Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1318/10

WYROK
z dnia 12 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: ###Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
czerwca 2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm reprezentowane przez lidera:
Jarosława Irzyka, prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO - KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska,
partnerzy: Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul.
Łuczanowicka 21; 31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S.
Bielawski ul. Zwycięzców 5; 68 - 200 śary w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400
Myślenice.

Przy udziale: Energopol - Południe S.A., ul. Jedności 2, 41 - 208 Sosnowiec,
przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerzy:
Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka 21;
31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S. Bielawski ul. Zwycięzców
5; 68 - 200 śary.

3. Zasadza od konsorcjum firm reprezentowanego przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerów:
Zakładu Ogólnobudowlanego „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka
21; 31-766 Kraków, Zakładu Ogólnobudowlanego „HYDROBIEL" S. Bielawski ul.
Zwycięzców 5, 68-200 śary na rzecz Gminy Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400 Myślenice
kwotę ### 3 600,00zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.







Przewodniczący


………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę
kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy, budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr
2” (Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.), w dniu 25 czerwca 2010 r. zostało
wniesione w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez
konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO – KANALIZACYJNYCH z siedzibą w Rudzie Śląskiej; Zakład Ogólnobudowlany
„ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk z Krakowa oraz Zakład Ogólnobudowlany
„HYDROBIEL" S. Bielawski z śar, z kopią przekazaną zamawiającemu w tym samym
terminie.
Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia w dniu 18 czerwca 2010 r, o
rozstrzygnięciu postępowania i o dokonaniu wyboru oferty firmy Energopol - Południe S.A.
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Myślenice naruszenie przepisów ustawy Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w szczególności:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z nie wykazaniem spełniania warunków
udziału w postępowaniu o których mowa z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zakresie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przez wybranego wykonawcę,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 wskutek zaniechania stosowania ustalonych przez
siebie warunków gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium firmy Energopol - Południe
S.A. skutkujące zaniechaniem stosowania art. 24 ust 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, tj. oferty firmy
Energopol - Południe S.A. na podstawie wszystkich przyjętych kryteriów oraz ze
szczególnym uwzględnieniem materiału dowodowego składanego przez odwołującego.
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z nie spełnieniem warunków udziału w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp w związku z nie wniesieniem wadium.
5. nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu oraz spełniającej wszystkie wymagane warunki.
6. wnosił o szczegółowe sprawdzenie przez powołane do tego kompetentne osoby raportu
rocznego za 2007 (w zał. wyciąg ze strony nr 6 raportu) dla ustalenia w ramach ilu umów

realizowane były roboty wykazane przez Energopol - Południe S.A. jako doświadczenie
zawodowe, gdyż sam Energopol Południe w swoich raportach zwraca uwagę, że: ,,nie
posiada referencji" i znaczną część robót wykonuje jako podwykonawca.
Odwołującym wskazał, iż posiada interes prawny wnosząc odwołanie. W przypadku
nie uwzględnienia odwołania konsorcjum OMEGA ZAKŁAD SIECI WOD - KAN mogłoby
zostać bezprawnie pozbawione możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia, a przez
to mogłoby doznać znacznego uszczerbku finansowego, który przedstawia się ceną ofertową
w wysokości 22 576 715,46 zł brutto.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów odwołujący podał, iż pierwotnie została
wybrana jego oferta jako najkorzystniejsza, a oferta firmy Energopol - Południe S.A. została
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z brakiem załączenia do oferty
wszystkich kosztorysów. W wyniku rozpatrzonego odwołania wniesionego przez firmę
Energopol - Południe S.A. oraz jego uwzględnienia, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 13 maja 2010 r. nakazała powtórną ocenę ofert. Zamawiający dokonał powtórnego
badania ofert i w tymże badaniu zwrócił uwagę na istotne okoliczności świadczące o
wadliwości złożonej przez Energopol – Południe S.A. oferty. Z przyczyn jednak sobie tylko
wiadomych zaniechał wyciągnięcia konsekwencji z przedstawionych na wezwanie
dokumentów. Zdaniem odwołującego, nastąpiło bezpodstawne uznanie za właściwe
złoóżnych dokumentów, które nie spełniają wymagań określonych w ogłoszeniu oraz w
SIWZ wraz z wyjaśnieniami. Referencje firmy Energopol Południe S.A. są w przekonaniu
odwołującego, sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający mimo drugiego wezwania do
złożenia wyjaśnień uznał za prawidłowe sformułowania takie jak: „w ocenie wykonawcy" oraz
uznał za poprawne kopie poskreślanych i zamazanych dokumentów. Odwołujący wyraził
przekonanie, iż zamawiający „daje się nabrać" na celowe, błędne formułowanie zdań przez
Energopol - Południe S.A. użyte w odpowiedzi Energopol, gdzie potwierdzając długość
odcinka wodociągu wykonawca ten posługuje się kanalizacją. Odwołujący przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnień.
W związku z pismem jakie skierował zamawiający celem złożenia wyjaśnień oraz
nakazania wykazania spełnienia wymaganych warunków pod rygorem wykluczenia i
odrzucenia oferty wraz z zatrzymaniem wadium, odwołujący dokonał szczegółowej analizy
odpowiedzi udzielonej przez firmę Energopol - Południe S.A. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający zwrócił się do podmiotu wystawiającego stosowną referencję, tj. do Gminy
Bytom. W odpowiedzi otrzymał jasną odpowiedź od wymienionego inwestora, że
przedmiotowe tj. wykazywane przez Energopol roboty zostały wykonane w ramach
odrębnych umów. Jest to zdaniem odwołującego, okoliczność bezsporna przyznana przez
Energopol w swoich raportach rocznych, do publikowania których jest zobligowany jako

