KIO 1325/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1325/10
WYROK
z dnia 12 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Bibliotekę Raczyńskich, 61-739 Poznań, pl. Wolności 19,
przy udziale Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S. A., MASTER Emil Borys
Sp. j., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert oraz wybór
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Bibliotekę Raczyńskich, 61-
739 Poznań, pl. Wolności 19
i nakazuje:
1)zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., 05-500
Piaseczno, ul. Dworska 1,
2)dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego - Biblioteka Raczyńskich, 61-739
Poznań, pl. Wolności 19 na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed
KIO.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt.: KIO 1325/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione (data wpływu 28.06.2010r.) przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. z siedzibą w Piasecznie - Oddział
Generalnego Wykonawstwa w Gdańsku [Odwołujący]w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych p.n. „Rozbudowa Biblioteki Raczyńskich w Poznaniu" na
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu -
Biblioteka Raczyńskich w Poznaniu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2010 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz.
759)[dalej ustawa PZP]:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum POLIMEX pomimo braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji co
do podstaw dysponowania osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót
budowlanych przy zabytkach nieruchomych, a w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą;
2) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. 1 pkt.4 Pzp oraz art. 52 ust.2 ustawy z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum POLIMEX, do której na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej załączono
rachunki zysków i strat niepodpisane przez zobowiązanych do tego ustawowo
członków organu zarządzającego oraz upoważnionego pracownika księgowości
wykonawcy, w konsekwencji czego wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w SIWZ;
3) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.4 Pzp w zw. z art. 65 ust. 7 ustawy o
rachunkowości poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum POLIMEX, do której na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej załączono opinie niezależnego
biegłego rewidenta na temat sprawozdania finansowego wykonawcy za lata 2007
- 2008 niepodpisane przez kluczowego biegłego rewidenta, w konsekwencji czego
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób wymagany przez
Zamawiającego w SIWZ;
4) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.3 w zw. z art. 26 ust.2b Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum POLIMEX, które nie wykazało spełnienia
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż nie
udowodniło dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie osób zdolnych do jego wykonania (kierownik robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych), jako że przedstawiono pisemne zobowiązanie
podmiotu nieuprawnionego do składania w imieniu Pana Marcina Piórkowskiego
oświadczenia o oddaniu Konsorcjum POLIMEX do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
udziału dotyczącego posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych na
obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków;
6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do
Konsorcjum POLIMEX i brak wezwania do dokonania stosownych uzupełnień i
złożenia wyjaśnień;
7) art.89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów
powszechnie obowiązujących wymienionych w treści niniejszego odwołania. W
wyniku tego Zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę konsorcjum firm: Polimex -
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i MASTER Emil Borys Sp. j. z siedzibą w
miejscowości Wysokie Mazowieckie jako najkorzystniejszą. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie i MASTER Emil Borys Sp. j. z siedzibą w miejscowości Wysokie
Mazowieckie oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert, nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum POLIMEX z
postępowania, jako że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. W przypadku gdyby Izba stwierdziła brak podstaw do
wykluczenia tych wykonawców przed zastosowaniem obligatoryjnego trybu
wyjaśnień i uzupełnień, o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum
POLIMEX w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do dokonania uzupełnień dokumentów
złożonych wraz z ofertą i złożenia stosownych wyjaśnień w celu jednoznacznego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ustawie i
SIWZ oraz prawdziwości złożonych informacji, a w przypadku braku takiego
wykazania wykluczenie Konsorcjum POLIMEX z postępowania. Wniósł także o
przyznanie Odwołującemu, kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w
kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu. W uzasadnieniu odwołania podał, że
oferta Konsorcjum POLIMEX nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dział 9 ust.1siwz) oraz przepisach prawa,
albowiem Konsorcjum:
1. w zakresie pkt 4 lit. a siwz - nie przedłożyło prawidłowo sporządzonego rachunku
zysków i strat za lata 2006 - 2008. Zgodnie z działem 9 SIWZ - „Warunki udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu podał, że Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał osiągnięcie w ostatnich trzech latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średnich rocznych
przychodów netto ze sprzedaży w kwocie minimum 60.000.000 PLN. W celu
potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć - część sprawozdania finansowego w postaci rachunku zysków i strat
(a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanej części sprawozdania w postaci zysków
i strat) (...)" Zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ wykonawca obowiązany był
przedstawić rachunek zysków i strat w formie przewidzianej przepisami prawa
wraz z opinią biegłego rewidenta nt. sprawozdania finansowego. Konsorcjum
POLIMEX nie spełniło tego warunku. Załączone do jego oferty rachunki zysków i
strat nie zostały sporządzone zgodnie z ustawą o rachunkowości i jako takie nie
mogą zostać uznane za dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 52 ustawy o rachunkowości „Kierownik
jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później
niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego i przedstawia je właściwym organom,
zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu
lub umowy. Sprawozdanie finansowe podpisuje - podając zarazem datę podpisu -
osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik
jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie
tego organu. Odmowa podpisu wymaga pisemnego uzasadnienia dołączonego do
sprawozdania finansowego". Stosownie do art. 45 ust. 2 ustawy o rachunkowości
rachunek zysków i strat jest integralną częścią sprawozdania finansowego i jako
taki powinien zostać podpisany nie tylko przez osobę, która go sporządziła, ale
również przez wszystkich członków zarządu spółki. Bezwzględny obowiązek
złożenia stosownych podpisów na rachunku zysków i strat podkreślają
komentatorzy ustawy o rachunkowości. Zgodnie z opinią doktryny: „Sporządzone
sprawozdanie finansowe (każdy z jego elementów) podpisuje osoba, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, kierownik jednostki, a w
przypadku kiedy jednostka posiada zarząd wieloosobowy każdy członek zarządu.
Każdy podpis powinien zostać opatrzony datą jego złożenia Załączone przez
Konsorcjum POLIMEX rachunki zysków i strat Polimex-Mostostal S.A. za lata
2006 - 2008 nie zostały opatrzone podpisami żadnej z w/w osób (nie tylko
brakuje podpisów członków zarządu spółki, ale również podpisu księgowego
sporządzającego sprawozdanie finansowe). Z tych powodów decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum POLIMEX powinna zostać
unieważniona, jako, że wykonawcy ci nie przełożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawcy zobowiązani byli także przedłożyć
część sprawozdania finansowego w postaci rachunku zysków i strat (a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanej części sprawozdania w postaci zysków
i strat). Konsorcjum POLIMEX załączyło do swojej oferty trzy opinie niezależnego
biegłego rewidenta, odpowiednio nt. sprawozdania finansowego spółki Polimex-
Mostostal S.A. za lata 2006, 2007 oraz 2008. Jednakże tylko opina na temat
sprawozdania finansowego za rok 2006 została sporządzona prawidłowo, tj.
została podpisana przez biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 65 ust. 1 ustawy
„Celem badania sprawozdania finansowego jest wyrażenie przez biegłego
rewidenta pisemnej opinii wraz z raportem o tym, czy sprawozdanie finansowe
jest zgodne z zastosowanymi zasadami (polityką) rachunkowości oraz czy
rzetelnie i jasno przedstawia sytuację majątkowa i finansowa, jak też wynik
finansowy badanej jednostki. Opinię i raport z badania sprawozdania
finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident przeprowadzający badanie.
