Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1491/10
WYROK
z dnia 28 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie od czynności zamawiającego Izby Celnej w Białej
Podlaskiej
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego MIRBUD S.A. w Skierniewicach
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie i nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A. w
Warszawie.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:

……………………………

U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę Oddziału Celnego w Tomaszowie Lubelskim” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane,
wynosi 7.319.734,53 EURO (28.100.460,85 zł).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 87-130030 w dniu 5 maja 2010r; specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
www.bialapodlaska.uc.gov.pl w dniu 5 maja 2010r.
Pismem z dnia 6 lipca 2010r., które doręczono Odwołującemu w tej samej dacie
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu Jego
oferty. W dniu 16 lipca 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego
kopię Zamawiającemu, od czynności w postępowaniu, polegających na:
1) zaniechaniu wezwania MIRBUD SA, do uzupełnienia dokumentów wymaganych do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) zaniechaniu wykluczenia MIRBUD SA, tj. wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza;
3) zaniechaniu wezwania MIRBUD S.A. do złożenia wyjaśnień, w którym miejscu
kosztorysu ofertowego wykonawca ten uwzględnił wyposażenie wskazane w załączniku nr
6 do SIWZ;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty MIRBUD SA, tj. oferty wykonawcy, która została wybrana
jako najkorzystniejsza;
5) wyborze oferty MIRBUD SA, jako oferty najkorzystniejszej, mimo tego że Wykonawca
winien zostać wykluczony z postępowania, ewentualnie mimo tego, że jego oferta winna
ulec odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że firma
MIRBUD S.A. posiada odpowiednią wiedzę i dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
MIRBUD S.A. do uzupełnienia dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia MIRBUD S.A. pomimo faktu, że firma ta nie wykazała spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
4) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez Zamawiającego
zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ewentualnie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MIRBUD S.A. pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ;
2) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
MIRBUD S.A. do złożenia wyjaśnień, w którym miejscu kosztorysu ofertowego
wykonawca ten uwzględnił wyposażenie wskazane w załączniku nr 6 do SIWZ;
3) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego
zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie unieważnienia dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
3) nakazanie dokonania czynności wykluczenia MIRBUD S.A. względnie nakazanie
dokonania czynności odrzucenia oferty MIRBUD S.A.;
4) nakazanie dokonania czynności wyboru oferty Polimex-Mostostal S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż wykonawca „MIRBUD” SA w
Skierniewicach powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania w oparciu o treść
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem na wymaganie dotyczące
dysponowania osobami, które będą pełnić funkcje kierowników robót, posiadającymi
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi m.in. z branży telekomunikacyjnej
wykonawca wskazał osobę posiadającą uprawnienia z zakresu branży telekomunikacyjnej, która
posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych. Uprawnienia zostały wydane w dniu 1 kwietnia 1999r., gdy obowiązywało
rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995r., na mocy którego uprawnienia z
zakresu telekomunikacji dzieliły się na dwie specjalności, tj. z zakresu: telekomunikacji

przewodowej oraz telekomunikacji radiowej, a w chwili publikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, przyznawanie uprawnień z zakresu telekomunikacji było uregulowane w
rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006r., przy czym w/w
akt prawny nie utrzymał dychotomicznego podziału uprawnień z zakresu telekomunikacji:
stosownie bowiem do treści § 22 rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzysząca. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca,
który przy realizacji przedmiotowego zamówienia zamierzał posłużyć się osobami posiadającymi
uprawnienia z zakresu telekomunikacji wydanymi przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia
28 kwietnia 2006r., do wykazania obowiązku sprecyzowanego w pkt 2.2.b Rozdziału 5 SIWZ
winien był posłużyć się osobą(ami) posiadającą(ymi) uprawnienia zarówno z zakresu
telekomunikacji radiowej jak i telekomunikacji przewodowej. Podał Odwołujący, że za takim
stanowiskiem przemawia w szczególności fakt, że z treści Specyfikacji Technicznej Instalacji
Logicznej TOM E5-ST Opis struktury sieci pkt 6.1 oraz Opis wyposażenia centrali telefonicznej
pkt 6.3, Przedmiaru sieci strukturalnej i centrali telefonicznej TOM E5-P poz. 49, Zestawienia
elementów centrali pkt 13 Opisu technicznego Projektu wykonawczego Instalacji logicznej
(TOM E-5) wynika, że zakres robót obejmował montaż dziesięciu stacji bazowych
przeznaczonych do łączności bezprzewodowej (radiowej) dla instalacji telefonicznej, będącej
częścią składową instalacji logicznej. Realizacja przedmiotowego zamówienia wymagała zatem
specjalistycznej wiedzy (uprawnień) z zakresu telekomunikacji bezprzewodowej. Powołał się
Odwołujący na orzeczenie KIO z dnia 3 sierpnia 2009r. sygn. akt. KIO/UZP 950/09.
Wskazał dalej Odwołujący, że oferta MIRBUD S.A. w Skierniewicach winna ulec
odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ponieważ Wykonawca nie przedstawił
wszystkich dokumentów wymaganych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, skoro Wykonawca
wskazał, że do realizacji Zamówienia zamierza skorzystać z potencjału posiadanego przez osobę
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy „TELEH” oraz
potencjału osoby z uprawnieniami do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi, to
winien był załączyć wszystkie wymagane SIWZ dokumenty: oświadczenie podmiotu
(podwykonawcy) wskazane w art. 24 PZP, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj. KRS lub
zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o
niezaleganiu w płaceniu podatków, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub

