Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1292/10
POSTANOWIENIE
z dnia 5 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków od
czynności Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, ul. Toruńska
174a, 85-844 Bydgoszcz
orzeka:
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

………………………………

U z a s a d n i e n i e
do sprawy o sygn. akt: KIO/1292/10

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie 17.02.2010
r., tj. po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznania mają zastosowanie przepisy tej
ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
Na podstawie § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280)
Izba ustaliła także, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie 17.02.2010 r., do rozpoznawanego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy tego właśnie rozporządzenia.
Izba ustaliła nadto, że na podstawie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, 17.02.2010 r. oraz wobec wniesienia
odwołania 25.06.2010 r. do rozpoznania przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują
przepisy tego właśnie rozporządzenia, które weszło w życie z dniem ogłoszenia, tj.
17.03.2010 r., a zatem przed wniesieniem tego odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
Pzp z uwagi na fakt, że odwołujący Strabag Sp. z o.o. nie przekazał kopii odwołania
zamawiającemu Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej przed upływem terminu
do złożenia odwołania.
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, ul. Toruńska 174a, 85-
844 Bydgoszcz wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
»Budowa drogi Ogińskiego w Bydgoszczy na odcinku od ul. Powstańców Wielkopolskich do
ul. Wojska Polskiego wraz z obiektami inżynierskimi i dojazdami«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

17.02.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 33-047276, oraz 26.02.2010 r. ogłoszenie o zmianie treści
ogłoszenia pod nrem 2010/S 40-057883.
16.06.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) dokonaniu oceny warunków udziału w postępowaniu;
2) wykluczeniu wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
gdyż zamawiający uznał, że niemieckie zaświadczenie o niekaralności dotyczące
panów Pawła A. i Alfreda W. nie odpowiadają zakresowi wymaganemu w art. 24 ust.
1 pkt 5-8 Pzp.
25.06.2010 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na dokonanie w sposób niezgody z prawem wykluczenia z
postępowania odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 57 ust. 2 Pzp;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp
– przez przyjęcie, że dokumenty złożone przez odwołującego w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. niemieckie zaświadczenie o niekaralności
(Fuhrungszeugnis) wydawane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości (Federalnego
Ministerstwa Sprawiedliwości) w Bonn dotyczące p. Pawła Antonika oraz p. Alfreda
Watzla – członków zarządu odwołującego, nie odpowiadają zakresowi wymaganemu w
przez art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania czynności powtórnej oceny warunków udziału w postępowaniu a w
konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu.
Na odwołanie składało się łącznie 89 stron. Na stronie 9 zasadniczej części
odwołania odwołujący zamieścił wykaz pięciu załączników, z których załącznik nr 1 to
„Pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty skarbowej” (str. 10 i 11),
załącznik nr 2 „odpis pełny KRS odwołującego” (str. 12-20), załącznik nr 3 to dowód
uiszczenia wpisu od odwołania (str. 21), załącznik nr 4 to dowód przekazania kopii odwołania
zamawiającemu (str. 22), oraz załącznik nr 5 to „tłumaczenie przysięgłe ustawy o
Federalnym Centralnym Rejestrze Karnym i Rejestrze orzeczeń środków wychowawczych w
stosunku do nieletnich (ustawa o Federalnym rejestrze karnym)” (str. 23-89).

W treści zasadniczej odwołania, w jego uzasadnieniu odwołujący podniósł między
innymi, że:
„Dokument przedstawiony przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia
przesłanki o której mowa wyżej, tj. zaświadczenie o niekaralności wystawione przez
Federalne Urząd Sprawiedliwości odpowiada wymaganiom rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Zaświadczenie to wydawane jest na podstawie niemieckiej ustawy z
dn. 18 marca 1971 o Federalnym Centralnym Rejestrze Karnym.
Dowód: ustawa z dn. 18 marca 1971 o Federalnym Rejestrze Karnym.
Zgodnie z §3 tejże ustawy, określającym zakres przedmiotowy informacji
umieszczanych w Federalnym Rejestrze Karnym, ujawnia się tam wpisy prawomocnych
wyroków /skazań/ karnych w zakresie o którym mowa w §4 - 8. Zgodnie z § 4 ustawy o
Federalnym Rejestrze Karnym do rejestru wpisywane są prawomocne skazania /wyroki/ w
których sąd niemiecki za popełniony czyn sprzeczny z prawem orzekł
1) karę,
2) zarządził zastosowanie środków poprawczych i zapobiegających,
3) udzielił upomnienia z zastrzeżeniem zastosowania kary zgodnie z § 59 Kodeksu
Karnego lub
4) zgodnie z § 27 Ustawy o sądach dla nieletnich ustalił winę osoby nieletniej lub
młodocianej.
Zgodnie z § 1 Federalny Rejestr Karny prowadzony jest przez Federalne Ministerstwo
Sprawiedliwości (Federalny Urząd Sprawiedliwości). W zakresie w jakim prowadzony jest
rejestr wydawane są tez przez ten urząd zaświadczenia o niekaralności.
Jak wynika z treści przywołanego przepisu o Federalnym Rejestrze Karnym zawarte w
nim informacje dotyczą skazań za popełnione czyny sprzeczne z prawem bez względu na
ich rodzajową kwalifikację tj. bez rozróżnienia na zbrodnie i występki (a takie rozróżnienie
podobnie jak w prawie polskim występuje w niemieckim systemie prawa) oraz bez względu
na rodzaj naruszonych w wyniku czynu sprzecznego z prawem dobra (np. przestępstwa
przeciwko środowisku, przestępstwa przeciwko mieniu). Wobec braku takiego rozróżnienia
zaświadczenie z Federalnego Rejestru Karnego stanowi kompletną informację o skazaniu,
bądź jego braku, za wszystkie występujące w niemieckim systemie prawa formy popełnienia
czynów sprzecznych z prawem”.
Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że kopia odwołania, którą otrzymał
zamawiający oraz – w konsekwencji – przystępujący od odwołującego nie zawierała
załączników do tego odwołania, a w szczególności załącznika nr 5. Ponadto przystępujący
wskazał, że w konsekwencji nie załączenia przez odwołującego wszystkich załączników,
zamawiający przekazał je w takiej postaci, w jakiej otrzymał, co pozbawiło również
przystępującego możliwości zapoznania się z pełną treścią odwołania.