Powyższy przepis ust.7 ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem opinie
biegłego rewidenta za rok 2007 i 2008 jakie przedstawił Polimex - Mostostal S.A.
nie mogą zostać uznane za prawidłowe pod względem formalnym i tym samym
nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu przez to
Konsorcjum. Wykonawca nie przedłożył także rachunku zysku i strat za ostatnie
trzy lata obrotowe, albowiem Polimex - Mostostal S.A. na potwierdzenie
spełniania warunku przedłożył rachunki zysków i strat za lata 2006 -2008,
podczas gdy powinien przedłożyć rachunki zysków i strat za lata 2007 - 2009.
Jako spółka notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie Polimex
- Mostostal S.A. poddany jest zaostrzonym procedurom sprawozdawczym, co
skutkuje m.in. koniecznością przekazywania raportów rocznych w określonym
odrębnymi przepisami terminie. Zgodnie z § 101 ust.9 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych
przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków
uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa
niebędącego państwem członkowskim „Raport roczny i skonsolidowany raport
roczny przekazuje się jednocześnie, w dniu określonym przez emitenta w raporcie
bieżącym, o którym mowa w § 103, nie później niż cztery miesiące od dnia
zakończenia roku obrotowego, którego dotyczy". Zgodnie z powyższym
uregulowaniem Polimex - Mostostal S.A. obowiązany był do dnia 30.04.2010 r.
przekazać do informacji publicznej swój raport roczny za rok 2009, który zgodnie
z § 91 w/w rozporządzenia zawiera co najmniej roczne sprawozdanie finansowe,
sporządzone zgodnie z obowiązującymi zasadami rachunkowości i zbadane przez
podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych. To oznacza, zdaniem
Odwołującego, iż wykonawca ten dysponował sprawozdaniem finansowym za rok
2009 i mógł tym samym załączyć rachunek zysków i strat za rok 2009 do oferty.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 19.05.2010 r., tj.
przeszło dwa tygodnie po terminie na przekazanie raportu rocznego. Z
nieznanych względów wykonawca Polimex - Mostostal S.A. nie załączył rachunku
zysków i strat za rok 2009, mimo, iż Konsorcjum zobowiązane był do tego zgodnie
z SIWZ. Zatem wykonawcy występujący wspólnie, których oferta została uznana
za najkorzystniejszą uchybili postanowieniom regulującym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu określone w SIWZ.
2. w zakresie pkt 3 lit.b - nie potwierdziło spełnienia warunku wykazania się osobą
przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych oraz złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. W celu wykazania się posiadaniem osób zdolnych
do wykonania zamówienia w zakresie kierownika robót budowlanych
odpowiedzialnego za prowadzenie prac na zabytkach nieruchomych Konsorcjum
POLIMEX skorzystało z art.26 ust.2b ustawy Pzp i do oferty załączyło
zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o. z Gdańska z dnia 14.05.2010 r. do
udostępnienia firmie Polimex - Mostostal S.A. podczas wykonywania zamówienia
pn.: „Rozbudowa biblioteki Raczyńskich w Poznaniu" Pana Marcina
Piórkowskiego na stanowisko Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych. Na podstawie w/w zobowiązania wykonawca dołączył tę osobę do
wykazu personelu kluczowego konsorcjum. Tymczasem według informacji
Odwołującego - Marcin Piórkowski nie jest zatrudniony przez Ekoinbud sp. z o.o.,
ani nie jest związany z tą firmą żadną stałą umową cywilnoprawną (w załączeniu
przedstawił zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej Marcina
Piórkowskiego). Wedle wiedzy wykonawcy, zdobytej podczas licznych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych na terenie województwa pomorskiego, Marcin
Piórkowski prowadzi działalność gospodarczą na własny rachunek oraz ryzyko i
nie świadczy usług na wyłączność jakiegokolwiek podmiotu gospodarczego. Z
uwagi na powyższe tylko on sam mógł złożyć zobowiązanie do udostępnienia
swojej osoby na rzecz Polimex - Mostostal do celów realizacji niniejszego
postępowania. Zobowiązania pochodzące od innego podmiotu należy uznać za
niewiążące. W związku z powyższym nie sposób uznać, iż Polimex - Mostostal
wykazał się posiadaniem Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych, a tym samych, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane w SIWZ. Wskazał także, że w wykazie personelu kluczowego
Konsorcjum POLIMEX jako podstawę dysponowania osobą Pana Marcina
Piórkowskiego wskazało umowę zlecenia, która w świetle faktu, iż zobowiązanie
podpisała osoba trzecia nie mająca podstaw formalnych do składania takich
oświadczeń w imieniu Pana Piórkowskiego, najprawdopodobniej taka umowa z
Panem Piórkowskim zawarta nie została. Podkreśla także, że w treści
zobowiązania jako jego adresata wskazano wyłącznie jednego z członków
Konsorcjum (Polimex-Mostostal S.A.), podczas gdy drugi z wykonawców
występujących wspólnie jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do
Ekoinbud sp. z o.o., gdyż obie te spółki działają w branży konserwacji zabytków,
a więc w przypadku posiadania przez Ekoinbud przed terminem składania ofert
wiedzy na temat składu Konsorcjum takie zobowiązanie mogłoby nie zostać
podpisane. W opinii Odwołującego w powyższym zakresie oferta Konsorcjum
POLIMEX nie może już zostać skutecznie uzupełniona, bowiem w świetle art. 26
ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Skoro więc na dzień składania ofert
Konsorcjum POLIMEX dysponowało wyłącznie pisemnym zobowiązaniem
podmiotu nieuprawnionego (Ekoinbud sp. z o.o.), to nie jest prawdopodobne, aby
dysponowało równolegle zobowiązaniem Pana Marcina Piórkowskiego.
3. w zakresie pkt 2 lit. a - nie wykazało, że posiada doświadczenie w wykonywaniu
robót budowlanych na obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków.
Konsorcjum POLIMEX w wykazie wykonanych robót wskazało dwie roboty
budowlane: Centrum Handlowe „Galeria Sandecja" (wykonawca Polimex -
Mostostal S.A.) oraz Muzeum Rolnictwa w Ciechanowcu (wykonawca MASTER
Emil Borys Sp. j.). Z załączonych do wykazu robót referencji nie wynika, że jedna
z robót wykonywana była na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. W
referencjach dotyczących robót budowlanych wykonywanych w Muzeum
Rolnictwa w Ciechanowcu ich wystawca wskazał co prawda, że roboty
wykonywane były pod nadzorem konserwatora zabytków, ale nie przedstawiono
żadnego potwierdzenia, iż faktycznie obiekt ten jest wpisany do rejestru
zabytków, podczas gdy literalnie taki wymóg postawił Zamawiający w
wymienionych wyżej postanowieniach SIWZ odnoszących się do doświadczenia
wykonawców. Z tego względu należy stwierdzić, iż Konsorcjum POLIMEX nie
wykazało, że wykonywało roboty budowlane na obiektach wpisanych do rejestru
zabytków. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami na terenie RP funkcjonują rejestry zabytków
prowadzone przez wojewódzkich konserwatorów zabytków oraz samorządowe
ewidencje obiektów zabytkowych, jak również inne formy ochrony i opieki nad
zabytkami. Objęcie jedną z form ochrony przy jednoczesnym braku wpisu do
wojewódzkiego rejestru zabytków nie będzie potwierdzało spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
POLIMEX do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ani nie wezwał do uzupełnienia
oferty. W jedynym wezwaniu z dnia 02.06.2010r. skierowanym do Konsorcjum
POLIMEX Zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, celem ustalenia czy cena
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle
przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
po udzielonych w dniu 11.06.2010 r. wyjaśnieniach Zamawiający nie kierował do
Konsorcjum POLIMEX innych wezwań do składania wyjaśnień lub uzupełnień.