KRUS o niezaleganiu opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego.
Zarzucił dalej Odwołujący, że harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony przez
Wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem
Odwołującego, wykonawca MIRBUD S.A. złożył wymagany przez Zamawiającego
harmonogram, którego treść nie odpowiada warunkom wskazanym w SIWZ, tj. w pkt. 10
Rozdziału 12 SIWZ, gdzie Zamawiający poinformował, że w roku 2010r. na wykonanie robót
budowlanych zamierza przeznaczyć kwotę ok. 4.850.000 zł. Zdaniem Odwołującego, stanowiący
integralną część oferty harmonogram winien być tak rozpisany, by Zamawiający miał możliwość
wykorzystania wszystkich planowanych na rok 2010 środków. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, że dopuszcza możliwość dokonywania korekt harmonogramu, jednak zmiany te nie
mogą dotyczyć zmian w zakresie końcowych terminów poszczególnych elementów. Podał
Odwołujący, że z treści harmonogramu załączonego do oferty MIRBUD S.A. wynika
jednoznacznie, że do końca roku 2010r. (tj. w I i II kwartale realizacji inwestycji) Wykonawca
zamierza wykonać roboty budowlane na kwotę nie przekraczającą 2.759.122,92-zł. Wykonawca
zatem nie ustalił w harmonogramie terminów robót w sposób czyniący zadość wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego. By to uczynić, Wykonawca musiałby dokonać w
harmonogramie zmiany terminów poszczególnych robót tak, by do końca roku 2010r. wartość
robót osiągnęła pułap 4.850.000 zł. Zdaniem Odwołującego, takie działanie jest niedopuszczalne
zarówno na podstawie pkt 10 Rozdziału 12 SIWZ, jak i na podstawie podglądów
reprezentowanych przez KIO – powołał się Odwołujący na wyrok KIO z dnia 17 stycznia
2008r. (sygn. akt. KIO/UZP 77/07): „Harmonogram rzeczowo-finansowy, który stanowi załącznik do
złożonej oferty, jest jej integralną częścią. Zmiana terminu wykonania części zamówienia w harmonogramie
rzeczowo-finansowym jest więc zmianą oferty i takie działanie jest niezgodne z SIWZ i przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.” a także wyrok z dnia 23 stycznia 2009r. (sygn. akt. KIO/UZP 62/09).
Zarzucił wreszcie Odwołujący, że kosztorys ofertowy przedstawiony przez Wykonawcę
MIRBUD S.A. nie spełnia wszystkich wymogów przewidzianych w SIWZ, w zakresie
elementów wyposażenia. Powołał się Odwołujący na odpowiedzi na zadane pytania z dnia 24
maja 2010r.
Pomimo udzielenia przez Zamawiającego jednoznacznej i precyzyjnej odpowiedzi, firma
MIRBUD S.A. nie uwzględniła wniosków z niej płynących i nie przedstawiła w swoim
kosztorysie wyceny elementów wyszczególnionych w Załączniku nr 6 do SIWZ. Odwołujący
podniósł, że wartość niewycenionych przez Wykonawcę robót jest znaczna, co powoduje, że
cena wskazana w kosztorysie ofertowym została zaniżona, zaś oferta przedstawiona przez

MIRBUD S.A. jest sprzeczna z postanowieniem wskazanym w pkt. 5 Rozdziału 3 SIWZ.
Powołał się Odwołujący na wyroki KIO z dnia 23 kwietnia 2009r., sygn. akt. KIO/UZP
447/09) a także z dnia 3 września 2008r. (sygn. akt. KIO/UZP 871/08. Zdaniem Odwołującego,
nieuwzględnienie wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniach 24 i 27 maja 2010r.
przyczyniło się do złożenia oferty niezgodnej z wymogami przedstawionymi w w pkt. 5
Rozdziału 3 SIWZ. Takie niezgodności oferty ze specyfikacją skutkować powinny odrzuceniem
oferty MIRBUD S.A. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Stosowanie tego przepisu winno
odnosić się do zgodności treści oferty, czyli zobowiązania wykonawcy i sposobu jego formalnego
wyrażenia, które stanowi materialny substrat oferty (składane formularze ofertowych, kosztorysy,
projekty etc), z wymaganiami SIWZ (tak m. in. KIO w orzeczeniu z dnia 8 kwietnia 2009r., sygn.
akt. 388/09).
W dniu 19 lipca 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przyłączył się wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach, podnosząc w odniesieniu do
poszczególnych zarzutów odwołania:
- w odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że Wykonawca powinien zostać wykluczony z
przedmiotowego postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wskazana osoba na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych nie
posiada wymaganych przez Zamawiającego uprawnień wskazano, że posiadane uprawnienia są w
zupełności wystarczające dla realizacji przedmiotowego zamówienia, wyczerpują wymagania
Zamawiającego (wykorzystującego do transmisji łączności telefonicznej połączenia przewodowe
a nie łączność radiową) - centrala telefoniczna obsługuje linie przewodowe. Zgodnie z zapisem
Rozdziału 3 pkt 8 SIWZ zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje wykonania przyłącza
telekomunikacyjnego, obejmuje natomiast instalacje sanitarne, elektryczne oraz niskoprądowe w
budynku biurowo magazynowym i portierni budowanego Oddziału Celnego. Natomiast, zgodnie
z obowiązującym rozporządzeniem z 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym
zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w
odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie i instalacje. Ponieważ zastosowane
w projekcie rozwiązanie system DECT jest wewnętrznym protokółem centrali od obsługi w
telefonii bezprzewodowej w centralach BAPX, jest to urządzenie o zasięgu lokalnym 100-500m,
jest to rodzaj przenośnego telefonu - nie jest to łączność bezprzewodowa w rozumieniu ustawy o
łączności i uprawnieniach budowlanych w zakresie telekomunikacji radiowej. Dlatego też
należało uznać, że zakres infrastruktury telekomunikacyjnej w nowobudowanym budynku

biurowo magazynowym w pełni zabezpieczają wymienione uprawnienia telekomunikacyjne
osoby wskazanej do zajmowania funkcji w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych.
Podkreślił Przystępujący, że Zamawiający nie wymagał uprawnień w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, mimo że obecnie obowiązujące uprawnienia
telekomunikacyjne tak się właśnie nazywają. Zamawiający ma prawo ustalać warunki według
własnych potrzeb i żądać dokumentów jedynie niezbędnych dla realizacji danego postępowania -
w tym przypadku zdecydował, że uprawnienia telekomunikacyjne nie muszą być bez ograniczeń,
i tak też oceniał złożone przez Wykonawców uprawnienia. Przystępujący podniósł, że inni
Wykonawcy tacy jak Skanska oraz RESBUD (trzeci i czwarty w kolejności) wskazali osoby z
uprawnieniami jedynie w telekomunikacji przewodowej, które Zamawiający ocenił jako
spełniające warunki.
Z ostrożności procesowej, wniósł Przystępujący o dokonanie przez Zamawiającego procedury
uzupełnienia w zakresie wskazanej osoby na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
- w odniesieniu do zarzutu, że oferta wykonawcy winna ulec odrzuceniu w oparciu o treść art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Wykonawca nie przedstawił wszystkich
dokumentów wymaganych w SIWZ, Przystępujący podniósł, że nie wskazał, że osoby wskazane
do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych oraz kierownika robót drogowych
będą podwykonawcami w postępowaniu, tak jak to sugeruje Odwołujący. Ponadto zakres dróg
nie został nawet przez Przystępującego wskazany jako część zamówienia przeznaczona do
realizacji przez podwykonawców. Powołał się Przystępujący na opinię prawną UZP dot.
dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu
wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Podał Przystępujący, że należy stwierdzić, że obie osoby, prowadzące działalność gospodarczą
zadeklarowały udostępnienie samych siebie, co wskazuje (zgodnie z powyższą opinią UZP) na
bezpośrednie dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołanie się na
zasoby podmiotu trzeciego. Powołał się Przystępujący na wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2010 r.
sygn. akt: KIO 1125/10. Podał Przystępujący, że nie zakładał umowy o podwykonawstwo z
osobami wskazanymi na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych i kierownika robót
drogowych, a wobec tego nie był obowiązany do przedstawienia dokumentów odnośnie
podmiotów trzecich. Ponadto, w świetle opinii UZP oraz aktualnego orzecznictwa KIO, osoby te
nie stanowią podmiotów trzecich a jedynie osoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio,
a tym samym bezprzedmiotowa staje się złożona deklaracja oraz dyspozycja przedstawienia przez
wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego.