Odwołujący potwierdził, cyt. „Odwołanie zawiera wykaz załączników, a nie same
załączniki i to wyraźne rozróżnienie odwołania od załączników jest również zauważone, i
podkreślone w § 5 tego rozporządzenia [dotyczy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280)].
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
odwołanie zawierać musi miedzy innymi wykaz załączników. Zamawiający nie kwestionował,
że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1-9, a zatem zapoznał się
z wykazem załączników, o jakie odwołujący poszerzył odwołanie, który – jak wskazano wyżej
– ujęto na stronie 9 odwołania. Z dowodu transmisji faksowej wynika, że odwołujący przesłał
do zamawiającego 9 stron, czyli tylko zasadniczą treść odwołania bez załączników.
Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia obligatoryjnymi
załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W przypadku wniesionego przez odwołującego Strabag Sp.
z o.o. odwołania wymienione elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1-4.
Z powyższego wynika, że załącznik nr 5, który znalazł się w wykazie załączników na
stronie 9 odwołania nie stanowił załącznika, o których mowa w § 4 ust. 2 przytaczanego
rozporządzenia.
Biorąc pod uwagę literalne brzmienie § 4 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia uznać
należy, że wystarczającym jest wskazanie w treści odwołania, jakie załączniki odwołujący
dołącza do odwołania i przesłanie takiego odwołania do zamawiającego, ponieważ elementy
w tym przepisie wskazane wyczerpują zawartość samego odwołania.
Ponieważ to nie załączniki „tworzą” treść odwołania, a jedynie ich wykaz, to stwierdzić
należy, że przesłanie zamawiającemu kopii odwołania bez załączników, o których mowa
w § 4 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia jest prawidłowe i wystarczające do uznania, iż
odwołujący uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 5 Pzp.
Jednak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie odwołujący dołączył do odwołania inne
jeszcze załączniki niż te, które wskazano w § 4 ust. 1 rozporządzenia, tj. dołączył załącznik
nr 5 „tłumaczenie przysięgłe ustawy o Federalnym Centralnym Rejestrze Karnym i Rejestrze
orzeczeń środków wychowawczych w stosunku do nieletnich (ustawa o Federalnym rejestrze
karnym)”.
W ocenie Izby załączniki te, chociaż formalnie zostały wyodrębnione przez
odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowią element, o którym mowa w § 4 ust.

1 pkt 8 przytaczanego rozporządzenia („okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”).
Niezależnie od porównywalnej, dużej liczy stron składających się na ten załącznik
(jest to najobszerniejszy załącznik odwołania – 67 stron), należy stwierdzić należy, że
stanowił one element merytorycznej zawartości odwołania, z którym tak zamawiający, jak i
wszyscy potencjalni wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego
mieli prawo i powinni byli się zapoznać, aby móc również na ich podstawie poznać pełne
stanowisko i argumentację odwołującego i odpowiednio do ich treści przygotować własne
stanowisko i argumentację.
Izba uznała także, że nie jest możliwym uznanie jako wystarczające wskazanie
miejsca publikacji stanowiącej załącznik do odwołania ustawy, gdyż zgodnie z zasadą
prowadzenia postępowania w języku polskim, należy przedstawiać wszystkie materiały,
istotne w sprawie w języku polskim lub z tłumaczeniami, co również wynika z uregulowania §
19 ust. 3 przytaczanego rozporządzenia. Zgodnie tym przepisem wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona (w
tym przypadku odwołujący) który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język
polski.
Uwzględniając fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
złożono rozpoznawane przez Izbę odwołanie jest postępowaniem powyżej tzw. progów
unijnych, wobec czego na podstawie przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania oraz przesłania zamawiającemu jego kopii upływał
25.06.2010 r. należy stwierdzić, że przesłanie zamawiającemu w tym dniu nieobejmującej
tego istotnego elementu czyli niepełnej treści odwołania, na którą w tym przypadku składał
się również załącznik nr 5, oznacza, że odwołujący nie dopełnił obowiązku wynikającego
z przepisu art. 180 ust. 5 Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………