Z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia SIWZ i powszechnie obowiązujących
przepisów prawa Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie decyzji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.06.2010 r., dokonanie ponownej oceny i
badania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum POLIMEX bądź wezwanie
go do uzupełnienia dokumentów i złożenia stosownych wyjaśnień.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiło Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Polimex-Mostostal S.A.
Wykonawca przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podając, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której pomimo dokonania zgodnego z
prawem wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwości podpisania umowy
Zamawiający zostałby zmuszony do ponownego wykonania określonych czynności,
co byłoby zbędne i skutkowało bezcelowym wydłużeniem w czasie przedmiotowego
postępowania. Oddalenie zaś wniesionego przez Odwołującego odwołania pozwoli
przystępującemu na zawarcie umowy z Zamawiającym i zrealizowanie zamówienia.
Mając na uwadze wskazany interes, niniejsze zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego jest uzasadnione i konieczne. W uzasadnieniu podał,
że zarzuty są bezzasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, by wykluczyć
Przystępującego i odrzucić jego ofertę. Odnosząc się do zarzutów wykonawca
oświadczył, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący spełniał i spełnia
warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jest także w posiadaniu
dokumentów, które powyższe bezsprzecznie poświadczają. Celem usunięcia
wątpliwości Przystępujący załączył do przystąpienia prawidłowo sporządzone i
podpisane rachunki zysków i strat za lata 2006 - 2008 r., jak również opinie
biegłych rewidentów nt. sprawozdania finansowego Przystępującego za lata 2007-
2008 r. Dodatkowo przedłożył sprawozdanie finansowe za rok 2009 r. W świetle
powyższego Zamawiający dokonał zatem słusznej oceny co do spełniania przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu przedstawionych w SIWZ, a
zatem o naruszeniu w/w przepisów nie może być mowy. W zakresie zarzutu
dotyczącego prawidłowości zobowiązania spółki EKOINBUD do udostępnienia Pana
Marcina Piórkowskiego i złożenia nieprawdziwych informacji, Przystępujący
oświadczył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego
podniesiony przez niego zarzut. Twierdzenia o złożeniu nieprawdziwych informacji
zgodnie z obowiązującą wykładnią i orzecznictwem KIO powinny zostać
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości. Co do zarzutu, braku wykazania
doświadczenia w wykonywaniu robót Przystępujący stwierdził, że do oferty
załączono wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a te w sposób
wystarczający potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z
SIWZ na okoliczność potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia konieczne
było przedstawienie: oświadczenia o spełnianiu warunków oraz wykazu
wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót. Zamawiający sformułował również pewne zalecenia co do zakresu
informacji, jakie powinny zawierać referencje, listy polecające, itp., ale nawet wśród
nich nie znalazł się zapis, że mają one wskazywać na jakieś dodatkowe
potwierdzenie odnośnie wpisu obiektu do rejestru zabytków. Zdaniem wykonawcy,
prawidłowo wypełniony wykaz, zawierający dwie roboty budowlane, odpowiadające
wymogom SIWZ, oceniany łącznie z oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz poparty dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
każdej z robót (a wszystkie te dokumenty do oferty załączono), w stopniu
wystarczającym poświadczają, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia został
przez Przystępującego spełniony. Przystępujący nie miał obowiązku załączać
żadnego dodatkowego dokumentu wskazującego wprost na wpis danego obiektu do
rejestru. Podważanie przez Odwołującego referencji tylko dlatego, że „ich wystawca
wskazał co prawda, że roboty wykonywane były pod nadzorem konserwatora
zabytków, ale nie przedstawiono żadnego potwierdzenia, iż faktycznie obiekt ten
jest wpisany do rejestru zabytków (...)" również jest bezzasadne, choćby ze względu
na fakt, iż przyjmuje się, że referencje, czy listy polecające są dokumentami
wystawionymi przez osoby trzecie i wykonawca najczęściej nie ma większego
wpływu na ich treść, formę, zakres. Uznając zatem wiedzę i doświadczenie
przystępującego jako odpowiadające wymogom, Zamawiający dokonał słusznej
oceny spełniania tego warunku. Zdaniem przystępującego, Zamawiający nie miał
podstaw, by zastosować wobec wykonawcy procedurę wezwania do złożenia
wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów. W przypadku dostarczenia wszystkich
koniecznych dokumentów oraz faktu, iż potwierdzają one spełnianie warunków
udziału w postępowaniu byłoby to działanie niezasadne, zbędne i prowadzące do
niepotrzebnego wydłużenia procedury. Oczywiste jest zatem, że Zamawiający nie
naruszył żadnego z w/w przepisów, w przedstawiony zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie jako pozbawiony zarówno podstaw faktycznych jak i prawnych.
Stwierdził także, że Odwołujący nie dowiódł, iż oferta Przystępującego jest niezgodna
z treścią SIWZ, co wprost potwierdzają dotychczasowe rozważania przedstawione w
treści niniejszego przystąpienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust.1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 52 ust.2 oraz art. 65 ust.7 ustawy o
rachunkowości nie potwierdzenia przez Konsorcjum w ofercie w zakresie działu 9
pkt 4 lit. a siwz. W tym przypadku Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum na
potwierdzenie wymaganego warunku załączyło rachunki zysków i strat
niepodpisane przez zobowiązanych do tego ustawowo członków organu
zarządzającego oraz upoważnionego pracownika księgowości wykonawcy a także
załączone do oferty opinie niezależnego biegłego rewidenta na temat sprawozdania
finansowego wykonawcy za lata 2007 - 2008 są niepodpisane przez kluczowego
rewidenta. Zamawiający uznał jednocześnie za zasadny zarzut naruszenia art. 26
ust.3 i 4 ustawy PZP w zakresie uwzględnionym. W odniesieniu do pozostałych
zarzutów wniósł o ich oddalenie. W tym przypadku, powołując się na art. 6 kc,
stwierdził, że Odwołujący formułując zarzuty w zakresie braku dokumentów
potwierdzających dysponowanie osobą na stanowisko kierownika robót
budowlanych oraz posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót na obiekcie
budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, nie przedstawił żadnych dowodów na
ich poparcie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnienie, w związku z uwzględnieniem przez Izbę
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 i 4
ustawy PZP.
W odwołaniu, wykonawca wskazując na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr
113, poz.759), [dalej ustawa PZP] w związku z art. 22 ust.1 pkt 2, 3 i 4 oraz art. 22
ust.2 pkt 3 i 4 tej ustawy podał, że w ofercie uznanej za najkorzystniejszą
wykonawca – Konsorcjum – Polimex – Mostostal S.A. [Wykonawca - Kosorcjum] nie
potwierdził spełnienia warunków określonych w dziale 9 ust.1 pkt 2 lit b oraz w pkt
3 lit. b, a także w pkt 4 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
W zakresie pkt 2 lit. b siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawca m.in.
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania robotę
budowlaną na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu oraz dokumentów
potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie. Wykonawca –
Konsorcjum przedłożyło w ofercie wykaz dwóch robót, z których jedna miała
potwierdzać wymagania w zakresie robót budowlanych na obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków. Takim obiektem miało być Muzeum Rolnictwa w Ciechanowcu.
W tym przypadku, Wykonawca powołał się na referencje dyrektora Muzeum w
Ciechanowcu. W przystąpieniu do postępowania odwoławczego stwierdził, że
Zamawiający nie wymagał innego dokumentu na potwierdzenie spełniania tego
warunku.