- w zakresie zarzutu, że harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony przez Wykonawcę nie
odpowiada treści SIWZ, podano, że harmonogram jest dokumentem informacyjnym i
pomocniczym, który można zmienić lub poprawić, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
Stanowią o tym poniższe zapisy SIWZ oraz umowy: SIWZ - Kosztorysy ofertowe oraz
harmonogram rzeczowo - finansowy będą miały dla zamawiającego charakter informacyjny o
cenach jednostkowych robót i będą pomocne przy etapowym rozliczaniu inwestycji (Rozdział 12
pkt 9 SIWZ ; Harmonogram rzeczowo-finansowy, będzie pomocny dla Zamawiającego przy
planowaniu i zabezpieczaniu środków finansowych na poszczególne terminy realizacji oraz przy
kontroli stanu zaawansowania inwestycji (Rozdział 12 pkt 9 SIWZ); Harmonogram rzeczowo -
finansowy, może być korygowany przez Zamawiającego z udziałem Wykonawcy, bez zmiany
terminów końcowych poszczególnych elementów, w zależności od posiadanych środków
finansowych w danym roku (Rozdział 12 pkt 10 SIWZ); Umowa: Harmonogram rzeczowo-
finansowy, może być w miarę potrzeb Zamawiającego zmieniony, przede wszystkim z uwagi na
możliwości finansowania inwestycji przez Zamawiającego. Zmieniony harmonogram w zakresie
dokonanych zmian zastępuje z określonym dniem dotychczasowe postanowienia harmonogramu,
bez konieczności zmiany treści umowy (par 2 pkt 3 umowy). Podano, że Zamawiający dopuścił
możliwość dokonania zmian w harmonogramie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Tak więc,
jeżeli nawet Przystępujący nie wskazał w harmonogramie wystarczającej ilości robót na rok 2010
(za kwotę ok. 4 850 000 PLN), Zamawiający jest zobligowany taki harmonogram skorygować z
udziałem Wykonawcy bez zmiany terminów końcowych poszczególnych elementów. Wskazał
Przystępujący, że jedynie zupełny brak załączenia do oferty harmonogramu rzeczowo-
finansowego skutkuje zgodnie z zapisem SIWZ (pkt 4), odrzuceniem oferty. Podkreślono, że
harmonogram rzeczowo-finansowy jest dokumentem, który na bieżąco podlega zmianom i
korektom, ze względu na brak możliwości jednoznacznego określenia rozpoczęcia realizacji
chociażby ze względu na toczącą się procedurę udzielenia zamówienia. Niemożność ustalenia
pewnego terminu podpisania umowy, skutkuje tym, że złożony do oferty harmonogram staje się
natychmiast nieaktualny i konieczny do skorygowania. Dlatego też, nie jest możliwa
jednoznaczna ocena harmonogramu jeżeli chodzi o dotrzymanie terminów i kwot częściowych i
dlatego nie jest możliwe odrzucanie oferty z tego powodu. Zamawiający był w pełni świadomy
konieczności przeprowadzenia korekty złożonych przez Wykonawców harmonogramów.
Powołał się Przystępujący na wyroki KIO: z dnia 18 stycznia 2010 r. sygn. akt:
KIO/UZP1689/09, KIO/UZP1691/09; z dnia 18 stycznia 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP
1689/09, KIO/UZP 1691/09; z dnia 3 listopada 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 1338/09: z dnia 15
grudnia 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1528/09.