podmiot notowany na Giełdzie Papierów Wartościowych. Z tych względów raport jest
prawidłowy i odzwierciedla stan faktyczny i prawny, tj. odrębne umowy, które nie mogą być
zakwalifikowane jako jedna robota budowlana. W ocenie odwołującego, skoro są to osobne
umowy na każde z zadań osobno, to firma Energopol - Południe S.A. nie mogła zrealizować
jednego takiego zamówienia jak wskazuje w referencji, że zrealizowała zadanie inwestycyjne
„A, B, E" na rzecz Gminy Bytom. Odwołujący zarzucił, iż firma Energopol świadomie złożyła
fałszywą, niezgodną z prawem referencję, licząc na „nie dopatrzenie," „nie zauważenie" „nie
żądanie wyjaśnień" przez zamawiającego, co zostało osiągnięte, mniej lub więcej świadomie.
Nadmienił również, że wykazany w referencji zakres nie dotyczy jednej części tylko kilku, a
dokładnie każdej z osobna. Część A, B i E były realizowane (są realizowane) oddzielnie, co
jest to oczywiste i bezsporne. W opinii odwołującego, winno być to zbadane i wyjaśnione
przez zamawiającego. Zauważył, iż w interesie samego wykonawcy jest złożenie oferty w
taki sposób, aby jej treść nie budziła żadnych wątpliwości. Natomiast sam zamawiający w
przypadku, gdy na mocy złożonej oferty nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy np.:
wykonawca wykazał się należytym doświadczeniem, musi wykazując należytą staranność,
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, również w stosunku do treści złożonych
dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust 4 ustawy Pzp), lub w razie konieczności do
uzupełnienia dokumentów. W przypadku gdy treść złożonych wyjaśnień bądź uzupełnionych
dokumentów nadal nie potwierdza spełnienia warunku, zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wskazane uchybienia oferty firmy
Energopol są istotne, świadczą o wątpliwym doświadczeniu zawodowym i nieuzasadnionym
domaganiu się uznania doświadczenia, którego w rzeczywistości wykonawca ten nie
posiada, a tym samym dokonał bezprawnej interpretacji oraz nadinterpretacji zapisów SIWZ.
Wskazywał dalej, że w przypadku nie posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia,
wykonawca winien zwrócić się do zamawiającego w terminie przed składaniem ofert z
wnioskiem o zmianę wymagań, odnośnie wiedzy i doświadczeń. Zamawiający ma prawo i
obowiązek ustalać wymogi adekwatne do opisu przedmiotu zamówienia. Na poparcie swoich
twierdzeń odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołu Arbitrów
o sygnaturach akt: KIO 818/08, UZP/ZO/0-207/07, KIO/UZP 818/08, KIO/UZP 819/08.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający winien postępować zgodnie z ustawą Pzp,
winien dołożyć wszelkich starań aby wykluczyć oferentów nie posiadających odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, tak jak uczynił to w innym postępowaniu na podobną robotę
budowlaną, gdzie zweryfikował dokładnie przedstawione przez wykonawców dokumenty. W
szczególnej trosce w związku z wydawaniem środków unijnych, winien dołożyć wszelkich
starań, aby wybrać oferty wykonawców spełniających ustalone kryteria. Na marginesie
podkreślił, że jeśli jeden podmiot sam nie spełnia ustalonych wymagań winien wiązać się w

konsorcjum lub też korzystać z innych form potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy np.
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc się do ustalonych warunków udziału, odwołujący podnosił, iż odpowiedź
firmy Energopol - Południe S.A. z dnia 14.06.2010 r. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu,
wynikającemu z zakresu ilościowego, objętego przedmiarami robót dla wykazanych zadań
referencyjnych. Załączył przedmiary robót dla zadań A, B, E dla zamówienia na rzecz Gminy
Bytom, wykazanych w poz. 2 wykazu doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy.
Odwołujący argumentował, iż zakres ilościowy wymagany przez zamawiającego, a zakres
który wynika z poszczególnych przedmiarów jest inny aniżeli wykazany w referencji.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszą 10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszą 2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszą 4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085 mb.
Uznał więc za bezsporne, odnosząc się do wymagań specyfikacji, że Energopol – Południe
S.A. nie spełnia wymagań w zakresie niezbędnego doświadczenia zawodowego, gdyż
bezprawnie zsumował łączną wartość trzech części, celem złożenia przedmiotowej oferty,
świadomie i w pełni z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, ponieważ nie można
sumować wartości usług realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. Za mylne
poczytał stanowisko Energopolu, w którym wykonawca ten stwierdza, że „w ocenie
wykonawcy" można dodawać choćby 100 różnych robót i zamieniać je w jedną referencję.
Zdaniem odwołującego, cytowane stanowisko KIO dotyczy zupełnie innego stanu
faktycznego i prawnego, a mianowicie kierownika nadzorującego określony projekt - jest tu
czynnik ludzki. Ugruntowane orzecznictwo mówi wprost: „doświadczenia nie można samemu
zbyć ani nabyć, jest ono kwestią czasu, lat doświadczeń, know how a nie przedmiotem
obrotu prawnego. Za mylną interpretację uznał stanowisko Energopolu „wmawiające"
zamawiającemu, że złożył „pod odpowiedzialnością karną" oświadczenie (...), że spełnia
wymagania w zakresie niezbędnego doświadczenia, podczas gdy zamawiający żądał
przedstawienia wyjaśnień i dowodów, a Energopol nie złożył żądanych dokumentów tylko
stwierdził „pod odpowiedzialnością karną," że rzekomo spełnił wymagania, czego
zamawiający nie powinien uznać za wystarczające.
Odwołujący wywodził, iż dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień
wybranego wykonawcy świadczy o niedbalstwie, braku umiejętności czytania ze
zrozumieniem lub nieuzasadnione celowe działanie. Odwołujący ponowił argumentację, iż
Energopol podał, że wykonał roboty wodociągowe, po czym wskazał na roboty kanalizacyjne
i dalej twierdził że wykonane roboty kanalizacyjne są robotami wodociągowymi. Celowe
mylenie pojęć, należy w opinii odwołującego, uznać za bezprawne, a postępowanie
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego. Świadczy o celowości
składania fałszywych oświadczeń. Zamawiający winien sprawdzić oraz zsumować wartości