KIO rozpatrując ten zarzut stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. Z referencji
załączonych do oferty wynika bowiem, że firma – MASTER EMIL Borys sp. j. z
Wysokiego Mazowieckiego [członek Konsorcjum] była wykonawcą zadania
dotyczącego substancji zabytkowej Muzeum Rolnictwa oraz, że prace były
wykonywane pod nadzorem konserwatora zabytków. Izba uwzględniała także
przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. z 2003 r. nr 162, poz.1568 ze zm.), zgodnie z którymi nadzór konserwatorski
jest wykonywany w zakresie zabytków, które zgodnie z art.7 wymienionej ustawy
podlegają wpisowi do rejestru zabytków. Odwołujący nie podał okoliczności, które
by uzasadniały twierdzenie, że nadzór konserwatorski był wykonywany z innego
tytułu. Tym samym nie udowodnił, że Wykonawca nie potwierdził wymaganego
warunku. Przystępujący do postępowania odwoławczego w toku rozprawy wykazał
dodatkowo, że siedziba Muzeum Rolnictwa, w której prowadzone były prace jest od
1953 r. wpisana do rejestru zabytków [decyzja Prezydium Powiatowej Rady
Narodowej w Wysokim Mazowieckim Oddział Kultury z dnia 9.02.1953 r. nr Kult. V-
2b-17-53].
W zakresie pkt 3 lit. a siwz, Zamawiający wymagał dysponowania jedną
osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy. Dla potwierdzenia tego
wymagania konieczne było udowodnienie przez wykonawcę, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zaznaczył także, że wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunku. Wykonawca – Konsorcjum na
potwierdzenie tego warunku przedłożyło w ofercie oświadczenie z dnia 14 maja
2010 r. EKOINBUD sp. z o.o. z Gdańska, w którym spółka zobowiązuje się
udostępnić firmie Polimex - Mostostal S.A. Pana Marcina P. na stanowisko
kierownika robót budowlanych przy zabytkach. W wykazie osób (zał. Nr 3)
wskazując kandydata, jako podstawę dysponowania Konsorcjum wskazało
użyczenie przez inny podmiot (umowa zlecenia). Odwołujący, w odwołaniu
stwierdził, że kandydat nie jest zatrudniony przez Ekoinbud, ani nie jest związany z
tą firmą stałą umową cywilnoprawną. Zdaniem Odwołującego wobec prowadzenia
działalności gospodarczej przez kandydata na własny rachunek oraz ryzyko
kandydat sam powinien złożyć oświadczenie o udostępnieniu swojej osoby do celów
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zatem zobowiązanie pochodzące
od innego podmiotu należy uznać za niewiążące. Podniósł także, że w treści
zobowiązania, jako jego adresata wskazano wyłącznie jednego z członków
Konsorcjum (Polimex-Mostostal S.A.), podczas gdy drugi z wykonawców
występujących wspólnie jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do Ekoinbud
sp. z o.o., gdyż obie te spółki działają w branży konserwacji zabytków, a więc w
przypadku posiadania przez Ekoinbud przed terminem składania ofert wiedzy na
temat składu Konsorcjum takie zobowiązanie mogłoby nie zostać podpisane.
Wskazany zarzut w przekonaniu Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Przede
wszystkim Izba stwierdza, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podmiotem składającym ofertę jest, co prawda Konsorcjum Polimex –
Mostostal S.A. oraz MASTER Emil Borys sp. j. z Wysokiego Mazowieckiego, jednakże
Liderem tego Konsorcjum jest Polimex – Mostostal S.A. Zatem kierowanie
oświadczeń do tego podmiotu było zdaniem Izby uprawnione. Nie potwierdziło się
także twierdzenie Odwołującego, że wskazany przez Ekoinbud kandydat Pan P. nie
jest związany z tą firmą stałą umową cywilnoprawną. W toku rozprawy
przystępujący wykonawca przedstawił umowę ramową łączącą Ekoinbud z Panem
Marcinem P., która została zawarta od 2.01.2010 r. do 31.12.2010 r. i dotyczy
pełnienia funkcji kierownika budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego
na budowach realizowanych przez Zlecającego. W tych okolicznościach faktycznych,
podmiot ten, zdaniem Izby był uprawniony do złożenia zobowiązania w przedmiocie
użyczenia Pana P. Izba także zauważa, że do oferty zostało załączone doświadczenie
zawodowe kandydata oraz - z uwagi na specjalistyczny charakter robót
wykończeniowych - opinia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Gdańsku o tym
kandydacie. Odwołujący nie wykazał, że te dokumenty zostały załączone bez zgody
kandydata. Zdaniem Izby w tych okolicznościach faktycznych – w świetle przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy PZP - dostatecznym dokumentem potwierdzającym
dysponowanie wskazanym kandydatem jest oświadczenie Ekoinbud. Izba stoi,
bowiem na stanowisku, że nie w każdym przypadku wobec prowadzenia działalności
gospodarczej przedsiębiorca – osoba fizyczna – wobec treści art.26 ust. 2b ustawy
PZP - zobowiązany jest złożyć samodzielne oświadczenie o udostępnieniu swojej
osoby do celów danego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, co do
tego warunku, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy
PZP, który to przepis stanowi o wykluczeniu wykonawcy, w przypadku
nieprawdziwości złożonego przez Konsorcjum oświadczenia, a także w przypadku
nie wykazania spełniania wymaganego warunku.
W zakresie zarzutów związanych z naruszeniem art. 22 ust.1 pkt 4 oraz
art. 26 ust.3 i 4 ustawy PZP, a dotyczących działu 9 ust.1 pkt 4 lit.a specyfikacji,
Izba uznała, że w tym zakresie odwołanie podlega uwzględnieniu.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Odwołujący – w toku rozprawy - poparł
w całości zarzuty, zatem częściowe uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
nie może skutkować w świetle przepisów ustawy PZP umorzeniem postępowania w
tej części. Izba stwierdza także, że przepis art. 192 ust.2 ustawy PZP w niniejszej
sprawie nie ma również zastosowania, albowiem złożenie oświadczenia przez
Zamawiającego, co do uwzględnienia jednego z zarzutów nie jest równoznaczne z
dokonaniem bądź zaniechaniem kwestionowanych czynności i tym samym takie
oświadczenie nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby i jednocześnie nie ma wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba jednocześnie stwierdza, że – w spornym zakresie - podstawą oceny przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum mogą być tylko dokumenty przedłożone do oferty
oraz przedłożone na żądanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 i 4 ustawy
PZP. Zatem żądanie w przedmiocie wykluczenia Konsorcjum jest bezzasadne, gdyż
zostało oparte w odniesieniu do dokumentów uzyskanych nie skutkiem wezwania
Zamawiającego. Ta procedura, co przyznał wykonawca w odwołaniu nie była do
Konsorcjum w zakresie tego wymagania zastosowana. Izba jednocześnie stwierdza,
że także nie dokonywała oceny dokumentów załączonych do przystąpienia
wykonawcy, jednakże zwraca uwagę, iż Zamawiający uwzględniając zarzuty
dotyczące pkt 4 lit. a siwz, nie odniósł się do braku nie załączenia przez Konsorcjum
rachunku zysków i strat za rok 2009, w szczególności nie podał, że żądanie
przedłożenia tego dokumentu do oferty byłoby niezasadne. Zatem uwzględnienie
odwołania i nakazanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem procedury określonej
przepisem art. 26 ust.3 i 4 ustawy PZP dotyczy w całości zarzutu oraz argumentacji
Odwołującego związanej z naruszeniem art. 22 ust.1pkt 4 ustawy PZP w zakresie
warunku z działu 9 ust.1 pkt 4 lit.a specyfikacji.
Z uwagi na powyższe ustalenia faktyczne i prawne orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy PZP, uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 236) .
