniu, jak określa to Europejski Trybunał
KIO/UZP 1154/10 12 z 14
Sprawiedliwości, przejrzystości postępowania. Z tego też powodu jasne jest,
iż przy interpretacji oświadczenia woli zamawiającego powinno się
przyjmować takie znaczenie tego oświadczenia, jakie przyjmuje zazwyczaj
ogół nadawców i odbiorców tych oświadczeń, czyli zamawiających
i wykonawców i nie tylko jego nieuprawnione zawężenie, lecz i rozszerzenie
powoduje naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
Ponieważ określenie „sala koncertowa” nie posiada legalnej definicji w aktach
prawnych ani definicji powszechnie przyjętej, określającej jej cechy, a samo
stwierdzenie, iż jest to „miejsce, sala, w której odbywają się koncerty byłoby
tu rzeczywiście bezprzedmiotowe, ponieważ koncerty odbywają się w różnych
miejscach, które w sposób oczywisty nie mają charakteru ani przeznaczenia
sal koncertowych, np. klubach, halach sportowych, szkołach, pałacach,
altanach parkowych, na scenach budowanych na świeżym powietrzu, Izba
postanowiła zastosować najbardziej powszechnie przyjęte rozumienie tego
pojęcia, czyli „salę koncertową” w tradycyjnym znaczeniu, które zasadniczo
pokrywa się z rozumieniem wskazanym w PKOB, jak sale w filharmoniach,
szkołach muzycznych itp. obiektach, a nie każda sala w tym celu
wykorzystywana. Z powszechnego rozumienia „sali koncertowej” wynika
także stwierdzenie a contrario – jakkolwiek koncerty można organizować
w różnych miejscach, w sali koncertowej nie odbywają się imprezy/rozgrywki
sportowe. Natomiast Atlas Arena to przede wszystkim boisko otoczone przez
typowe dla hali sportowej siedziska i nawet jeśli Miasto Łódź budując ją
planowało organizację w niej koncertów, nie zmienia to przede wszystkim jej
charakteru sportowego, a nie sali koncertowej.
Zdaniem Izby Zamawiający w warunku użył właśnie tego wąskiego znaczenia
„sali koncertowej” (uprawdopodabnia to także sam przedmiot zamówienia –
sala Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach) i jego praktyka –
jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy – w postępowaniach,
których przedmiotem była sala koncertowa w warunku używał zwrotu „sala
koncertowa”, a kiedy „sala kongresowa” – wprost „sala kongresowa”.
Pośrednią wskazówką mogłaby być także niewielka jak na postępowanie na
Inżyniera Kontraktu liczba ofert i wykazywane przez pozostałych
KIO/UZP 1154/10 13 z 14
wykonawców, którzy złożyli ofertę, doświadczenie odnoszące się do teatru
i opery – jakkolwiek już w tych przypadkach jest to rozumienie rozszerzone
w stosunku do wskazanego w PKOB.
Jednak rozszerzenie tego pojęcia na tym etapie postępowania na sale
wielofunkcyjne, sportowe i inne, w których odbywają się koncerty,
przeczyłoby przejrzystości postępowania, czy też zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż nadmiernie
i w sposób nieuprawniony rozszerzałoby znaczenie pojęcia użytego w tym
warunku i działałoby na niekorzyść tych wykonawców, którzy nie wzięli
udziału w postępowaniu odczytując warunek Zamawiającego jako klasyczną
salę koncertową.
Natomiast samo określenie „o charakterze” nie wpływa w tym przypadku na
rozumienie pojęcia „sali koncertowej”, gdyż, jak wskazał Przystępujący,
„charakter” to „zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku,
odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”,
w przypadku sali koncertowej we wskazanym, tradycyjnym rozumieniu są to
cechy na tyle dla niej charakterystyczne, że nie zawsze są spełnione nawet
przez sale teatralne i w żadnym wypadku nie rozciągają się aż na hale
sportowo – widowiskowe, widowiskowo – rekreacyjne itp.