liczbowe zawarte w referencjach, jak również zwrócić się z wnioskiem do Gminy Będzin, w
przypadku nie zrozumienia treści referencji w kontekście sieci wodociągowej. W przekonaniu
odwołującego, nie jest to omyłka pisarska, z treści referencji wynika zupełnie co innego.
Zsumowanie każdej pozycji, w której jest jednostka miary mb, jest niezgodne ze stanem
faktycznym, zarówno technologicznie jak również niezgodne z zasadami sztuki budowlanej.
Nie można wliczyć w poczet kanalizacji (uważanej przez Energopol za sieć wodociągową)
rur ochronnych! (rury osłonowe, zabezpieczające). Wartość rzeczywista pozycji
wodociągowych po zsumowaniu wynosi nie, jak celowo podaje Energopol 15 685,13 mb lecz
wynosi 8 962,33 mb. Nie jest to też wartość 4 316 597,53 Euro, co w przeliczeniu wg kursu
3,9768 z dnia ogłoszenia zamówienia 26.02.2010 wynosi 17 166 245,05 brutto, jak mylnie i
celowo podał Energopol, lecz 529 982,76 Euro.
Odwołujący wnosił kolejny raz do zamawiającego o wnikliwe sprawdzenie
powyższego, gdyż jest to zauważalne gołym okiem. W przypadku wystąpienia wątpliwości
wskazywał, iż zamawiający może wezwać projektanta, sporządzającego projekt danej sieci
wodociągowej, który z pewnością potwierdzi, ustnie lub pisemnie, że sieć wodociągowa nie
jest siecią kanalizacyjną. Przyjmując takie rozumowanie należałoby uznać że „wodociąg" to
„kanalizacja" a dalej można by było przyjmować i orzekać o równości „sieci wody" z „siecią
kanalizacji sanitarnej."
Odnosząc się do przesłanych załączników przy wyjaśnieniu wykonawcy, odwołujący
podał, iż istnieje domniemanie ich celowego spreparowania. Sam fakt przesyłania dwóch
stron wspominanej umowy, jest marginalny w świetle rzeczywistego posiadania dokumentu o
21 stronach (załącznik do odwołania). Zamazane zostały kwoty kontraktu, co nie pozwala na
ich weryfikację. Tak przesłane „dokumenty" nie kwalifikują się jako „dokument." Odwołujący
zapytywał czemu ma służyć ów dokument - strony tytułowej kontraktu, jeśli przedmiotowe
umowy, co potwierdził zamawiający Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.
z Bytomia są zawarte na każde zadanie oddzielnie. Odwołujący stwierdził, iż sytuacja
pozwala na dygresję, śmiałą tezę, że prowadzone postępowanie ze strony Energopolu i
zamawiającego przypomina farsę, co w przekonaniu odwołującego zostało udowodnione.
Reasumując całość podniesionych argumentów, przypominał zamawiającemu, że
ma on obowiązek, na każdym etapie postępowania dopilnować aby ocena ofert nie
prowadziła do wyboru wykonawcy, który podlega wykluczeniu, nie spełnia warunków udziału,
narusza inne przepisy, w tym przepisy karne za składanie fałszywych oświadczeń, nie
potwierdzających prawdy i stanu faktycznego dokumentów. Nadmienił, że nie udzielenie
odpowiedzi, przez Energopol - Południe S.A. lub udzielenie wadliwej i niezgodnej z prawdą
odpowiedzi winno skutkować zatrzymaniem wadium tego wykonawcy, do czego
zobowiązany był zamawiający na mocy obowiązujących przepisów. Ponowił żądanie
dokonania powtórnej oceny ofert, nie uznanie złożonych wyjaśnień, wykluczenia i odrzucenia