Powołał się Przystępujący, że Zamawiający, wskazując dokumenty, które należy złożyć w ofercie,
może żądać tylko takich dokumentów, które służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia. Wymaganie dokumentów,
które nie służą tym celom, nie znajduje uzasadnienia i podstaw prawnych w postępowaniu w
sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też albo żądane dokumenty potwierdzają spełnienie
wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia, i możliwość żądania uzupełnienia takich
dokumentów jest jak najbardziej uzasadniona i zgodna z prawem, albo zamawiający nie miał
prawa ich żądać. Wskazał wreszcie Przystępujący, że Zamawiający w SIWZ jasno kwalifikuje ten
dokument do dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy, a to przesądza, że
Harmonogram podlega, uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
- w odniesieniu do zarzutu, że kosztorys ofertowy przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia
wszystkich wymogów przewidzianych w SIWZ podniesiono, że Przystępujący ujął w cenie
ryczałtowej robót budowlanych wykończeniowych wyposażenie wymienione w Zestawieniu
elementów wyposażenia załączonym do SIWZ (załącznik nr 6), zatem zarzut Odwołującego jest
bezzasadny. Przystępujący ujął cenę wyposażenia w kosztorysie ofertowym w branży
architektonicznej, nie tworząc przy tym dodatkowego działu tego kosztorysu, ale uwzględniając
cenę wyposażenia w cenie całego działu. Na tę okoliczność Przystępujący złożył stosowne
oświadczenie w formularzu oferty ( pkt 11), że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (...). Ponadto Zamawiający w treści SIWZ (str.
19 Rozdział 12 pkt. 9) dopuścił następującą sytuację: „W przypadku braku kosztorysu ofertowego na
dany: element, obiekt, branżę, roboty te należy wykonać w okresie przewidzianym w harmonogramie, natomiast
płatność nastąpi po wykonaniu i odbiorze całego elementu w stu procentach (bez możliwości płatności etapowej)
bądź przy fakturze końcowej.” Tym samym, brak wydzielenia z ceny ryczałtowej - części kosztorysu
na dany element, obiekt lub branżę skutkuje co najwyżej brakiem możliwości zapłaty za dany
element, obiekt branżę zgodnie z harmonogramem. Taka płatność możliwa jest dopiero po
wykonaniu i odbiorze całego elementu w stu procentach lub przy fakturze końcowej.
Zarzuty Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił w swoim kosztorysie
wyceny elementów wyszczególnionych w załączniku nr 6 do SIWZ są nieuzasadnione i
nieudowodnione przez Odwołującego. Przystępujący zwrócił uwagę, że zapisy rozdziału 12
SIWZ ustalają sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym cena obliczona przez
Przystępującego jest całkowicie prawidłowa, a kosztorys ofertowy zgodny jest z
poniższymi zapisami i wymaganiami Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie 5
maja 2010 (data zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej oraz ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia 2010 r., w
którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych:
skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem ustawowego terminu, to podlega ono
rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania: w razie uznania
zarzutów odwołania wykonawca wybrany w postępowaniu podlegałby wykluczeniu, względnie
oferta uznana dotychczas za najkorzystniejszą podlegałaby odrzuceniu, a w takim wypadku oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejszą spośród złożonych w postępowaniu.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z
następujących powodów:
1. W zakresie postawionego zarzutu, iż wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach powinien
zostać wykluczony, w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
uwagi na niespełnienie warunku w zakresie dysponowania osobami, do pełnienia funkcji
kierowników robót, posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi m.in. z
branży telekomunikacyjnej, stwierdzić należało, że postawiony przez Odwołującego zarzut nie
znalazł potwierdzenia. Zamawiający we wskazanym zakresie postawił wymóg w rozdziale 5 pkt 1
3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia spełniali łącznie warunki określone w art.. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W pkt 2.2 a) i b) rozdziału 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zastrzegł, że uzna spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
Wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą która będzie pełnić funkcję kierownika budowy -
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -
budowlanej bez żadnych ograniczeń oraz co najmniej 3 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy; a także osobami które będą pełnić funkcję kierowników robót,
posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych;
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
telekomunikacyjnej; drogowej. Z brzmienia przytoczonego zapisu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika, że Zamawiający w odniesieniu do postawionego wymagania
uznawał za wystarczające przedstawienie w ofercie wykonawcy osoby posiadającej jakiekolwiek
uprawnienia w zakresie specjalności telekomunikacyjnej. Wniosek powyższy płynie z zestawienia
wymagań zawartych w odniesieniu do osoby zaproponowanej na stanowisko kierownika budowy,
co do której wyraźnie wskazano, że ma posiadać uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez żadnych ograniczeń, podczas gdy w
odniesieniu do kierowników robót w pozostałym zakresie, w tym także w odniesieniu do
specjalności telekomunikacyjnej takiego zastrzeżenia nie uczynił. Pozwala to wnioskować, że dla
osoby, mającej zajmować funkcję kierownika robót w zakresie specjalności telekomunikacyjnej
Zamawiający uznawał za wystarczające posiadanie jakichkolwiek uprawnień z tego zakresu,
niezależnie od tego, czy są one pełne czy też ograniczone.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – wyznacza ona
z jednej strony wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia ramy, jakie ma spełniać
oferta, wymagania jakie muszą zostać zaoferowane by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych
ofert. Z tego względu, przytoczone wyżej przepisy należało interpretować tak, jak wskazuje na to
ich brzmienie i okoliczności: jeśli Zamawiający w sposób ogólny postawił wymaganie, by
wykonawca dysponował osobą na stanowisko kierownika robót w zakresie specjalności
telekomunikacyjnej, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności telekomunikacyjnej to należało uznać że wskazane wymaganie zaspokaja posiadanie
przez zaproponowaną osobę uprawnień w wymaganej specjalności, niezależnie od zakresu tych
uprawnień.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że przepisy dotyczące uprawnień budowlanych we
wskazanym zakresie zmieniały się kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania wymienić
należy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U.95.120.581), w którym wskazano, że
uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w
zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, oraz telekomunikacji radiowej (§ 2 Rozporządzenia), przy czym uprawnienia te
mogły być wydawane do projektowania, kierowania robotami budowlanymi, lub projektowania i
kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalizacjach w ramach specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, oraz radiowej, dotyczącej
obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów
radiokomunikacyjnych (§ 4 Rozporządzenia);
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.95.8.38 z późn. zm.), które przewidywało, że
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą; uprawnienia
budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z

obiektem budowlanym w zakresie: telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia
liniowe oraz urządzenia stacyjne; a także telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i
telewizji naziemnej oraz nadawcze i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia
budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie: telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia
liniowe; telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak
urządzenia stacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich
jak nadawcze i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej (§ 22
Rozporządzenia).
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.06.83.578 z późn. zm.), przyjmuje, że
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, zaś
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie uprawniają
do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu
budowlanego, takiego jak: lokalne linie i instalacje (§ 22 Rozporządzenia).
Z powyższego zestawienia wynika, że zakres uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało się także pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Wobec zmieniającego się zakresu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności telekomunikacyjnej a także zakresu ograniczeń, przy braku sprecyzowania
dokładniejszych wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało uznać, że
spełnieniem postawionego warunku będzie posiadanie jakichkolwiek uprawnień z zakresu
telekomunikacji, tak w pełnym jak ograniczonym zakresie, uzyskanych na podstawie
którychkolwiek spośród wymienionych wyżej przepisów. Gdyby Zamawiający oczekiwał