Wskazana przez Zamawiającego klasyfikacja obiektów jako sal koncertowych
dokonana na stronie www.lodz.naszemiasto.pl nie jest miarodajna, gdyż
oprócz Filharmonii Łódzkiej i sali koncertowej Szkoły Muzycznej podaje takie
obiekty jak Halę Sportową Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, salę
Studium Wychowania Fizycznego Politechniki Łódzkiej, Anilanę (znajduje się
tam głównie pływalnia i sala do gry w piłkę), które w jawny sposób nie są
salami koncertowymi, a co najwyżej miejscami, gdzie niekiedy koncerty są
organizowane.
W związku z tym, że przedstawiony obiekt nie spełnia podstawowego wymogu
„charakteru sali koncertowej” i nie może być uznany za spełnienie warunku
wykonania usługi Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji
o charakterze sali koncertowej, nieistotne dla rozstrzygnięcia jest, czy
KIO/UZP 1154/10 14 z 14
Przystępujący wykonywał usługę przez cały okres budowy i wartość
inwestycji, którą może się wykazać.
Ponieważ w niniejszym przypadku zachodzi okoliczność wskazana w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ponowne badanie i ocena
ofert mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji. Oczywiście, jak zwrócił uwagę Zamawiający, w trakcie
ponownego badania ofert, zobowiązany jest on do dokonania czynności
określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238). Izba nie przyznała Odwołującemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ brak jest powiązania pomiędzy pełnomocnikiem,
a fakturą przedłożoną do akt sprawy, która, zgodnie z § 3 pkt 3 ww.
rozporządzenia jest podstawą orzeczenia o kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 1154/10
WYROK
z dnia 1 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Ukrstalkonstrukcja O. S. A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001
Kijów, Ukraina
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
przy udziale BUD – INVENT Sp. z o.o. ul. Filtrowa 76D lok. 111, 02-055
Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice ul. Młyńska 4,
40-098 Katowice i nakazuje:
KIO/UZP 1154/10 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp.
z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Ukrstalkonstrukcja O. S. A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W,
01001 Kijów, Ukraina,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o. ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa oraz Ukrstalkonstrukcja O. S. A.
ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO/UZP 1154/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1154/10 z 1 lipca 2010 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn.
Budowa Siedziby Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia
w Katowicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
25 marca 2010 r. na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń Zamawiającego
oraz opublikowane 30 marca 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 62-092170, zatem do postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Wartość zamówienia wynosi 2.063.524,59
zł, tj. 537.516,17 euro, jest więc większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu złożono 3 oferty.
31 maja 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez BUD –
– INVENT Sp. z o.o.
10 czerwca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na
niezachowaniu obowiązku równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na zaniechaniu wykluczenia BUD – INVENT Sp.
z o.o.,
KIO/UZP 1154/10 4 z 14
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania BUD – INWENT Sp.
z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że BUD – INWENT Sp.
z o.o. nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu
wymaganych przez Zamawiającego, który w części III pkt 14.2) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił wymogi dotyczące doświadczenia
wykonawcy wymagając między innymi, aby wykonawca wykazał, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje
„usługę Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji o charakterze sali
koncertowej o wartości co najmniej 200 mln zł”. BUD-INWENT Sp. z o.o.
w ofercie (pkt 3 „Wykazu wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat usług”)
wskazał, że w tym zakresie pełnił funkcję inwestora zastępczego dla
inwestycji „Budowa hali wielofunkcyjnej w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2”
wskazując jakoby inwestycja ta miała charakter budowy sali koncertowej.