z niniejszego postępowania wybranej oferty, łącznie z zatrzymaniem wadium, z uwagi na
wystąpienie rażących naruszeń przez Energopol.
Ponadto odwołujący ponosił, iż wybrany wykonawca winien zostać wykluczony z
niniejszego postępowania ponieważ nie wniósł wadium przetargowego co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, który mówi:
1. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
2. nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.
Podkreślał fakt, że zamawiający wskutek niedbalstwa pominął najważniejszy i zarazem
podstawowy aspekt, warunkujący dopuszczenie oferty do jakiegokolwiek sprawdzania pod
katem zgodności z SIWZ. Jako dowód na rzecz podniesionego twierdzenia, powołał się na
treść załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wystawionej przez
TUW InterRisk S.A. znajdującej się w dokumentacji postępowania. Odwołujący uważał, iż
zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty firmy Energopol – Południe S.A. w związku z
brakiem skutecznego zabezpieczenia oferty wadium.
Odwołujący przytoczył postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, gdzie zostały
umieszczone wymagania dotyczące wadium przetargowego które jak podano w ogłoszeniu
zostało ustalone na kwotę 700 000,00 zł.
Okres ważności wadium winien obejmować cały termin związania z ofertą. W punkcie 2
stanowiącym o formie wadium, zamawiający wymienił gwarancję bankową, ubezpieczeniową
oraz innych przewidziane w ustawie.
W podpunkcie 2 wspomnianego wyżej punktu 2 zamawiający zawarł warunki jakie winna
spełniać gwarancja lub poręczenie, i tak idąc za SIWZ:
2) w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
dokument powinien być sporządzony zgodnie z obowiązującym prawem i winien zawierać
następujące elementy:
a) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(zamawiającego), gwaranta/poręczyciela (instytucji udzielających gwarancji/poręczenia) oraz
wskazanie ich siedzib,
b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem,
c) kwotę gwarancji/poręczenia,
d) termin ważności gwarancji/poręczenia,
e) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do: „zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia na
pierwsze pisemne żądanie zamawiającego zawierające oświadczenie, iż wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw (w
zależności od przypadku), o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył

wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub
pełnomocnictw (w zależności od przypadku), chyba że wykonawca udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie; odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
we ofercie, lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub zawarcie
umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;"
f) gwarancja/poręczenie winno być nieodwołalne i bezwarunkowe;
g) gwarancja/poręczenie musi być wykonalne na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
h) wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z
prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby
zamawiającego.
i) jednocześnie zamawiający wymagał, aby okres ważności gwarancji/poręczenia nie był
krótszy niż okres związania ofertą.
Firma Energopol – Południe S.A. wniosła jako zabezpieczenie swojej oferty gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń
SA, Viena Insuarance Group, z siedzibą w Warszawie (gwarant), ul. Nowakowskiego 22,
zarejestrowane w sadzie dla miasta stołecznego Warszawy, która to została wystawiona i
podpisana przez Panią Kamilę Czerniak - Głównego Specjalistę ds. Ubezpieczeń
Finansowych w Oddziale w Katowicach (przedstawiciel gwaranta), z siedzibą w Katowicach,
40-008 Katowice, ul. Warszawska 58.
Termin obowiązywania spornej gwarancji ustalono i przyjęto od 08.04 do 07.06.2010 r.
Odwołujący przyznał, iż gwarancja zawiera wprawdzie przesłanki stanowiące o zatrzymaniu
wadium określone w ustawie oraz SIWZ, ale jest wadliwa, nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ. W punkcie 9 wspomnianej gwarancji jest napisane: cyt.: „Spory
mogące wynikać z niniejszej gwarancji podlegają rozpatrzeniu przez sąd właściwy dla
siedziby InterRisk SA. Viena Insuarance Group Oddział w Katowicach." W świetle
powyższego, odwołujący stwierdził, iż wskazanie innej właściwości sądu niż określona w
SIWZ przesądza o wadliwości gwarancji. Gwarancję wniesioną w wadliwej formie uznaje się
za nie wniesioną, wadium nie zostało więc wniesione, a oferta nie jest zabezpieczona
akceptowalna formą wadium. Oferent winien zostać wykluczony i jego oferta winna zostać
odrzucona z uwagi na nie wniesienie wadium. Sądem właściwym dla zamawiającego, tj.
Gminy Myślenice z pewnością nie jest ani przewidziany przez InterRisk S.A sąd w
Katowicach ani tym bardziej sąd dla miasta stołecznego Warszawy, w którym to swój wpis
do KRS posiada gwarant. Dodał, że dokument gwarancji wadialnej nie podlega
uzupełnieniom lub wyjaśnieniom i nie można go ponownie uzupełnić, zamienić, wyjaśnić
gdyż nie jest on dokumentem przewidzianym do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ani nie jest dokumentem podlegającym wyjaśnieniom, uzupełnieniom w trybie art. 26
ust. 4 tej ustawy. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przytoczył tezy z wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/ UZP 19/09, KIO/UZP 542/09. Odniósł się
praktycznej istoty wadium. W przypadku składania wadium w formie niepieniężnej przez
podmiot mający swoją siedzibę za granicą, to na zamawiającym będzie spoczywał
obowiązek dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Jeśli w gwarancji podmiot zagraniczny
wskaże sąd właściwy dla jego kraju, zachodzi niezgodność z SIWZ. W takim przypadku traci
sens istota wadium, wystawianego w formach innych niż pieniężnych, gdyż przez wszelkie
inne dochodzenia swoich roszczeń przez zamawiającego, dochodzi do sprzeczności z
ustawą Pzp.