szczególnych uprawnień telekomunikacyjnych winno to znaleźć wyraz w brzmieniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Firma MIRBUD SA, w załączniku nr 4 do SIWZ, wskazała, że osobą posiadającą
uprawnienia z zakresu branży telekomunikacyjnej jest osoba, która posiada uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych,
uzyskane na podstawie decyzji Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej Głównego
Inspektora z dnia 1 kwietnia 1999r. na podstawie - Rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10
października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (vide:
dowód z decyzji z dnia 1 kwietnia 1999r.). Należało zatem uznać, że spełniony został w tym
zakresie postawiony warunek dysponowania osobą która będzie pełnić funkcję kierownika robót,
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej.
Nie sposób dalej uznać, za trafną argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, iż
wykonawca winien posłużyć się osobą lub osobami posiadającymi uprawnienia zarówno z
zakresu telekomunikacji radiowej jak i telekomunikacji przewodowej, co ma być konsekwencją
faktu, że z treści Specyfikacji Technicznej Instalacji Logicznej TOM E5-ST Opis struktury sieci pkt 6.1
oraz Opis wyposażenia centrali telefonicznej pkt 6.3, Przedmiaru sieci strukturalnej i centrali telefonicznej TOM
E5-P poz. 49, Zestawienia elementów centrali pkt 13 Opisu technicznego Projektu wykonawczego Instalacji
logicznej (TOM E-5) wynika, że zakres robót obejmował montaż dziesięciu stacji bazowych
przeznaczonych do łączności bezprzewodowej (radiowej) dla instalacji telefonicznej, będącej
częścią składową instalacji logicznej, a przez to, że realizacja przedmiotowego zamówienia
wymaga specjalistycznej wiedzy (uprawnień) z zakresu telekomunikacji bezprzewodowej.
Zamawiający wykazał, że zakresem zamówienia nie są objęte roboty budowlane obejmujące
zastosowanie uprawnień w telekomunikacji radiowej: wskazywane elementy prac dotyczą centrali
bezprzewodowej, co pozostawiono podmiotowi, który będzie dokonywał montażu przyłącza
telekomunikacyjnego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział 3 Opis przedmiotu
zamówienia pkt 8), Zamawiający podał, że zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje
następujących elementów robót budowlanych ujętych w projekcie budowlanym i wykonawczym:
(…) wykonania przyłącza telekomunikacyjnego. Zamawiający wykazał także, że dla prawidłowej
realizacji zadania nie było potrzebne w ogóle dysponowanie aż tyloma specjalistami –
kierownikami robót odpowiednich specjalności, ale wymagał dysponowania osobami z
odpowiednich zakresów po to, by mieć pewność, że zamówienie będzie zrealizowane
prawidłowo i bez zakłóceń.

Nietrafną jest także argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą w analogicznym stanie
faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. 1329/10 wyrokiem z dnia 14 lipca
2010r. uznała, że zmiana przepisów w zakresie uprawnień budowlanych, polegająca na
rozszerzeniu ich zakresu powoduje, że wykonawca powinien wylegitymować się szerszymi
uprawnieniami aniżeli posiadane na podstawie wcześniejszych przepisów. Dostrzeżenia jednak
wymaga, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, stany faktyczne obu spraw nie są analogiczne;
orzeczenie powołane przez Odwołującego dotyczyło sytuacji, gdy pierwotnie nadane
uprawnienia, pod rządami wcześniejszych przepisów nie obejmowały pewnego zakresu a zaś
później wprowadzone regulacje takie uprawnienia rozszerzyły, podczas gdy zagadnienie będące
przedmiotem rozpoznania w tej sprawie koncentruje się na zakresie wymagania zawartego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: czy były nim objęte jakiekolwiek uprawnienia
telekomunikacji czy też te najpełniejsze.
Z powyższych względów należało uznać, że zawarte w ofercie wykonawcy MIRBUD S.A.
w Skierniewicach dokumenty na potwierdzenie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, wyczerpują postawione
przez Zamawiającego wymaganie, a wykonawca nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. W zakresie zarzutu, że oferta MIRBUD S.A. w Skierniewicach winna ulec odrzuceniu w
oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ponieważ Wykonawca nie przedstawił wszystkich
dokumentów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podkreślenia
wymaga, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz treścią rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2009r., Nr 226, poz. 1817), podstawę potwierdzenia przez wykonawcę dysponowania osobami
posiadającymi uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia, stanowiły: wykaz osób
sporządzony według załącznika nr 4 „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że osoby wymienione w wykazie osób posiadają
wymagane uprawnienia, stanowiące załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, opracował specyfikację
istotnych warunków zamówienia, w której opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym w
odniesieniu do podmiotów trzecich, z których wykonawca będzie korzystał w trakcie realizacji
zamówienia postawił wymóg, (Rozdział 6 pkt 1), że jeżeli Wykonawca będzie polegał na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków, zobowiązany będzie również złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający podał, że jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w pkt. Rozdziale 6 ust. 1 pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, polegać będzie na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, wykonawca jest obowiązany do przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, wymienionych w rozdziale 6 ust. 2 pkt 1-6
specyfikacji. We wskazanej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
enumeratywnie wymienił, jakiego rodzaju dokumentów będzie żądał, to jest: oświadczenie
podmiotu (podwykonawcy) wskazanego w art. 24 ustawy, aktualnego odpisu z właściwego
rejestru (tj. KRS lub zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia z Urzędu
Skarbowego o niezaleganiu w płaceniu podatków, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub KRUS o niezaleganiu opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Odwołujący, do swojej oferty załączył Wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, w którym wymienił między innymi osoby, które miały pełnić funkcje: kierownika
robót telekomunikacyjnych oraz kierownika robót drogowych. W wykazie w odniesieniu do
każdej z osób wskazano w ostatniej kolumnie „Udostępnienie osoby na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp (deklaracja dyspozycyjności)”. Dla każdej z tych osób zostały załączone deklaracje współpracy o
treści: „Ja niżej podpisany (…) oświadczam że w przypadku uzyskania zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania przez firmę MIRBUD S.A. ul. Unii Lubelskiej 18, 96-100 Skierniewice zobowiązuję
się do podjęcia z nią współpracy i pełnienia obowiązków przewidzianych na stanowisku kierownika robót
telekomunikacyjnych (i odpowiednio: kierownika robót drogowych) przez okres potrzebny dla prawidłowego
wykonania zamówienia: «Budowa Oddziału Celnego w Tomaszowie Lubelskim». Jednocześnie oświadczam, że
spełniam wymagania określone SIWZ dla ww. stanowiska”.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
nadanym nowelą, „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego
przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Zamawiający może wymagać od wykonawców, którzy przy wykonywaniu zamówienia będą
polegali na zasobach podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych złożenia dokumentów podmiotowych, jak oświadczenie podmiotu
(podwykonawcy) wskazane w art. 24 ustawy, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj. KRS lub
zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o
niezaleganiu w płaceniu podatków, zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
KRUS o niezaleganiu opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualna informacja z
Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający w spornej sprawie postawił rzeczone wymaganie,
przy czym wykonawca MIRBUD SA w Skierniewicach wskazał, że do realizacji zamówienia
zamierza skorzystać na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych z
potencjału dwóch osób (mającej pełnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych oraz
osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych), nie załączył jednak wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów określonych w pkt. 2 Rozdziału 6 SIWZ.
Istotne jest jednak w analizowanym zakresie, że mimo wewnętrznej sprzeczności w
ofercie Odwołującego, w której z jednej strony, w wykazie osób wyszczególniono osoby do
zajmowania funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych i kierownika robót drogowych z
podaniem, że wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach dysponuje tymi osobami na
podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś z załączonych
deklaracji wynika, że osoby te podjęły się współpracy z wykonawcą na zasadzie swojej własnej,
samodzielnej decyzji, osobiście dokonały dyspozycji sobą deklarując zawarcie z wykonawcą
porozumień, a nie zostały udostępnione przez podmiot trzeci, należało przyjąć, że w tym
wypadku obie osoby zadeklarowały udostępnienie samych siebie, co wskazuje na bezpośrednie
dysponowanie prze wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a nie na powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego na podstawie art.
26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący podał, że obie osoby, prowadzące działalność gospodarczą zadeklarowały
udostępnienie samych siebie, co wskazuje na bezpośrednie dysponowanie osobą zdolną do
wykonania zamówienia, a nie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Potwierdzeniem
powyższego były oświadczenia Przystępującego na rozprawie, zgodnie z którymi ze wskazanymi