Przewodnicząca
………………………
WYROK
z dnia 12 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Bibliotekę Raczyńskich, 61-739 Poznań, pl. Wolności 19,
przy udziale Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S. A., MASTER Emil Borys
Sp. j., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert oraz wybór
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Bibliotekę Raczyńskich, 61-
739 Poznań, pl. Wolności 19
i nakazuje:
1)zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., 05-500
Piaseczno, ul. Dworska 1,
2)dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego - Biblioteka Raczyńskich, 61-739
Poznań, pl. Wolności 19 na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed
KIO.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt.: KIO 1325/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione (data wpływu 28.06.2010r.) przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. z siedzibą w Piasecznie - Oddział
Generalnego Wykonawstwa w Gdańsku [Odwołujący]w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych p.n. „Rozbudowa Biblioteki Raczyńskich w Poznaniu" na
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu -
Biblioteka Raczyńskich w Poznaniu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2010 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz.
759)[dalej ustawa PZP]:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum POLIMEX pomimo braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji co
do podstaw dysponowania osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót
budowlanych przy zabytkach nieruchomych, a w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą;
2) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. 1 pkt.4 Pzp oraz art. 52 ust.2 ustawy z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum POLIMEX, do której na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej załączono
rachunki zysków i strat niepodpisane przez zobowiązanych do tego ustawowo
członków organu zarządzającego oraz upoważnionego pracownika księgowości
wykonawcy, w konsekwencji czego wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w SIWZ;
3) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.4 Pzp w zw. z art. 65 ust. 7 ustawy o
rachunkowości poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum POLIMEX, do której na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej załączono opinie niezależnego
biegłego rewidenta na temat sprawozdania finansowego wykonawcy za lata 2007
- 2008 niepodpisane przez kluczowego biegłego rewidenta, w konsekwencji czego
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób wymagany przez
Zamawiającego w SIWZ;
4) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.3 w zw. z art. 26 ust.2b Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum POLIMEX, które nie wykazało spełnienia
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż nie
udowodniło dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie osób zdolnych do jego wykonania (kierownik robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych), jako że przedstawiono pisemne zobowiązanie
podmiotu nieuprawnionego do składania w imieniu Pana Marcina Piórkowskiego
oświadczenia o oddaniu Konsorcjum POLIMEX do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art.22 ust. l pkt.2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
udziału dotyczącego posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych na
obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków;
6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do
Konsorcjum POLIMEX i brak wezwania do dokonania stosownych uzupełnień i
złożenia wyjaśnień;
7) art.89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów
powszechnie obowiązujących wymienionych w treści niniejszego odwołania. W
wyniku tego Zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę konsorcjum firm: Polimex -
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i MASTER Emil Borys Sp. j. z siedzibą w
miejscowości Wysokie Mazowieckie jako najkorzystniejszą. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie i MASTER Emil Borys Sp. j. z siedzibą w miejscowości Wysokie
Mazowieckie oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert, nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum POLIMEX z
postępowania, jako że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. W przypadku gdyby Izba stwierdziła brak podstaw do
wykluczenia tych wykonawców przed zastosowaniem obligatoryjnego trybu
wyjaśnień i uzupełnień, o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum
POLIMEX w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do dokonania uzupełnień dokumentów
złożonych wraz z ofertą i złożenia stosownych wyjaśnień w celu jednoznacznego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ustawie i
SIWZ oraz prawdziwości złożonych informacji, a w przypadku braku takiego
wykazania wykluczenie Konsorcjum POLIMEX z postępowania. Wniósł także o
przyznanie Odwołującemu, kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w
kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu. W uzasadnieniu odwołania podał, że
oferta Konsorcjum POLIMEX nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dział 9 ust.1siwz) oraz przepisach prawa,
albowiem Konsorcjum:
1. w zakresie pkt 4 lit. a siwz - nie przedłożyło prawidłowo sporządzonego rachunku
zysków i strat za lata 2006 - 2008. Zgodnie z działem 9 SIWZ - „Warunki udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu podał, że Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał osiągnięcie w ostatnich trzech latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średnich rocznych
przychodów netto ze sprzedaży w kwocie minimum 60.000.000 PLN. W celu
potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć - część sprawozdania finansowego w postaci rachunku zysków i strat
(a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanej części sprawozdania w postaci zysków
i strat) (...)" Zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ wykonawca obowiązany był
przedstawić rachunek zysków i strat w formie przewidzianej przepisami prawa
wraz z opinią biegłego rewidenta nt. sprawozdania finansowego. Konsorcjum
POLIMEX nie spełniło tego warunku. Załączone do jego oferty rachunki zysków i
strat nie zostały sporządzone zgodnie z ustawą o rachunkowości i jako takie nie
mogą zostać uznane za dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 52 ustawy o rachunkowości „Kierownik
jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później
niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego i przedstawia je właściwym organom,
zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu
lub umowy. Sprawozdanie finansowe podpisuje - podając zarazem datę podpisu -
osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik
jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie
tego organu. Odmowa podpisu wymaga pisemnego uzasadnienia dołączonego do
sprawozdania finansowego". Stosownie do art. 45 ust. 2 ustawy o rachunkowości
rachunek zysków i strat jest integralną częścią sprawozdania finansowego i jako
taki powinien zostać podpisany nie tylko przez osobę, która go sporządziła, ale
również przez wszystkich członków zarządu spółki. Bezwzględny obowiązek
złożenia stosownych podpisów na rachunku zysków i strat podkreślają
komentatorzy ustawy o rachunkowości. Zgodnie z opinią doktryny: „Sporządzone
sprawozdanie finansowe (każdy z jego elementów) podpisuje osoba, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, kierownik jednostki, a w
przypadku kiedy jednostka posiada zarząd wieloosobowy każdy członek zarządu.
Każdy podpis powinien zostać opatrzony datą jego złożenia Załączone przez
Konsorcjum POLIMEX rachunki zysków i strat Polimex-Mostostal S.A. za lata
2006 - 2008 nie zostały opatrzone podpisami żadnej z w/w osób (nie tylko
brakuje podpisów członków zarządu spółki, ale również podpisu księgowego
sporządzającego sprawozdanie finansowe). Z tych powodów decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum POLIMEX powinna zostać
unieważniona, jako, że wykonawcy ci nie przełożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawcy zobowiązani byli także przedłożyć
część sprawozdania finansowego w postaci rachunku zysków i strat (a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanej części sprawozdania w postaci zysków
i strat). Konsorcjum POLIMEX załączyło do swojej oferty trzy opinie niezależnego
biegłego rewidenta, odpowiednio nt. sprawozdania finansowego spółki Polimex-
Mostostal S.A. za lata 2006, 2007 oraz 2008. Jednakże tylko opina na temat
sprawozdania finansowego za rok 2006 została sporządzona prawidłowo, tj.
została podpisana przez biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 65 ust. 1 ustawy
„Celem badania sprawozdania finansowego jest wyrażenie przez biegłego
rewidenta pisemnej opinii wraz z raportem o tym, czy sprawozdanie finansowe
jest zgodne z zastosowanymi zasadami (polityką) rachunkowości oraz czy
rzetelnie i jasno przedstawia sytuację majątkowa i finansowa, jak też wynik
finansowy badanej jednostki. Opinię i raport z badania sprawozdania
finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident przeprowadzający badanie.