Zdaniem Odwołującego wskazana inwestycja nie spełnia jednak tego
warunku, gdyż dotyczy obiektu o całkowicie odmiennym charakterze, nie
będącym salą koncertową, trudno bowiem za taką uznać obiekt będący halą
widowiskowo – sportową. Jak wynika z załącznika do ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane „Kategorie obiektów budowlanych” sale koncertowe
i hale wielofunkcyjne zostały umieszczone w odrębnych kategoriach – hale
sportowe i widowiskowe zakwalifikowano do Kategorii XV „Budynki sportu
i rekreacji”, natomiast sala koncertowa jest budynkiem o charakterze
kulturalnym, zbliżonym w swej funkcji do opery i tym samym odnosi się do
niej kategoria IX „Budynki kultury, nauki i oświaty”. Hala wielofunkcyjna
w Łodzi przeznaczona jest przede wszystkim do widowisk masowych
o charakterze sportowym i rozrywkowym, dlatego powinna być zaliczona do
kategorii XV. Wykazanie przez BUD – INVENT Sp. z o.o. na fakt, że w hali tej
KIO/UZP 1154/10 5 z 14
odbywają się koncerty, jest całkowicie bezprzedmiotowe, koncerty organizuje
się bowiem w różnych miejscach, w tym na stadionach piłkarskich i innych,
które z całą pewnością nie mogą być uznane za sale koncertowe.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w rozporządzeniu Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB), w którym „sale koncertowe” i „sale wielozadaniowe”
zostały sklasyfikowane w innych grupach w ramach klasy nr 1261: sale
koncertowe znajdują się obok opery, kina i teatru, podczas gdy „sale
wielozadaniowe wykorzystywane głównie do celów rozrywkowych”
zgrupowano obok sal kongresowych i domów kultury.
Zatem hala wielofunkcyjna nie służy jednemu konkretnemu celowi
w przeciwieństwie do sali koncertowej, więc przeznaczenie obu obiektów jest
inne i inaczej przebiega ich projektowanie i budowa. Zatem Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, że BUD – INVENT Sp. z o.o. spełnia warunek
doświadczenia i powinien wykluczyć go z postępowania zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym BUD – INVENT Sp. z o.o. nie spełnił tego warunku udziału
w postępowaniu również z tego powodu, że pełnienie przez niego funkcji
inwestora zastępczego dla tej hali nie obejmowało całej inwestycji, jedynie
przy realizacji jej I etapu oraz na etapie dokończenia budowy, a w okresie
pomiędzy tymi etapami wskazaną funkcję pełnił inny wykonawca, tym
bardziej, że trudno stwierdzić, jaką wartość miały prace nadzorowane przez
BUD – INVENT Sp. z o.o. i czy osiągnęły one wymaganą kwotę minimalną
określoną przez Zamawiającego na 200 mln zł. Zamawiający wymagał
wykazania się spełnieniem jednej usługi o określonej wartości,
BUD – INVENT Sp. z o.o. wskazał halę wielofunkcyjną w Łodzi pomijając
fakt, że nie była to jedna usługa, lecz dwie, a zamawiający – Miasto Łódź
udzieliło mu dwóch zamówień, co potwierdzają ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia. Trudno jest też w związku z tym stwierdzić, jaką wartość miały
oba zamówienia łącznie.
W przystąpieniu Przystępujący stwierdził, iż uzasadnienie odwołania opiera
się na załączniku do ustawy Prawo budowlane „Kategorie obiektów
KIO/UZP 1154/10 6 z 14
budowlanych” oraz rozporządzenia w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) jednak jak wynika z poglądów prezentowanych
w orzecznictwie warunki udziału w postępowaniu obowiązują wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu ze szczegółowością ustaloną
przez Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku treść warunku udziału
w postępowaniu nie odwołuje się ani do powyższych aktów prawnych, lecz jej
zakres znaczeniowy został określony m. in. poprzez użycie słów „inwestycji o
charakterze sali koncertowej”, które nie są zaczerpnięte z treści
któregokolwiek z powołanych aktów prawnych.
Zamawiający określił treść warunku w taki sposób, zatem próba ich
interpretacji poprzez wprowadzenie elementów nie ujętych w ich literalnym
brzmieniu poprzez odwołanie się do klasyfikacji czy kategorii nie znajduje
uzasadnienia, gdyż skutkuje przyjęciem za podstawę badania ofert wymogów
o innej treści aniżeli ta, jaką ustalił Zamawiający.