do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych oraz kierownika robót drogowych
osobami na stałe współpracuje na wielu budowach na podstawie umów cywilnoprawnych; przy
czym pomimo, że w wykazie osób wskazano dysponowanie osobami na podstawie art. 26 ust. 2
b ustawy, to osoby te dysponowały samymi sobą ponieważ są osobami fizycznymi. Przystępujący
przekonująco wykazał na rozprawie, że wskazanie w wykazie osób dysponowania na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy wynikało z działania zmierzającego do uniknięcia zarzutu podania
nieprawdziwych informacji, tj. wskazania osób bez ich wiedzy i było wynikiem zwykłego błędu.
Dano wiarę wskazanym wyjaśnieniom Przystępującego, uznając że dowodzą one o
dysponowaniu przez Przystępującego osobami jako własnym potencjałem, co czyniło zbędną
konieczność złożenia dokumentów: oświadczenia podmiotu (podwykonawcy) wskazanego w art.
24 ustawy, aktualnego odpisu z właściwego rejestru (tj. KRS lub zaświadczenia z ewidencji
działalności gospodarczej, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płaceniu
podatków, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub KRUS o niezaleganiu
opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego.
Podał dodatkowo Przystępujący, że nie zakładał umowy o podwykonawstwo z osobami
wskazanymi na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych i kierownika robót
drogowych; oferta Przystępującego nie przewidywała podwykonawstwa.
W oparciu o powyższe należało uznać że wskazanie w ofercie Przystępującego osób do
pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych oraz kierownika robót drogowych
nastąpiło nie w charakterze udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, ale osoby te stanowią zasób, którym wykonawca
dysponuje bezpośrednio na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym złożenie w
stosunku do tych osób dokumentów takich jak oświadczenie podmiotu (podwykonawcy)
wskazane w art. 24 ustawy, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj. KRS lub zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w
płaceniu podatków, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub KRUS o
niezaleganiu opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego nie było w ogóle wymagane.
Nie potwierdził się zatem, wbrew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania MIRBUD S.A. do
uzupełnienia dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.

3. W zakresie zarzutu odwołania, że harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony przez
Wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach nie odpowiada treści SIWZ, dostrzec należało, że
w pkt. 10 Rozdziału 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał, że „w
2010 r. ma zabezpieczone środki finansowe na realizację inwestycji w wysokości 5.000.000 zł. ( słownie: pięć
milionów złotych) z czego ok. 97 % tj. ok. 4.850.000 zł. planuje się przeznaczyć na płatność za roboty
budowlane. W związku z powyższym Wykonawca jest zobowiązany sporządzić na etapie składania oferty
harmonogram rzeczowo- finansowy w taki sposób i tak realizować roboty budowlane, aby była możliwość pełnego
wykorzystania tych środków. Harmonogram rzeczowo - finansowy, może być korygowany przez Zamawiającego z
udziałem Wykonawcy, bez zmiany terminów końcowych poszczególnych elementów, w zależności od posiadanych
środków finansowych w danym roku.”. W pkt 9 rozdziału 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający podał natomiast, iż „kosztorysy ofertowe oraz harmonogram rzeczowo -
finansowy będą miały dla zamawiającego charakter informacyjny o cenach jednostkowych robót i będą pomocne
przy etapowym rozliczaniu inwestycji. W przypadku braku ofertowego na dany: element, obiekt, branżę, roboty te
należy wykonać w okresie przewidzianym w harmonogramie, natomiast płatność nastąpi po wykonaniu i odbiorze
całego elementu w stu procentach (bez możliwości płatności etapowej) bądź przy fakturze końcowej.
Harmonogram rzeczowo-finansowy, będzie pomocny dla Zamawiającego przy planowaniu i zabezpieczaniu
środków finansowych na poszczególne terminy realizacji oraz przy kontroli stanu zaawansowania inwestycji.”.
Poddając ocenie zaprezentowany wyżej zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(rozdział 12 pkt 10) dostrzec należało, że istotnie, Zamawiający niefortunnie posłużył się
sformułowaniem„Wykonawca jest zobowiązany sporządzić na etapie składania oferty harmonogram
rzeczowo- finansowy (…)”, który mógłby nasuwać wykonawcom obowiązek takiego skonstruowania
ofert, by rozpisać planowane w 2010r. i następnych latach roboty w ujęciu finansowym na
wymaganą kwotę, niezależnie od obiektywnej możliwości wykonania takich robót. Niemniej
jednak, kontekst analizowanego zapisu nakazuje uznać, że ma on znaczenie raczej postulacyjne,
pomocnicze dla wykonawców, aniżeli mające służyć zobligowaniu wykonawców do złożenia
ofert zawierających harmonogramy rzeczowo – finansowe opatrzone wprawdzie o wskazane
kwoty ale nierealne.
Przemawiają za powyższym wnioskiem następujące okoliczności:
- zestawienie wspomnianego zapisu z pozostałymi zapisami specyfikacji, wzoru umowy (§ 2
wzoru umowy), z których niezbicie wynika, iż harmonogram rzeczowo – finansowy ma charakter
elastyczny, podlega zmianom, a przede wszystkim jest nierozłącznie związany ze stopniem
realizacji zadania a nie ma być tylko abstrakcyjnym planem sporządzonym w oderwaniu od
postępu prac i nieuwzględniającym realiów procesu budowlanego;