Powyższy przepis ust.7 ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem opinie
biegłego rewidenta za rok 2007 i 2008 jakie przedstawił Polimex - Mostostal S.A.
nie mogą zostać uznane za prawidłowe pod względem formalnym i tym samym
nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu przez to
Konsorcjum. Wykonawca nie przedłożył także rachunku zysku i strat za ostatnie
trzy lata obrotowe, albowiem Polimex - Mostostal S.A. na potwierdzenie
spełniania warunku przedłożył rachunki zysków i strat za lata 2006 -2008,
podczas gdy powinien przedłożyć rachunki zysków i strat za lata 2007 - 2009.
Jako spółka notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie Polimex
- Mostostal S.A. poddany jest zaostrzonym procedurom sprawozdawczym, co
skutkuje m.in. koniecznością przekazywania raportów rocznych w określonym
odrębnymi przepisami terminie. Zgodnie z § 101 ust.9 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych
przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków
uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa
niebędącego państwem członkowskim „Raport roczny i skonsolidowany raport
roczny przekazuje się jednocześnie, w dniu określonym przez emitenta w raporcie
bieżącym, o którym mowa w § 103, nie później niż cztery miesiące od dnia
zakończenia roku obrotowego, którego dotyczy". Zgodnie z powyższym
uregulowaniem Polimex - Mostostal S.A. obowiązany był do dnia 30.04.2010 r.
przekazać do informacji publicznej swój raport roczny za rok 2009, który zgodnie
z § 91 w/w rozporządzenia zawiera co najmniej roczne sprawozdanie finansowe,
sporządzone zgodnie z obowiązującymi zasadami rachunkowości i zbadane przez
podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych. To oznacza, zdaniem
Odwołującego, iż wykonawca ten dysponował sprawozdaniem finansowym za rok
2009 i mógł tym samym załączyć rachunek zysków i strat za rok 2009 do oferty.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 19.05.2010 r., tj.
przeszło dwa tygodnie po terminie na przekazanie raportu rocznego. Z
nieznanych względów wykonawca Polimex - Mostostal S.A. nie załączył rachunku
zysków i strat za rok 2009, mimo, iż Konsorcjum zobowiązane był do tego zgodnie
z SIWZ. Zatem wykonawcy występujący wspólnie, których oferta została uznana
za najkorzystniejszą uchybili postanowieniom regulującym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu określone w SIWZ.
2. w zakresie pkt 3 lit.b - nie potwierdziło spełnienia warunku wykazania się osobą
przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych oraz złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. W celu wykazania się posiadaniem osób zdolnych
do wykonania zamówienia w zakresie kierownika robót budowlanych
odpowiedzialnego za prowadzenie prac na zabytkach nieruchomych Konsorcjum
POLIMEX skorzystało z art.26 ust.2b ustawy Pzp i do oferty załączyło
zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o. z Gdańska z dnia 14.05.2010 r. do
udostępnienia firmie Polimex - Mostostal S.A. podczas wykonywania zamówienia
pn.: „Rozbudowa biblioteki Raczyńskich w Poznaniu" Pana Marcina
Piórkowskiego na stanowisko Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych. Na podstawie w/w zobowiązania wykonawca dołączył tę osobę do
wykazu personelu kluczowego konsorcjum. Tymczasem według informacji
Odwołującego - Marcin Piórkowski nie jest zatrudniony przez Ekoinbud sp. z o.o.,
ani nie jest związany z tą firmą żadną stałą umową cywilnoprawną (w załączeniu
przedstawił zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej Marcina
Piórkowskiego). Wedle wiedzy wykonawcy, zdobytej podczas licznych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych na terenie województwa pomorskiego, Marcin
Piórkowski prowadzi działalność gospodarczą na własny rachunek oraz ryzyko i
nie świadczy usług na wyłączność jakiegokolwiek podmiotu gospodarczego. Z
uwagi na powyższe tylko on sam mógł złożyć zobowiązanie do udostępnienia
swojej osoby na rzecz Polimex - Mostostal do celów realizacji niniejszego
postępowania. Zobowiązania pochodzące od innego podmiotu należy uznać za
niewiążące. W związku z powyższym nie sposób uznać, iż Polimex - Mostostal
wykazał się posiadaniem Kierownika robót budowlanych przy zabytkach
nieruchomych, a tym samych, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane w SIWZ. Wskazał także, że w wykazie personelu kluczowego
Konsorcjum POLIMEX jako podstawę dysponowania osobą Pana Marcina
Piórkowskiego wskazało umowę zlecenia, która w świetle faktu, iż zobowiązanie
podpisała osoba trzecia nie mająca podstaw formalnych do składania takich
oświadczeń w imieniu Pana Piórkowskiego, najprawdopodobniej taka umowa z
Panem Piórkowskim zawarta nie została. Podkreśla także, że w treści
zobowiązania jako jego adresata wskazano wyłącznie jednego z członków
Konsorcjum (Polimex-Mostostal S.A.), podczas gdy drugi z wykonawców
występujących wspólnie jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do
Ekoinbud sp. z o.o., gdyż obie te spółki działają w branży konserwacji zabytków,
a więc w przypadku posiadania przez Ekoinbud przed terminem składania ofert
wiedzy na temat składu Konsorcjum takie zobowiązanie mogłoby nie zostać
podpisane. W opinii Odwołującego w powyższym zakresie oferta Konsorcjum
POLIMEX nie może już zostać skutecznie uzupełniona, bowiem w świetle art. 26
ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Skoro więc na dzień składania ofert
Konsorcjum POLIMEX dysponowało wyłącznie pisemnym zobowiązaniem
podmiotu nieuprawnionego (Ekoinbud sp. z o.o.), to nie jest prawdopodobne, aby
dysponowało równolegle zobowiązaniem Pana Marcina Piórkowskiego.
3. w zakresie pkt 2 lit. a - nie wykazało, że posiada doświadczenie w wykonywaniu
robót budowlanych na obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków.
Konsorcjum POLIMEX w wykazie wykonanych robót wskazało dwie roboty
budowlane: Centrum Handlowe „Galeria Sandecja" (wykonawca Polimex -
Mostostal S.A.) oraz Muzeum Rolnictwa w Ciechanowcu (wykonawca MASTER
Emil Borys Sp. j.). Z załączonych do wykazu robót referencji nie wynika, że jedna
z robót wykonywana była na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. W
referencjach dotyczących robót budowlanych wykonywanych w Muzeum
Rolnictwa w Ciechanowcu ich wystawca wskazał co prawda, że roboty
wykonywane były pod nadzorem konserwatora zabytków, ale nie przedstawiono
żadnego potwierdzenia, iż faktycznie obiekt ten jest wpisany do rejestru
zabytków, podczas gdy literalnie taki wymóg postawił Zamawiający w
wymienionych wyżej postanowieniach SIWZ odnoszących się do doświadczenia
wykonawców. Z tego względu należy stwierdzić, iż Konsorcjum POLIMEX nie
wykazało, że wykonywało roboty budowlane na obiektach wpisanych do rejestru
zabytków. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami na terenie RP funkcjonują rejestry zabytków
prowadzone przez wojewódzkich konserwatorów zabytków oraz samorządowe
ewidencje obiektów zabytkowych, jak również inne formy ochrony i opieki nad
zabytkami. Objęcie jedną z form ochrony przy jednoczesnym braku wpisu do
wojewódzkiego rejestru zabytków nie będzie potwierdzało spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
POLIMEX do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ani nie wezwał do uzupełnienia
oferty. W jedynym wezwaniu z dnia 02.06.2010r. skierowanym do Konsorcjum
POLIMEX Zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, celem ustalenia czy cena
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle
przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
po udzielonych w dniu 11.06.2010 r. wyjaśnieniach Zamawiający nie kierował do
Konsorcjum POLIMEX innych wezwań do składania wyjaśnień lub uzupełnień.