Na wezwanie zamawiającego przekazane dnia 28 czerwca 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w Krajowej Izbie Odwoławczej
dnia 1 lipca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca Energopol - Południe S.A. Kopie
przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Powołał się na interes w przystąpieniu do odwołania,
polegający na uzyskaniu zamówienia, a tym samym interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego.
Zdaniem przystępującego, zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu są spóźnione i
bezpodstawne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do
zarzutu pierwszego odwołania, iż Energopol nie wykazał wymaganego doświadczenia
zawodowego, przystępujący stwierdził, iż winien on zostać podniesiony w terminie 10 dni od
powiadomienia o pierwszym wyniku postępowania, skoro sytuacja taka nie nastąpiła, tym
samym zarzut ten jest spóźniony i podlega odrzuceniu.
Względem zarzutu drugiego, dotyczącego wadliwości przedstawionej gwarancji
wadialnej przystępujący wskazywał, iż przedmiotowy zarzut był podnoszony w sprawie sygn.
akt KIO 749/10 i nie podlega powtórnemu rozpatrywaniu. Przystępujący zwrócił również
uwagę na brzmienie sentencji wyroku w wymienionej sprawie - „uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego (obecnie konsorcjum odwołującego) oraz powtórzenie czynności
badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego (obecnie przystępującego),” tym
samym uznając kwestionowana ofertę za ważną i podlegającą ocenie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić Energopol - Południe S.A. do
udziału w sprawie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty przystępującego, wezwania
przez zamawiającego pismami z dnia 15 kwietnia 2010 r. oraz 11 czerwca 2010 r. o
udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów wykazu robót, odpowiedzi przystępującego,

udzielonych pismami z dnia 19 kwietnia 2010 r. i 14 czerwca 2010 r., pism stron i
przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym, zapytań zamawiającego
korowanych do Bytomskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. i udzielonej
odpowiedzi, akt sprawy sygn. KIO 749/10. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i przystępującego Energopol - Południe S.A., przedstawione do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy,
budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr 2. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.) jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu oraz podał sposób
oceny ich spełnienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców (IDW) pkt 9 2a)
stanowi - Wykonawca musi spełniać warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. 12 000,00 mb sieci kanalizacyjnych o wartości minimum
10 000 000,00 zł brutto oraz co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
min. 15 000,00 mb sieci wodociągowych, o wartości minimum 7 000 000,00 zł brutto.
Pkt. 10 podpunkt 7) SIWZ zobowiązywał wykonawców do złożenia wykazu wykonanych we
wskazanym okresie robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości oraz daty i
miejsca wykonania, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Załącznik nr 5 do SIWZ nakazywał podanie odbiorcy, rodzaju, przedmiotu i wartości robót,
miejsca wykonania robót, terminu wykonania - daty rozpoczęcia, zakończenia, nazwy
wykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku złożenia przez wykonawców
dokumentów zwierających dane w innych walutach niż określono w pkt 9.1.2a) IDW, dane
finansowe zostaną przeliczone na stosowną walutę według średniego kursu (tabela A) NBP
opublikowanego w dniu ukazania się ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich.
Na zapytanie wykonawcy AG System Sp. z o.o. z dnia 3 marca 2010 r. do SIWZ o treści:
”Czy zamawiający dopuszcza spełnienie tego warunku w ramach kilku zrealizowanych
zadań, czy konieczne jest wykazanie spełnienia tego warunku w ramach jednego zadania.

Czy zamawiający dopuszcza przedstawienie referencji polegającej na zrealizowaniu roboty
budowlanej polegającej na budowie ponad 12 000,00 mb sieci kanalizacji lecz o niższej
wartości niż 10 000 000,00 zł ? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Warunki
udziału w postępowaniu zostały wyraźnie i jasno wskazane, m.in. w pkt. 9 IDW (Tom I
SIWZ), m.in. w pkt. 9.1.2) a) IDW zostało wyraźnie wskazane, iż wykonawca winien wykazać
się doświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych wykonanych w
ramach jednej roboty, jak również precyzyjnie określony został rozmiar takiej roboty oraz jej
wartość. Wobec powyższego zamawiający nie będzie uznawał referencji nie
odpowiadających warunkom wskazanym w pkt. 9.1.2) a).
W ofercie wybranego wykonawcy Energopol – Południe S.A. na stronach 30 i 31 został
przedstawiony wykaz wykonanych robót obejmujący 2 pozycje:
1. dla Urzędu Miejskiego w Będzinie - roboty realizowane w okresie 01.2007 r. do 09.2008 r.,
(etap III zadania 7,8,9,10,17,18) o wartości łącznej zamówienia z siecią kanalizacji
deszczowej 22 637 616,65 zł. brutto, obejmujące:
- kanalizację sanitarną grawitacyjną 7 029, 00 mb,
- wodociąg 8 762,33 mb.
2. dla Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Bytomiu zadanie 2 część:
A,B,E o wartości 44 359 056,52 zł. brutto, obejmujące:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb
Przystępujący złożył listy referencyjne wystawione przez zleceniodawców robót
wymienionych w wykazie, potwierdzające, iż wymienione roboty firma Energopol - Południe
S.A. wykonała terminowo, zgodnie z dokumentacją techniczną, sztuką budowlaną i należytą
starannością, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów bhp i ochrony środowiska.
Na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r., przystępujący złożył
uzupełniony załącznik nr 5, w którym wyodrębnił wartość robót wodociągowych i
kanalizacyjnych. W odniesieniu do poz. 2 podał, iż:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb stanowiły wartość 28 167 013, 09 zł brutto,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb stanowiły wartość 16 192 043,43 zł. brutto.
Ponownie w dniu 11 czerwca 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnień czy wykazane w wykazie robót poz. 2 - roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
i roboty wodociągowe 23 955,28 mb zostały wykonane w ramach jednego kontraktu (jednej
roboty). Zamawiający podał, iż w toku ponownego badania ofert, nakazanego wyrokiem Izby
z dnia 13 maja 2010 r. powziął informacje, iż sieci wodociągowe i kanalizacyjne wykazane
pod pozycją 2 wykazu przystępującego w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa
gospodarki wodno – ściekowej na terenie Gminy Bytom zadanie 2 (kontrakt 2 na część
A,B,E nie zostały wykonane w ramach jednej roboty, co potwierdził inwestor Bytomskie