Jak wynika z informacji zamieszczonych na oficjalnej stronie internetowej
Atlas Areny (www.atlasarena.pl), hala Atlas Arena przystosowana jest nie
tylko do organizacji imprez sportowych, lecz również do organizacji różnego
rodzaju widowisk artystycznych, przedstawień artystycznych oraz koncertów
(m. in., jest wyposażona w zasilanie energetyczne z 2 transformatorów,
dodatkową widownię rozkładaną na płycie w ilości 2060 krzeseł, garderoby z
łazienkami, czy salę cateringową, przy czym dodatkowa widownia oraz
rozmieszczenie miejsc w poszczególnych sektorach na płycie hali zależne są
od wielkości sceny i scenografii na danym koncercie). Zrealizowana
inwestycja miała zatem charakter sali koncertowej.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego, słowo „charakter” oznacza
„zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających
je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”, zatem, „inwestycja
o charakterze sali koncertowej”, to inwestycja posiadająca pewien określony
zespół cech, które są związane z przeznaczeniem budowanego obiektu
i sprowadzają się do określonej specyfiki prac projektowych i robót
budowlanych. Zamawiający nie określił zakresu, ilości i intensywności,
w jakich te cechy winny występować, zatem dla spełnienia przedmiotowego
wymogu wystarczy, aby inwestycja posiadała cechy właściwe dla
KIO/UZP 1154/10 7 z 14
projektowania i budowania sali koncertowej w jakimkolwiek zakresie, ilości
i intensywności, a budowa hali wielofunkcyjnej w Łodzi wymagane cechy
posiadała.
Zamawiający nie wymagał posiadania doświadczenia w zakresie inwestycji
dotyczących sal koncertowych, lecz „o charakterze sal koncertowych”, co
również prowadzi do wniosku, że wykazana inwestycja nie musiała spełniać
wymogów sugerowanych przez Odwołującego, a polegających na określonym
zakwalifikowaniu obiektu budowlanego, którego dotyczyła. Z kolei powołana
przez Odwołującego okoliczność, iż „sale koncertowe” i „sale wielozadaniowe”
są w ramach Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych zakwalifikowane
do tej samej klasy 1261, wskazuje na niezasadność przedstawionych
w odwołaniu żądań i zarzutów, gdyż potwierdza podobieństwo inwestycji
dotyczących „sal koncertowych” oraz inwestycji dotyczących „sal
wielofunkcyjnych”.
Jak wynika z posiadanych referencji wystawionych przez Urząd Miasta Łodzi,
usługa polegała na pełnieniu funkcji inwestora i obejmowała m. in.
sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad wykonywaniem prac
projektowych i wykonawczych w branżach: konstrukcyjno – budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej. Inwestycja ta jest zatem traktowana przez
Urząd Miasta Łodzi jako jedna całość, której to całości dotyczyła wykonana
usługa. Argument Odwołującego, iż pełnienie funkcji inwestora zastępczego
nie obejmowało całości inwestycji jest bezprzedmiotowy, jak bowiem wynika
z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie
winno obejmować usługę wykonaną „podczas realizacji inwestycji”, w treści
warunku brak natomiast zastrzeżenia, iż usługa ta winna dotyczyć całości
inwestycji. Tak samo podana we wzmiankowanym wymogu wartość 200 mln
zł odnosi się do wartości całej inwestycji, do której winna odnosić się usługa,
nie zaś do zakresu objętych usługą robót zrealizowanych w ramach tej
inwestycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie sprecyzował, co
należy rozumieć pod pojęciem „o charakterze sali koncertowej” oraz nie
wymagał, aby realizacja inwestycji dotyczyła obiektów zaliczanych do
KIO/UZP 1154/10 8 z 14
określonej kategorii, grupy czy klasy, a jedynie inwestycji o zbliżonych
charakterze. Jak wynika z ustalonych poglądów, wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z oświadczenia BUD – INVENT Sp. z o.o.