Z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia SIWZ i powszechnie obowiązujących
przepisów prawa Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie decyzji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.06.2010 r., dokonanie ponownej oceny i
badania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum POLIMEX bądź wezwanie
go do uzupełnienia dokumentów i złożenia stosownych wyjaśnień.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiło Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Polimex-Mostostal S.A.
Wykonawca przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podając, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której pomimo dokonania zgodnego z
prawem wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwości podpisania umowy
Zamawiający zostałby zmuszony do ponownego wykonania określonych czynności,
co byłoby zbędne i skutkowało bezcelowym wydłużeniem w czasie przedmiotowego
postępowania. Oddalenie zaś wniesionego przez Odwołującego odwołania pozwoli
przystępującemu na zawarcie umowy z Zamawiającym i zrealizowanie zamówienia.
Mając na uwadze wskazany interes, niniejsze zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego jest uzasadnione i konieczne. W uzasadnieniu podał,
że zarzuty są bezzasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, by wykluczyć
Przystępującego i odrzucić jego ofertę. Odnosząc się do zarzutów wykonawca
oświadczył, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący spełniał i spełnia
warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jest także w posiadaniu
dokumentów, które powyższe bezsprzecznie poświadczają. Celem usunięcia
wątpliwości Przystępujący załączył do przystąpienia prawidłowo sporządzone i
podpisane rachunki zysków i strat za lata 2006 - 2008 r., jak również opinie
biegłych rewidentów nt. sprawozdania finansowego Przystępującego za lata 2007-
2008 r. Dodatkowo przedłożył sprawozdanie finansowe za rok 2009 r. W świetle
powyższego Zamawiający dokonał zatem słusznej oceny co do spełniania przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu przedstawionych w SIWZ, a
zatem o naruszeniu w/w przepisów nie może być mowy. W zakresie zarzutu
dotyczącego prawidłowości zobowiązania spółki EKOINBUD do udostępnienia Pana
Marcina Piórkowskiego i złożenia nieprawdziwych informacji, Przystępujący
oświadczył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego
podniesiony przez niego zarzut. Twierdzenia o złożeniu nieprawdziwych informacji
zgodnie z obowiązującą wykładnią i orzecznictwem KIO powinny zostać
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości. Co do zarzutu, braku wykazania
doświadczenia w wykonywaniu robót Przystępujący stwierdził, że do oferty
załączono wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a te w sposób
wystarczający potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z
SIWZ na okoliczność potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia konieczne
było przedstawienie: oświadczenia o spełnianiu warunków oraz wykazu
wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót. Zamawiający sformułował również pewne zalecenia co do zakresu
informacji, jakie powinny zawierać referencje, listy polecające, itp., ale nawet wśród
nich nie znalazł się zapis, że mają one wskazywać na jakieś dodatkowe
potwierdzenie odnośnie wpisu obiektu do rejestru zabytków. Zdaniem wykonawcy,
prawidłowo wypełniony wykaz, zawierający dwie roboty budowlane, odpowiadające
wymogom SIWZ, oceniany łącznie z oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz poparty dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
każdej z robót (a wszystkie te dokumenty do oferty załączono), w stopniu
wystarczającym poświadczają, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia został
przez Przystępującego spełniony. Przystępujący nie miał obowiązku załączać
żadnego dodatkowego dokumentu wskazującego wprost na wpis danego obiektu do
rejestru. Podważanie przez Odwołującego referencji tylko dlatego, że „ich wystawca
wskazał co prawda, że roboty wykonywane były pod nadzorem konserwatora
zabytków, ale nie przedstawiono żadnego potwierdzenia, iż faktycznie obiekt ten
jest wpisany do rejestru zabytków (...)" również jest bezzasadne, choćby ze względu
na fakt, iż przyjmuje się, że referencje, czy listy polecające są dokumentami
wystawionymi przez osoby trzecie i wykonawca najczęściej nie ma większego
wpływu na ich treść, formę, zakres. Uznając zatem wiedzę i doświadczenie
przystępującego jako odpowiadające wymogom, Zamawiający dokonał słusznej
oceny spełniania tego warunku. Zdaniem przystępującego, Zamawiający nie miał
podstaw, by zastosować wobec wykonawcy procedurę wezwania do złożenia
wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów. W przypadku dostarczenia wszystkich
koniecznych dokumentów oraz faktu, iż potwierdzają one spełnianie warunków
udziału w postępowaniu byłoby to działanie niezasadne, zbędne i prowadzące do
niepotrzebnego wydłużenia procedury. Oczywiste jest zatem, że Zamawiający nie
naruszył żadnego z w/w przepisów, w przedstawiony zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie jako pozbawiony zarówno podstaw faktycznych jak i prawnych.
Stwierdził także, że Odwołujący nie dowiódł, iż oferta Przystępującego jest niezgodna
z treścią SIWZ, co wprost potwierdzają dotychczasowe rozważania przedstawione w
treści niniejszego przystąpienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust.1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 52 ust.2 oraz art. 65 ust.7 ustawy o
rachunkowości nie potwierdzenia przez Konsorcjum w ofercie w zakresie działu 9
pkt 4 lit. a siwz. W tym przypadku Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum na
potwierdzenie wymaganego warunku załączyło rachunki zysków i strat
niepodpisane przez zobowiązanych do tego ustawowo członków organu
zarządzającego oraz upoważnionego pracownika księgowości wykonawcy a także
załączone do oferty opinie niezależnego biegłego rewidenta na temat sprawozdania
finansowego wykonawcy za lata 2007 - 2008 są niepodpisane przez kluczowego
rewidenta. Zamawiający uznał jednocześnie za zasadny zarzut naruszenia art. 26
ust.3 i 4 ustawy PZP w zakresie uwzględnionym. W odniesieniu do pozostałych
zarzutów wniósł o ich oddalenie. W tym przypadku, powołując się na art. 6 kc,
stwierdził, że Odwołujący formułując zarzuty w zakresie braku dokumentów
potwierdzających dysponowanie osobą na stanowisko kierownika robót
budowlanych oraz posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót na obiekcie
budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, nie przedstawił żadnych dowodów na
ich poparcie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnienie, w związku z uwzględnieniem przez Izbę
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 i 4
ustawy PZP.
W odwołaniu, wykonawca wskazując na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr
113, poz.759), [dalej ustawa PZP] w związku z art. 22 ust.1 pkt 2, 3 i 4 oraz art. 22
ust.2 pkt 3 i 4 tej ustawy podał, że w ofercie uznanej za najkorzystniejszą
wykonawca – Konsorcjum – Polimex – Mostostal S.A. [Wykonawca - Kosorcjum] nie
potwierdził spełnienia warunków określonych w dziale 9 ust.1 pkt 2 lit b oraz w pkt
3 lit. b, a także w pkt 4 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
W zakresie pkt 2 lit. b siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawca m.in.
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania robotę
budowlaną na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu oraz dokumentów
potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie. Wykonawca –
Konsorcjum przedłożyło w ofercie wykaz dwóch robót, z których jedna miała
potwierdzać wymagania w zakresie robót budowlanych na obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków. Takim obiektem miało być Muzeum Rolnictwa w Ciechanowcu.
W tym przypadku, Wykonawca powołał się na referencje dyrektora Muzeum w
Ciechanowcu. W przystąpieniu do postępowania odwoławczego stwierdził, że
Zamawiający nie wymagał innego dokumentu na potwierdzenie spełniania tego
warunku.