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. Przedmiotowy kontrakt składał się z oddzielnych
części w ramach których podpisano z wykonawcą odrębne umowy na:
- roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszące 10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszące 2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40
mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszące 4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085
mb.
W związku z powyższym zamawiający uznał, iż ma podstawy aby stwierdzić, iż wykonawca
nie zrealizował prac w ramach jednej roboty, czym uzasadnił żądnie wyjaśnień.
W odpowiedzi udzielonej dnia 14 czerwca 2010 r. przystępujący zwrócił uwagę na
okoliczność, iż zamawiający nie wymagał wprost, aby wykazane roboty referencyjne zostały
wykonane na podstawie jednej umowy. Zaznaczał, iż żaden przepis prawa nie wymaga aby
robota budowlana (zgodna z definicją prawa budowlanego) była wykonywana w ramach
jednej umowy. W ocenie przystępującego realizacja sieci wodociągowo kanalizacyjnej na
rzecz PBK to jedna robota budowlana. Zamawiający BPK Sp. z o.o. ogłosił jeden przetarg z
podziałem na części zamówienia A,B,C,D,E, na dowód czego przystępujący przedłożył kartę
tytułową specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnił, iż wygrał przetarg na części
A,B,C i E i wykonał zakres robót objęty wymienionymi częściami. Podkreślał, iż jest to jedna
robota budowlana ściśle powiązana integralnie, wykonywana na podstawie jednego projektu,
na rzecz tego samego zamawiającego i nadzorowana przez tego samego inżyniera
kontraktu firmę Grontmij Polska Sp. z o.o. Części zadania odpowiadają poszczególnym
dzielnicom Bytomia, w ramach podziału administracyjnego. Zdaniem przystępującego, jest to
równoznaczne z właściwym doświadczeniem, wymaganym przez zamawiającego . Na
poparcie swego stanowiska powołał się na wyrok KIO/UZP 904/09. Przystępujący zwracał
uwagę, iż w ramach umowy z Prezydentem Miasta Będzina (w odniesieniu do poz. 1
wykazu), tj. kontraktu Nr 3 zawartego 21.12.2006 r. zadanie 7,8,9,10,17,18 wykonał
15 000,00 mb sieci wodociągowych o wartości przewyższającej minimum 7 000 000,00 zł.
Z załącznika do protokołu - druku ZP 12 wynika, iż oferta przystępującego zawierała
cenę 18 268 558,15 zł netto, zatem była najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny.
Natomiast oferta odwołującego zawierała cenę 18 505 504,48 zł. i była druga w kolejności,
co zarazem stanowi wykazanie interesu prawnego do korzystania ze środków ochrony
prawnej na wybór konkurencyjnej oferty.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. zawiadomił
wykonawców o odrzuceniu oferty przystępującego Energopol – Południe S.A. za brak
wyceny w kosztorysie ofertowym pełnego zakresu robót. Odwołanie wniesione przez tego
wykonawcę zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja
2010 r., sygn. akt KIO 749/10, w którym Izba nakazała ponowną ocenę ofert z udziałem

oferty Energopol – Południe S.A. Odwołujący, występujący ówcześnie jako przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w przystąpieniu z dnia 29 kwietnia 2010 r.
prócz popierania stanowiska zamawiającego, wskazującego na wadliwość kosztorysu
ofertowego Energopol – Południe S.A. podnosił także takie same zarzuty jak w niniejszym
odwołaniu, dotyczące nieprawidłowej gwarancji wadialnej złożonej przez Energopol.
Wykonawca przystępujący do odwołania, w myśl postanowień art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp może zgłosić przystąpienie, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Zatem nie jest uprawniony, aby
podnosić w tym trybie, dalsze zarzuty przeciwko kwestionowanej ofercie. Jeżeli odwołujący
uznawał, iż Energopol - Południe S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona nie tylko z powodów podanych przez zamawiającego, ale także z wszelkich
innych przyczyn czynność taką uzasadniających, miał możliwość złożenia własnego
odwołania na zaniechanie przez zamawiającego polegające na braku pełnego zbadania i
oceny konkurencyjnej oferty. Zarzut wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej, jako
zabezpieczenia wadium nie był zatem rozpatrywany przez Izbę w sprawie Sygn. akt KIO
749/10, a na obecnym etapie postępowania Izba uznaje go za spóźniony i nie podlegający
rozpoznaniu. Odwołanie (przy tej wartości przedmiotu zamówienia) wnosi się bowiem w
terminie zakreślonym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Skoro odwołujący już w dniu 29
kwietnia 2010 r. dysponował wiedzą na temat treści gwarancji wadialnej Energopol -
Południe S.A. i uznaniem prawidłowości gwarancji przy pierwszej ocenie ofert przez
zamawiającego, to podnoszenie ponowne tego zarzutu na obecnym etapie postępowania,
należy uznać za dokonane z uchybieniem terminu i nie podlegającego rozpoznaniu na
podstawie odpowiedniego zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zasady, identyczny pogląd Izba wyraża w odniesieniu do wykazu robót
przedstawionego przez Energopol - Południe S.A. na stronach 30 i 31 dokumentów oferty,
uzupełnionego w wyniku wezwania do wyjaśnień pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Odwołujący mógł zatem skarżyć odwołaniem zaniechanie zamawiającego -
wykluczenia Energopol - Południe SA. z postępowania za brak doświadczenia zawodowego
potwierdzonego wykazem wykonanych robót, już po dokonaniu pierwszego wyboru i oceny
ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. Bez znaczenia pozostaje, iż wówczas oferta Energopol
została odrzucona z innych przyczyn, tj. ze względu na zarzucane braki w kosztorysie
ofertowym, gdyż czynność taka nie miała charakteru ostatecznego. Jak pokazała praktyka,
oferta została przywrócona do postępowania. Zatem w interesie wykonawcy leży skarżenie
czynności czy zaniechań zamawiającego, w których wyniku w myśl art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca zainteresowany może ponieść szkodę np. przez brak uzyskania należnego