wynika, że zrealizowana inwestycja miała charakter sali koncertowej, a fakt,
że odbywały się w niej wydarzenia muzyczne potwierdza spełnienie tego
warunku. Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
wynika także, że usługę należało wykonywać przez cały czas trwania
inwestycji, natomiast nawet jeśli pomiędzy I etapem i dokończeniem budowy
usługę wykonywał inny wykonawca, nie zmieniło to wartości samej
inwestycji, a Zamawiający nie wymagał podania wartości usługi Inżyniera
Kontraktu.
Zamawiający podniósł też, iż Odwołujący nie zarzucił mu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewezwanie
BUD – INVENT Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące referencje, a bez
takiego wezwania Zamawiający nie może wykonawcy wykluczyć
z postępowania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w spornym zakresie dotyczącym doświadczenia wymagał
wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę Inżyniera Kontraktu
podczas realizacji inwestycji o charakterze sali koncertowej o wartości co
najmniej 200 mln zł.
BUD – INVENT Sp. z o.o. w załączonym do oferty „Wykazie wykonywanych
w ciągu ostatnich trzech lat usług” wykazał, jako jedyną dla tego warunku
usługę, pełnienie funkcji Inwestora zastępczego dla inwestycji „Budowa hali
KIO/UZP 1154/10 9 z 14
wielofunkcyjnej w Łodzi przy Al. Unii Lubelskiej 2” (tzw. Atlas Arena)
wskazując, że jest to inwestycja o charakterze sali koncertowej – budynek
wielofunkcyjny wraz z obiektami towarzyszącymi przeznaczony m.in. do
celów sportowych (międzynarodowe zawody), koncertów, imprez
widowiskowych, konferencji, zjazdów, produkcji muzycznych czy
telewizyjnych i wymieniając kilka przykładowych koncertów, które się tam
odbyły oraz podając, że całkowita wartość (inwestycji) wyniosła 287.000.000
złotych.
Wskazane przez Odwołującego akty prawne dokonały następującego
podziału obiektów:
1. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Dz. U. Nr 112, poz.1316
z późn. zm. – „Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze
edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki
kultury fizycznej”, w których klasa 1261 to „Ogólnodostępne obiekty
kulturalne” i klasa ta obejmuje:
- kina, sale koncertowe, opery, teatry itp.;
- sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane
głównie do celów rozrywkowych;
- kasyna, cyrki, teatry muzyczne, sale taneczne i dyskoteki, estrady itp.;
- budynki schronisk dla zwierząt;
- budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych.
klasa 1261 nie obejmuje:
- muzeów, galerii artystycznych (1262);
- budynków kultury fizycznej (1265);
- Parków rozrywkowych i wypoczynkowych (2412).
Dodatkowo w klasie 1265 ujęto „Budynki kultury fizycznej” i klasa ta
obejmuje:
- budynki przeznaczone dla imprez sportowych w halach (boiska do
koszykówki, korty tenisowe, kryte baseny, hale gimnastyczne, sztuczne
lodowiska itp.) wyposażone w stanowiska, tarasy itp. przeznaczone dla
widzów oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników;
KIO/UZP 1154/10 10 z 14
- zadaszone trybuny do oglądania sportów na świeżym powietrzu.
klasa 1265 nie obejmuje:
- hal wielofunkcyjnych przeznaczonych głównie do celów rozrywkowych
(1261);
- boisk sportowych przeznaczonych do sportów na świeżym powietrzu, np.
odkrytych kortów tenisowych, odkrytych basenów itp. (2411).
2. załącznik do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.): kategoria IX – budynki kultury,
nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki,
archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, internaty, bursy
i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne
i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych
i botanicznych oraz kategoria XV – budynki sportu i rekreacji, jak: hale
sportowe i widowiskowe, kryte baseny.