- konieczność sporządzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego z uwzględnieniem realnych
założeń, w taki sposób, który umożliwi w sposób wiarygodny przewidzieć planowane roboty i
umiejscowić je w czasie w powiązaniu z odpowiednimi wydatkami. Harmonogram rzeczowo –
finansowy na etapie składania ofert może bowiem być co najwyżej pewnym planem, projekcją
zakładanych robót i wydatków z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe
określenie w jakim czasie nastąpi rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia
postępowania, daty zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń niepewnych
takich jak niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót.
Potwierdzeniem tej oceny są zapisy projektu umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (§ 2 Termin i warunki wykonania przedmiotu umowy): „Wykonawca
najpóźniej w dniu podpisania umowy, przedstawi Zamawiającemu szczegółowy Harmonogram rzeczowo-
finansowy z podziałem miesięcznym realizacji robót z ujęciem poszczególnych elementów, który będzie zgodny z
Harmonogramem rzeczowo-finansowym załączonym do oferty Wykonawcy i bardziej wobec niego szczegółowy;
Harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący załącznik nr 3 do umowy, jest dokumentem zobowiązującym
Wykonawcę do dotrzymania terminów realizacji poszczególnych elementów robót w nim zawartych od momentu
przekazania terenu budowy; Harmonogram rzeczowo-finansowy, może być w miarę potrzeb Zamawiającego
zmieniony, przede wszystkim z uwagi na możliwości finansowania inwestycji przez Zamawiającego. Zmieniony
harmonogram w zakresie dokonanych zmian zastępuje z określonym dniem dotychczasowe postanowienia
harmonogramu, bez konieczności zmiany treści umowy; Ustalony umową termin realizacji poszczególnych
elementów oraz zakończenia wszystkich robót obejmuje również usunięcie wad i usterek stwierdzonych przy
odbiorach przedmiotu umowy i odbiorze końcowym; Wykonawca przystąpi do realizacji przedmiotu umowy z
dniem protokolarnego przekazania przez Zamawiającego terenu budowy oraz dziennika budowy, które powinno
nastąpić w terminie do 7 dni roboczych od daty zawarcia umowy; Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia
oraz zakończenia realizacji prac poszczególnych głównych elementów robót objętych niniejszą umową, o których
mowa w § 1 ust. 2 w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym; Przekroczenie przez
Wykonawcę zakresu finansowego robót określonego w harmonogramie Rzeczowo- Finansowym może spowodować
opóźnienie w płatnościach dla Wykonawcy. W takim wypadku nie będą naliczane odsetki za przekroczenie
terminu płatności.”
Dyspozycje zamawiającego co do sporządzenia harmonogramu będą zatem powodowały
konieczność korygowania harmonogramu na etapie realizacji robót. Powyższe okoliczności
świadczą, że harmonogram nie ma charakteru niezmiennego i będzie podlegał korektom,
stosownie do zaistniałych okoliczności w trakcie realizacji inwestycji.
Tym samym, co do harmonogramu rzeczowo – finansowego należy – w zakresie jego treści –
przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie

zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią. W przeciwnym wypadku
należałoby uznać, że harmonogram rzeczowo – finansowy mógłby być jedynie przejawem swego
rodzaju „kreatywności księgowej”, byleby tylko wypełnić zakreślone przez Zamawiającego ramy
finansowe (tu: wykorzystanie założonej w budżecie na 2010r. kwoty 4.850.000 zł na roboty
budowlane). Harmonogram rzeczowo – finansowy został zaś wyraźnie odniesiony do realizacji
robót i na tę kwestię położono akcent w treści zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie wskazano: „Wykonawca jest zobowiązany sporządzić na etapie składania oferty
harmonogram rzeczowo- finansowy w taki sposób i tak realizować roboty budowlane (…)
Tym samym należało uznać, że załączony do oferty Harmonogram rzeczowo – finansowy miał
być, w zamierzeniach Zamawiającego w pierwszym rzędzie realny, to jest sprzężony z zakresem
rzeczywiście zaplanowanych i wykonywanych robót, a nie stanowić tylko plan natury finansowej
pozostający w oderwaniu od wykonywanych robót i od rzeczywistej możliwości ich wykonania.
Skoro termin rozpoczęcia robót nie był możliwy do określenia (ten bowiem zależy od
zakończenia postępowania o zamówienie publiczne i od momentu zawarcia umowy) to i
harmonogram rzeczowo – finansowy musiał być traktowany jako dokument o znacznym stopniu
założeń i elastyczności, zarówno jeśli chodzi o terminy rozpoczęcia poszczególnych robót, ich
zakresy jak i będące ich następstwem przyporządkowane tym robotom kwoty.
Nie ulega wątpliwości, jak to podnosi Odwołujący, że z treści harmonogramu załączonego do
oferty MIRBUD S.A. wynika jednoznacznie, że do końca roku 2010r. (tj. w I i II kwartale
realizacji inwestycji) Wykonawca zamierza wykonać roboty budowlane na kwotę nie
przekraczającą 2.759.122,92 zł. Jednak, z powodów wskazanych wyżej, wskazane odstępstwa od
wymagań Zamawiającego nie mogą skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Powyższe
powoduje, że należało uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD S.A. pomimo
tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ.

4. Nie potwierdził się także zarzut Odwołującego, zgodnie z którym kosztorys ofertowy
przedstawiony przez Wykonawcę MIRBUD S.A. nie spełnia wszystkich wymogów
przewidzianych w SIWZ, w zakresie elementów wyposażenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podjął swoje rozstrzygnięcie, przyjmując, iż
po pierwsze, przedmiar robót, a zatem i kosztorys ofertowy stanowi dokument pomocniczy w
stosunku do projektu i specyfikacji technicznych, po drugie, iż w przedmiotowym postępowaniu
przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe.