zamówienia. Już wówczas, przy zachowaniu należytej staranności, mierzonej
profesjonalnym charakterem uczestnika przetargu było możliwe sformułowanie zarzutów.
Takiej interpretacji przepisów wymaga respektowanie zasady koncentracji środków ochrony
prawnej oraz szybkości postępowania odwoławczego, które wynikają z ich treści.
Izba jedynie ze względu na nowe czynności zamawiającego (nie nakazane wprost
wyrokiem Izby z dnia 13 maja 2010 r.), sprowadzające się do wezwania z dnia 14 czerwca
2010 r. i oceny złożonych wyjaśnień dotyczących ilości umów, na podstawie których
wykonywane były roboty referencyjne wykazane przez Energopol - Południe S.A. uznała, iż
w tym zakresie odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Nie można zgodzić się z
argumentem przystępującego Energopol, iż odwołanie jest niedopuszczalne i winno ulec
odrzuceniu, gdyż zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt 749/10. W przytaczanym wyroku Izba oceniała jedynie zarzuty
dotyczące prawidłowości kosztorysu ofertowego Energopol-u i wyłącznie z uwagi na
uwzględnienie odwołania w tym zakresie nakazała czynności ponownej oceny ofert. Nie
zachodziła zatem przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, iż odwołanie
podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby. W sytuacji, gdy w trakcie ponownej oceny ofert, zamawiający ujawni
okoliczności, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, jest uprawniony aby przeprowadzić czynności sprawdzające.
Zatem wezwanie z dnia 11 czerwca 2010 r. Energopol-u do złożenia wyjaśnień odnośnie
wykazanych robót referencyjnych (poz. 2) nastąpiło z inicjatywy zamawiającego, w wyniku
uzyskanej informacji z dnia 6 czerwca 2010 r. od Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o., iż w wyniku postępowania „Poprawa gospodarki wodno – ściekowej
na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2) na część A,B,E z firmą Energopol – Południe
S.A. zostały zawarte odrębne umowy dla każdej części, o wartości brutto:
- zadania 2A -2 539 599,35 euro,
- zadania 2B – 4 665 946,51 euro,
- zadania 2E – 1 835 253,89 euro.
Zaktualizowanie się okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy, może się bowiem
ujawnić w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego na dalszym etapie
postępowania, przed ostatecznym wyborem oferty .

Izba zważyła co następuje.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp upoważnia do udziału w postępowaniu jedynie
takich wykonawców, którzy mają wystarczającą wiedzę i doświadczenie, pozwalające na
należyte wykonanie powierzonego zamówienia. Postanowienia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