Ponieważ jednak Zamawiający rzeczywiście nie powołał się bezpośrednio na
żaden z tych podziałów, akty te nie mają bezpośredniego zastosowania
w niniejszej sprawie, mogą jednak służyć pomocniczo przy interpretacji
spornego pojęcia „o charakterze sali koncertowej” zgodnie z zasadami
interpretacji określonymi w art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym
przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, z kolei w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu.
Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeń woli zawarte są m.in.
w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tą uchwałą wykładnia oświadczeń woli
polega na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie
właściwej treści zawartej w oświadczeniu woli. Wyrażone w art. 65 kc reguły
interpretacyjne grupują się wokół dwóch respektowanych przez prawo
cywilne wartości: respektowania woli (intencji) osoby składającej
oświadczenie oraz ochrony zaufania, jakie budzi złożone oświadczenie woli u
KIO/UZP 1154/10 11 z 14
innych osób. Mając na uwadze ochronę obu tych wartości uważa się za
wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go osoba składająca, jak
i odbierająca oświadczenie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego
samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest ustalenie, jak adresat
rozumiał i powinien rozumieć sens tego oświadczenia. Decydujący jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością
dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby
składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad intencją nadawcy. Nadawca bowiem formułuje
oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie
z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Taka wykładnia sprzyja pewności
stosunków prawnych, a tym samym pewności obrotu prawnego.
W przypadku oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej, sens tych
oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim
tekst dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń
dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków
treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami.
Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie zostało
złożone, a także cel oświadczenia.
Okolicznością mającą szczególne znaczenie przy interpretacji oświadczeń
zamawiającego ma fakt, iż oświadczenia takie, w przypadku przetargu
nieograniczonego, są składane nieograniczonej liczbie podmiotów. Na
podstawie zapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
podmioty te decydują, czy chcą i będą w stanie ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie. Szczególne znaczenie mają tu warunki udziału w postępowaniu,
ponieważ, oprócz samego przedmiotu zamówienia, to one określają krąg
podmiotów, które o to zamówienie mogą się ubiegać. Ujawnienie warunków
na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma chronić wykonawców przed działaniami zamawiającego
naruszającymi zasadę jawności oraz uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i zachowaniu, jak określa to Europejski Trybunał
KIO/UZP 1154/10 12 z 14
Sprawiedliwości, przejrzystości postępowania. Z tego też powodu jasne jest,
iż przy interpretacji oświadczenia woli zamawiającego powinno się
przyjmować takie znaczenie tego oświadczenia, jakie przyjmuje zazwyczaj
ogół nadawców i odbiorców tych oświadczeń, czyli zamawiających
i wykonawców i nie tylko jego nieuprawnione zawężenie, lecz i rozszerzenie
powoduje naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
Ponieważ określenie „sala koncertowa” nie posiada legalnej definicji w aktach
prawnych ani definicji powszechnie przyjętej, określającej jej cechy, a samo
stwierdzenie, iż jest to „miejsce, sala, w której odbywają się koncerty byłoby
tu rzeczywiście bezprzedmiotowe, ponieważ koncerty odbywają się w różnych
miejscach, które w sposób oczywisty nie mają charakteru ani przeznaczenia
sal koncertowych, np. klubach, halach sportowych, szkołach, pałacach,
altanach parkowych, na scenach budowanych na świeżym powietrzu, Izba
postanowiła zastosować najbardziej powszechnie przyjęte rozumienie tego
pojęcia, czyli „salę koncertową” w tradycyjnym znaczeniu, które zasadniczo
pokrywa się z rozumieniem wskazanym w PKOB, jak sale w filharmoniach,
szkołach muzycznych itp. obiektach, a nie każda sala w tym celu
wykorzystywana. Z powszechnego rozumienia „sali koncertowej” wynika
także stwierdzenie a contrario – jakkolwiek koncerty można organizować
w różnych miejscach, w sali koncertowej nie odbywają się imprezy/rozgrywki
sportowe. Natomiast Atlas Arena to przede wszystkim boisko otoczone przez
typowe dla hali sportowej siedziska i nawet jeśli Miasto Łódź budując ją
planowało organizację w niej koncertów, nie zmienia to przede wszystkim jej
charakteru sportowego, a nie sali koncertowej.