W analizowanym postępowaniu, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
podał, że „Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu rozumianego zgodnie z art. 632 ustawy z 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) za zakres robót objęty projektem budowlanym i
projektem wykonawczym wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych z
uwzględnieniem zapisów w SIWZ. Cenę oferty należy podać do dwóch miejsc po przecinku w złotych polskich
cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT (zgodnie z formularzem oferty). Cena ryczałtowa oferty będzie
musiała zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu.”.
Wskazał nadto Zamawiający, że: „Podstawą do określenia (skalkulowania) ceny oferty Wykonawcy będą
kosztorysy ofertowe sporządzone przez Wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej dla wszystkich elementów
robót. Wykonawca tworzy kosztorysy ofertowe dotyczące poszczególnych obiektów i w poszczególnych branżach,
wzorując się na układzie i podziale przedmiarów załączonych do SIWZ. Proponuje się główny podział na trzy
elementy tj.: zagospodarowanie terenu, budynek biurowo-magazynowy, budynek portierni. Wykonawca tworzy
kosztorysy ofertowe w poszczególnych branżach dla ww elementów, wyceniając pozycje przedmiarowe w wersji
uproszczonej z podaniem tylko i wyłącznie wartości bez podatku VAT. Następnie sumuje wartości netto
kosztorysów ofertowych wszystkich branżach i obiektach. Do wyliczonej całkowitej kwoty netto dodaje wartość
podatku VAT. Tak wyliczoną cenę z podatkiem VAT Wykonawca zamieszcza w ofercie.”
Podkreślenia w tym miejscu wymagało, że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, Zamawiający opisał za pomocą dokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych (załączonych do SIWZ).
Stwierdzić należy, że przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on
determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót
zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu
kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter
dokumentu pomocniczego, którego znaczenie sprowadza się do czynności skalkulowania
kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, które składają się na
zamówienie. Taki też charakter wskazanemu przedmiarowi nadał Zamawiający w tym
postępowaniu (vide: rozdział 12 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Nie można przyjąć, by w przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót obejmował
pełny zakres prac, ponieważ oprócz pozycji w nim uwzględnionych, należało ująć inne
wynikające ze specyfikacji (elementy wyposażenia) – zresztą zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wyraźnie dopuścił wszelkie ingerencje w zakresie opracowywanego na

podstawie tego przedmiaru kosztorysu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zastrzegł, że przedmiar robót i sporządzony w oparciu o niego kosztorys mają
obrazować wszystkie prace, materiały, bez możliwości jakichkolwiek odstępstw, zaś ujęcie
któregokolwiek z materiałów lub prac w taki sposób, że nie będzie ono możliwe do
zidentyfikowania w kosztorysie (np. poprzez zagregowanie ich w ramach ogólniejszych pozycji)
będzie uznane za równoznaczne z oświadczeniem, że te elementy nie są częścią oferty i że
wykonawca w takim wypadku wyraża zamiar niewykonania prac we wskazanym zakresie czy też
niezastosowania wymaganych materiałów, urządzeń. Przeciwnie – zamawiający zastrzegł znaczny
stopień swobody w prezentacji robót, materiałów, urządzeń w kosztorysie, przy czym wskazane
ujęcie lub pominięcie w kosztorysie nie jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania
robót w sposób wymagany treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączoną
do niej dokumentacją. Wykonawca zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z
treścią dokumentacji, w tym do uwzględnienia elementów wyposażenia wymienionych w
załącznik 6 do specyfikacji. Co więcej, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (vide: rozdział 12 ust. 3) wyraźnie przewidział skutek niezamieszczenia w kosztorysie
jakiejkolwiek z wymaganych pozycji: „W przypadku nie ujęcia przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym
elementów robót zawartych w Projekcie Budowlanym lub Wykonawczym oraz Specyfikacji Technicznej Odbioru i
Wykonania Robót, Wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia za te elementy robót i traktowane
one będą jako ujęte w cenie ryczałtowej zamówienia.”.
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie pewnych
elementów (vide: rozdział 3 ust. 5 i 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak
przykładowo elementy wyposażenia, nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przeprowadzone postępowanie wykazało, że wykonawca MIRBUD S.A. w
Skierniewicach zaoferował wykonanie zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. Istotnie,
jego oferta, co należy podkreślić, sporządzona w oparciu o opisane wyżej wskazania
zamawiającego, w zakresie załączonego kosztorysu szczegółowego, nie wymieniała wprost
elementów wyposażenia opisanego załączniku 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niemniej zostało wykazane, że ich wykonanie było objęte oświadczeniem o zamiarze wykonania
również tych elementów. Skoro, jak wskazano wyżej, Zamawiający dopuścił swobodę w zakresie
ingerencji przez wykonawców w przedmiar robót, wskazał skutek nieujęcia pozycji w

kosztorysie, a dodatkowo ustalił za wykonanie zamówienia cenę ryczałtową to brak było podstaw
do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nieujęcia wskazanych pozycji w kosztorysie.
Dalej istotne jest, że Zamawiający ustalił jako zasadę w postępowaniu cenę o charakterze
ryczałtowym. Wprawdzie wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), zaś Kodeks
cywilny, w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii wynagrodzenia
ryczałtowego, to przyjąć należy, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła.
Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Zatem cena ryczałtowa to cena ustalona za całość zamówienia, na podstawie
dokumentacji projektowej, a przedmiary mają jedynie znaczenie pomocnicze. Z tego też powodu
nawet w sytuacji braku w kosztorysie szczegółowym niektórych elementów nie można uznać, że
wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa
określa treść i przedmiot zamówienia.
Przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena rozmiaru, a co za tym idzie
kosztów robót należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko. W przypadku ceny ryczałtowej
przedmiar robót pozostaje elementem dokumentacji technicznej i służy do opisania przedmiotu
zamówienia. Jest to jednak dokument zamawiającego, który wyznacza wykonawcom zakres
informacyjny opracowanego na podstawie tego przedmiaru kosztorysu. Jeśli jednak przedmiar
ten nie ma charakteru sztywnego, dopuszczono odstępstwa od niego in plus, in minus,
dodawanie, ujmowanie, łączenie pozycji, to nie sposób przypisywać opracowanemu na jego
podstawie kosztorysowi znaczenia oświadczenia o tym, co będzie przedmiotem świadczenia
takiego wykonawcy. Brak w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że nieujęcie pewnych
pozycji (skumulowanie ich pod innymi pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze
niewykonania pewnych prac/zastosowania materiałów świadczącym o niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Nie potwierdził się zatem, brew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania MIRBUD S.A. do złożenia
wyjaśnień, w którym miejscu kosztorysu ofertowego wykonawca ten uwzględnił wyposażenie
wskazane w załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się – ze wskazanych wyżej względów -
naruszenia w działaniach zamawiającego przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3, art. 24 ust. 2
pkt. 4 i ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………