KIO rozpatrując ten zarzut stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. Z referencji
załączonych do oferty wynika bowiem, że firma – MASTER EMIL Borys sp. j. z
Wysokiego Mazowieckiego [członek Konsorcjum] była wykonawcą zadania
dotyczącego substancji zabytkowej Muzeum Rolnictwa oraz, że prace były
wykonywane pod nadzorem konserwatora zabytków. Izba uwzględniała także
przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. z 2003 r. nr 162, poz.1568 ze zm.), zgodnie z którymi nadzór konserwatorski
jest wykonywany w zakresie zabytków, które zgodnie z art.7 wymienionej ustawy
podlegają wpisowi do rejestru zabytków. Odwołujący nie podał okoliczności, które
by uzasadniały twierdzenie, że nadzór konserwatorski był wykonywany z innego
tytułu. Tym samym nie udowodnił, że Wykonawca nie potwierdził wymaganego
warunku. Przystępujący do postępowania odwoławczego w toku rozprawy wykazał
dodatkowo, że siedziba Muzeum Rolnictwa, w której prowadzone były prace jest od
1953 r. wpisana do rejestru zabytków [decyzja Prezydium Powiatowej Rady
Narodowej w Wysokim Mazowieckim Oddział Kultury z dnia 9.02.1953 r. nr Kult. V-
2b-17-53].
W zakresie pkt 3 lit. a siwz, Zamawiający wymagał dysponowania jedną
osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy. Dla potwierdzenia tego
wymagania konieczne było udowodnienie przez wykonawcę, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zaznaczył także, że wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunku. Wykonawca – Konsorcjum na
potwierdzenie tego warunku przedłożyło w ofercie oświadczenie z dnia 14 maja
2010 r. EKOINBUD sp. z o.o. z Gdańska, w którym spółka zobowiązuje się
udostępnić firmie Polimex - Mostostal S.A. Pana Marcina P. na stanowisko
kierownika robót budowlanych przy zabytkach. W wykazie osób (zał. Nr 3)
wskazując kandydata, jako podstawę dysponowania Konsorcjum wskazało
użyczenie przez inny podmiot (umowa zlecenia). Odwołujący, w odwołaniu
stwierdził, że kandydat nie jest zatrudniony przez Ekoinbud, ani nie jest związany z
tą firmą stałą umową cywilnoprawną. Zdaniem Odwołującego wobec prowadzenia
działalności gospodarczej przez kandydata na własny rachunek oraz ryzyko
kandydat sam powinien złożyć oświadczenie o udostępnieniu swojej osoby do celów
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zatem zobowiązanie pochodzące
od innego podmiotu należy uznać za niewiążące. Podniósł także, że w treści
zobowiązania, jako jego adresata wskazano wyłącznie jednego z członków
Konsorcjum (Polimex-Mostostal S.A.), podczas gdy drugi z wykonawców
występujących wspólnie jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do Ekoinbud
sp. z o.o., gdyż obie te spółki działają w branży konserwacji zabytków, a więc w
przypadku posiadania przez Ekoinbud przed terminem składania ofert wiedzy na
temat składu Konsorcjum takie zobowiązanie mogłoby nie zostać podpisane.
Wskazany zarzut w przekonaniu Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Przede
wszystkim Izba stwierdza, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podmiotem składającym ofertę jest, co prawda Konsorcjum Polimex –
Mostostal S.A. oraz MASTER Emil Borys sp. j. z Wysokiego Mazowieckiego, jednakże
Liderem tego Konsorcjum jest Polimex – Mostostal S.A. Zatem kierowanie
oświadczeń do tego podmiotu było zdaniem Izby uprawnione. Nie potwierdziło się
także twierdzenie Odwołującego, że wskazany przez Ekoinbud kandydat Pan P. nie
jest związany z tą firmą stałą umową cywilnoprawną. W toku rozprawy
przystępujący wykonawca przedstawił umowę ramową łączącą Ekoinbud z Panem
Marcinem P., która została zawarta od 2.01.2010 r. do 31.12.2010 r. i dotyczy
pełnienia funkcji kierownika budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego
na budowach realizowanych przez Zlecającego. W tych okolicznościach faktycznych,
podmiot ten, zdaniem Izby był uprawniony do złożenia zobowiązania w przedmiocie
użyczenia Pana P. Izba także zauważa, że do oferty zostało załączone doświadczenie
zawodowe kandydata oraz - z uwagi na specjalistyczny charakter robót
wykończeniowych - opinia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Gdańsku o tym
kandydacie. Odwołujący nie wykazał, że te dokumenty zostały załączone bez zgody
kandydata. Zdaniem Izby w tych okolicznościach faktycznych – w świetle przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy PZP - dostatecznym dokumentem potwierdzającym
dysponowanie wskazanym kandydatem jest oświadczenie Ekoinbud. Izba stoi,
bowiem na stanowisku, że nie w każdym przypadku wobec prowadzenia działalności
gospodarczej przedsiębiorca – osoba fizyczna – wobec treści art.26 ust. 2b ustawy
PZP - zobowiązany jest złożyć samodzielne oświadczenie o udostępnieniu swojej
osoby do celów danego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, co do
tego warunku, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy
PZP, który to przepis stanowi o wykluczeniu wykonawcy, w przypadku
nieprawdziwości złożonego przez Konsorcjum oświadczenia, a także w przypadku
nie wykazania spełniania wymaganego warunku.
W zakresie zarzutów związanych z naruszeniem art. 22 ust.1 pkt 4 oraz
art. 26 ust.3 i 4 ustawy PZP, a dotyczących działu 9 ust.1 pkt 4 lit.a specyfikacji,
Izba uznała, że w tym zakresie odwołanie podlega uwzględnieniu.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Odwołujący – w toku rozprawy - poparł
w całości zarzuty, zatem częściowe uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
nie może skutkować w świetle przepisów ustawy PZP umorzeniem postępowania w
tej części. Izba stwierdza także, że przepis art. 192 ust.2 ustawy PZP w niniejszej
sprawie nie ma również zastosowania, albowiem złożenie oświadczenia przez
Zamawiającego, co do uwzględnienia jednego z zarzutów nie jest równoznaczne z
dokonaniem bądź zaniechaniem kwestionowanych czynności i tym samym takie
oświadczenie nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby i jednocześnie nie ma wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba jednocześnie stwierdza, że – w spornym zakresie - podstawą oceny przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum mogą być tylko dokumenty przedłożone do oferty
oraz przedłożone na żądanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 i 4 ustawy
PZP. Zatem żądanie w przedmiocie wykluczenia Konsorcjum jest bezzasadne, gdyż
zostało oparte w odniesieniu do dokumentów uzyskanych nie skutkiem wezwania
Zamawiającego. Ta procedura, co przyznał wykonawca w odwołaniu nie była do
Konsorcjum w zakresie tego wymagania zastosowana. Izba jednocześnie stwierdza,
że także nie dokonywała oceny dokumentów załączonych do przystąpienia
wykonawcy, jednakże zwraca uwagę, iż Zamawiający uwzględniając zarzuty
dotyczące pkt 4 lit. a siwz, nie odniósł się do braku nie załączenia przez Konsorcjum
rachunku zysków i strat za rok 2009, w szczególności nie podał, że żądanie
przedłożenia tego dokumentu do oferty byłoby niezasadne. Zatem uwzględnienie
odwołania i nakazanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem procedury określonej
przepisem art. 26 ust.3 i 4 ustawy PZP dotyczy w całości zarzutu oraz argumentacji
Odwołującego związanej z naruszeniem art. 22 ust.1pkt 4 ustawy PZP w zakresie
warunku z działu 9 ust.1 pkt 4 lit.a specyfikacji.
Z uwagi na powyższe ustalenia faktyczne i prawne orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy PZP, uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 236) .
Przewodnicząca
………………………