Zdaniem Izby Zamawiający w warunku użył właśnie tego wąskiego znaczenia
„sali koncertowej” (uprawdopodabnia to także sam przedmiot zamówienia –
sala Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach) i jego praktyka –
jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy – w postępowaniach,
których przedmiotem była sala koncertowa w warunku używał zwrotu „sala
koncertowa”, a kiedy „sala kongresowa” – wprost „sala kongresowa”.
Pośrednią wskazówką mogłaby być także niewielka jak na postępowanie na
Inżyniera Kontraktu liczba ofert i wykazywane przez pozostałych
KIO/UZP 1154/10 13 z 14
wykonawców, którzy złożyli ofertę, doświadczenie odnoszące się do teatru
i opery – jakkolwiek już w tych przypadkach jest to rozumienie rozszerzone
w stosunku do wskazanego w PKOB.
Jednak rozszerzenie tego pojęcia na tym etapie postępowania na sale
wielofunkcyjne, sportowe i inne, w których odbywają się koncerty,
przeczyłoby przejrzystości postępowania, czy też zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż nadmiernie
i w sposób nieuprawniony rozszerzałoby znaczenie pojęcia użytego w tym
warunku i działałoby na niekorzyść tych wykonawców, którzy nie wzięli
udziału w postępowaniu odczytując warunek Zamawiającego jako klasyczną
salę koncertową.
Natomiast samo określenie „o charakterze” nie wpływa w tym przypadku na
rozumienie pojęcia „sali koncertowej”, gdyż, jak wskazał Przystępujący,
„charakter” to „zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku,
odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”,
w przypadku sali koncertowej we wskazanym, tradycyjnym rozumieniu są to
cechy na tyle dla niej charakterystyczne, że nie zawsze są spełnione nawet
przez sale teatralne i w żadnym wypadku nie rozciągają się aż na hale
sportowo – widowiskowe, widowiskowo – rekreacyjne itp.
Wskazana przez Zamawiającego klasyfikacja obiektów jako sal koncertowych
dokonana na stronie www.lodz.naszemiasto.pl nie jest miarodajna, gdyż
oprócz Filharmonii Łódzkiej i sali koncertowej Szkoły Muzycznej podaje takie
obiekty jak Halę Sportową Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, salę
Studium Wychowania Fizycznego Politechniki Łódzkiej, Anilanę (znajduje się
tam głównie pływalnia i sala do gry w piłkę), które w jawny sposób nie są
salami koncertowymi, a co najwyżej miejscami, gdzie niekiedy koncerty są
organizowane.
W związku z tym, że przedstawiony obiekt nie spełnia podstawowego wymogu
„charakteru sali koncertowej” i nie może być uznany za spełnienie warunku
wykonania usługi Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji
o charakterze sali koncertowej, nieistotne dla rozstrzygnięcia jest, czy
KIO/UZP 1154/10 14 z 14
Przystępujący wykonywał usługę przez cały okres budowy i wartość
inwestycji, którą może się wykazać.
Ponieważ w niniejszym przypadku zachodzi okoliczność wskazana w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ponowne badanie i ocena
ofert mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji. Oczywiście, jak zwrócił uwagę Zamawiający, w trakcie
ponownego badania ofert, zobowiązany jest on do dokonania czynności
określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238). Izba nie przyznała Odwołującemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ brak jest powiązania pomiędzy pełnomocnikiem,
a fakturą przedłożoną do akt sprawy, która, zgodnie z § 3 pkt 3 ww.
rozporządzenia jest podstawą orzeczenia o kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący
…………………………………