zobowiązują zamawiającego do żądania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia przekracza kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 26a tej ustawy stanowi, iż na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykonawca jest zobowiązany wykazać
na dzień składania ofert, spełnienie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i
brak podstaw do wykluczenia. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający
wymagał co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie min. 12 000,00 mb
sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 10 000 0000 zł brutto oraz co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie min. 15 000,00 mb sieci wodociągowej, wartości
minimum 7 000 000,00 zł brutto. Skoro przystępujący Energopol - Południe SA. wykazał pod
poz. 2 uzupełnionego wykazu robót, przekazanego przy piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r., iż
w ramach kontraktu z Przedsiębiorstwem Budownictwa Komunalnego w Bytomiu Sp. z o.o.
wykonał roboty kanalizacyjne długości całego odcinka 17 722,31 mb, o wartości
28 167 013,09 zł brutto oraz roboty wodociągowe o długości całego odcinka 23 955,28 mb i
wartości 16 192 043,43 zł., należy uznać iż warunki udziału zostały przez wykonawcę
spełnione. Zakres robót (długość wykonanych odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej )
potwierdza ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Dz. Urz. UE 2007/S 154 -191763 z
dnia 11.08.2007 r., a w szczególności list referencyjny z dnia 30 marca 2010 r., wystawiony
przez zlecającego Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., jak również
wyjaśnienie tegoż Przedsiębiorstwa z dnia 7 czerwca 2010 r. Izba uznała, iż są to
wystarczające dowody dla określenia zakresu wykonanych robót referencyjnych wykonawcy
Energopol i nie zachodzi potrzeba dla rozpoznania sprawy sumowania długości wykonanych
odcinków sieci w oparciu o przedmiar robót dla tej inwestycji, jak wnosił odwołujący.
!##@Stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi
dowodami. Odwołujący nie kwestionował dokumentu wymienionych referencji, podających
długości zrealizowanych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych (poz. 2) przez
przystępującego. Zatem istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy wykonawca
może wykazać się doświadczeniem przy realizacji jednej inwestycji (zadania,
przedsięwzięcia), jeżeli jego realizacja nastąpiła na podstawie odrębnych umów.
Okolicznością bezspornie ustaloną między stronami stanowiło, iż wykonanie łącznej długości
sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, którą legitymuje się przystępujący (poz. 2), nastąpiło na
podstawie odrębnych umów na część A,B,E, zawartych w wyniku tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą ”Poprawa gospodarki wodno
– ściekowej na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2).”
Stosownie do postanowień § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu spełnienia został dokonany w ogłoszeniu i w SIWZ zamawiający
żąda wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…) z podaniem ich rodzaju i wartości, miejsca daty wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Opis warunków i sposobu oceny ich
spełnienia dokonany przez zamawiającego, nie odbiega od wymienionych wskazań
ustawowych. W ocenie Izby, także wyjaśnienie zamawiającego do SIWZ, iż „wykonawca
winien wykazać się doświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych
wykonanych w ramach jednej roboty oraz, że został precyzyjnie określony rozmiar takiej
roboty a także jej wartość” potwierdza jedynie treść postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Okoliczność, iż przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nakłada na
wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu, iż spełnia ustalone warunki, nie obliguje
wykonawcy do złożenia dokumentów wprost nie wymaganych przez zamawiającego i nie
wymienionych w ogłoszeniu i w SIWZ. Obowiązkiem zamawiającego było wskazanie w
oparciu o jakie dokumenty uzna, iż wykonawca udowodnił, iż posiada wiedzę i
doświadczenie uprawniające do ubiegania się o zamówienie. Należy zatem stwierdzić, iż
wprost nie zostało postawione wymaganie, aby oznaczony zakres robót został objęty jedną
umową. Mowa jest o wykonanej „robocie budowlanej.” Wymaganie udokumentowania
wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iż posiada on wystarczający
potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji poprzednich
zadań zbliżonych do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali, złożoności i wartości. Tak
wykazane doświadczenie, daje bowiem zamawiającemu rękojmię, iż realizacja robót będzie
przebiegał sprawnie, terminowo, a efekt spełni wymagania jakościowe. Zdaniem Izby, skoro
roboty przy realizacji kontraktu „Poprawa gospodarki wodno – ściekowej na terenie Gminy
Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2)” stanowiły jedno zadanie inwestycyjne, objęte tym samym
zamówieniem zlecającego, a jedynie realizowane w częściach, przystępujący jest
uprawniony, aby w zakresie swego doświadczenia zawodowego wykazywać te roboty jako
całość. Bowiem jego doświadczenie praktyczne jakie nabył przy realizacji wymienionych
części A,B,E zamówienia nie różni się niczym od tego, gdyby było ono realizowane w
oparciu o jedną umowę. Wyłącznie od zamawiającego zależy, czy przeprowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na określoną inwestycję w całości, czy też dokona
podziału zamówienia na części. W inwestycjach liniowych: drogi, szlaki kolejowe, sieci regułą
jest podział zadań na określone odcinki. Zawarcie odrębnych umów na realizację kolejnych
etapów inwestycji, może być też podyktowane możliwościami finansowymi zamawiającego.

W każdym razie, wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się dla całości robót na
podstawie kosztorysu inwestorskiego w oparciu o art. 33 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
natomiast dopuszczalne „kompletowanie” robót referencyjnych z elementów wybranych z
poszczególnych umów z różnymi zamawiającymi, realizowanych w różnym czasie,
dotyczących robót w żaden sposób nie tworzących integralnej całości.
Pogląd, iż wykonawca ma się legitymować robotami na podstawie zrealizowanej
umowy, wywodzi się z faktu, iż zlecający jest w stanie wystawić referencje potwierdzające
należyte wykonanie robót po wykonaniu całości umowy. W niniejszym przypadku roboty na
część A,B i E zamówienia na poprawę gospodarko wodno – ściekowej w Bytomiu zostały
wykonane w okresie 22.01.2008 r. do 31.03.2010 r. Zlecający potwierdził, na dzień składania
ofert, iż wymienione w referencji roboty firma Energopol - Południe S.A. wykonała terminowo,
zgodnie z dokumentacja techniczną, sztuką budowlaną i z należytą starannością.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż wykazana pod poz. 2 wykazu robota
budowlana na rzecz Gminy Bytom jest ściśle powiązana, wykonana na podstawie jednego
projektu na rzecz tego samego zamawiającego, a poszczególne części sieci wodno –
kanalizacyjnych, przebiegające w poszczególnych dzielnicach miasta, stanowią integralną
całość dla ich prawidłowego funkcjonowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż przystępujący Energopol - Połunie S.A.
spełnił warunki udziału w niniejszym postępowaniu, dotyczące posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z ustalonym przez zamawiającego sposobem oceny ich
spełnienia. Z tych względów wybór oferty Energopol - Południe S.A. jako najkorzystniejszej w
ustalonym kryterium ceny, nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia, gdyż dokonana ocena oferty przystępującego
jest prawidłowa i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Dyrektywy europejskie w
sprawie zamówień publicznych, ustanawiają minimalne standardy w celu ochrony
konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotyczą one równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający po upływie terminu składania ofert, nie może czynić żadnych odstępstw od
ustalonych w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunków udziału i sposobu ich oceny, gdyż są one
wiążące tak dla wykonawców, jak i dla samego zamawiającego. Zdaniem Izby, zamawiający
nie uchybił przy wyborze oferty przystępującego, ustalonym przez siebie warunkom,
opisanym w SIWZ.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
wykonawca wybrany nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a czynność wyboru
oferty przystępującego nie znajduje normatywnego oparcia.

I W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.

Na podstawie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238) Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania –
zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną fakturą, w kwocie 3 600,00 zł.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………