Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1492/10
POSTANOWIENIE
z dnia 28 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Dziuban Agata

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 lipca 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 16 lipca 2010 r. przez Dako Polska Sp. z o.o.
ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku,
ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Dako Polska Sp.
z o.o. ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 319 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy trzysta
dziewiętnaście złotych zero groszy) przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk na rzecz Dako Polska Sp. z o.o.
ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1492/10


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości
przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759), zwanej dalej Pzp, na dostawę odczynników do przeprowadzania barwień
immunohistochemicznych na preparatach histologicznych i cytologicznych wraz z dzierżawą
aparatu do barwień. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 2010/S 48-070649 w dniu 10 marca 2010 r.
Dnia 7 lipca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawcę Dako Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni (odwołującego) o odrzuceniu jego oferty w zakresie Pakietu nr 1 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, iż treść oferty jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wykonawca Dako Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania wezwania Dako Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów potwierdzających przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 26 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
2) zaniechania wezwania Dako Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, w sposób skonkretyzowany, precyzyjny, pozwalający na rzetelne, pełne
i wyczerpujące wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego odnośnie zgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając naruszenie art. 87
ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
3) odrzucenia oferty Dako Polska Sp. z o.o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 7 ust. 1 Pzp,
4) unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1 z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
Odwołujący zażądał w odwołaniu nakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu nr 1,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 1,

- powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w zakresie
Pakietu nr 1, w tym wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 i art.
87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż na skutek naruszeń przepisów ustawy przez zamawiającego,
oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na skutek
wezwania do wzięcia udziału w tym postępowaniu, skierowanego przez zamawiającego do
tego wykonawcy w dniu – jak wynika z treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego – 16 lipca 2010 r., zgłosił w dniu 19 lipca 2010 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał,
iż posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego albowiem
oczekuje, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie
prowadzone zgodnie z prawem, a działania odwołującego zmierzają do wymuszenia na
zamawiającym zachowania sprzecznego z ustawą, toteż oponowanie przeciwko tej praktyce
jest w pełni uprawnione i celowe.
W dniu 27 lipca 2010 r. odwołujący wniósł opozycję przeciw przystąpieniu Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
którą poparł również w toku posiedzenia zamawiający. Odwołujący podniósł, że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, a wykonawca
ten nie wniósł odwołania wobec tej czynności. W związku z powyższym, decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty stała się ostateczna, a wykonawca utracił status
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego
zgłaszający przystąpienie nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego. Zdaniem odwołującego interes w rozumieniu art. 185 ust. 3 Pzp nie
może uprzywilejowywać wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w stosunku do wykonawcy
odwołującego się, który musi legitymować się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. interesem w uzyskaniu danego zamówienia. Odwołujący uznał, podane przez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. uzasadnienie zgłoszenia przystąpienia za nieprzekonujące.
Powołał się na opinię zamieszczoną na stronie internetowej UZP, zgodnie z którą
wykonawca wnoszący odwołanie (środek ochrony prawnej) „nie może powoływać się na
interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia, przewidywanego w przyszłości”.
Odwołujący podkreślił, iż w zgłoszeniu przystąpienia wykonawca nie powołał się nawet na to,
iż utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania pozwoli mu złożyć kolejną
ofertą w ponownym przetargu i odzyskać szansę na uzyskanie zamówienia.

W dniu 28 lipca 2010 r. po rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron zamawiający
złożył ustnie do protokołu oświadczenie, iż uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte
w odwołaniu, zgodnie z żądaniami odwołującego.


Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 3 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.


Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w niniejszej sprawie, tj. Roche Diagnostics Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie uzyskał przymiotu formalnoprawnego uczestnika
postępowania odwoławczego, w świetle art. 185 ust. 3 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego
przepisu wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Izba w toku posiedzenia stwierdziła, że przystępujący Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o. nie ma interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
zamawiającego, po którego stronie wykonawca przystąpił. Izba uwzględniła opozycję
przeciw przystąpieniu, zgłoszoną na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp przez odwołującego,
popartą przez zamawiającego,.
W ocenie Izby, Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie wykazał, iż uzyskanie
rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu na korzyść zamawiającego, daje wykonawcy
korzyści w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod
uwagę fakt, że oferta tego wykonawcy została ostatecznie odrzucona. W ocenie Izby,
występowanie w celu obrony normy ogólnej co do przestrzegania prawa nie wyczerpuje
przesłanki posiadania interesu w przystąpieniu do jednej ze stron postępowania. Ponadto,
zdaniem Izby, w odniesieniu do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie musi istnieć
obiektywna potrzeba (interes) uzyskania określonego rozstrzygnięcia w danym
postępowaniu na korzyść strony, do której przystępuje. W toku niniejszego postępowania
zostało uprawdopodobnione, iż przystępujący po stronie zamawiającego Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. takiej obiektywnej potrzeby nie wykazał.
Biorąc powyższe pod uwagę, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
należało uznać zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przez firmę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. za nieskuteczne. Tym
samym przystępujący nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie.

W tym stanie sprawy, uwzględniając okoliczność, iż zamawiający po otwarciu
posiedzenia ustnie do protokołu uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu, zgodnie
z żądaniami odwołującego, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp - umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie. Zgodnie z art. 186 ust. 3 zdanie drugie w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.


Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp
w związku z art. 186 ust. 3 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę treść
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b w związku z § 5 ust. 1 pkt 1 zdanie drugie rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu po rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza
koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. Izba uwzględniła poniesiony przez
odwołującego koszt wpisu oraz koszt dojazdu na posiedzenie, noclegu
i opłaty skarbowej – w wysokości określonej na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy, stosownie do brzmienia § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia. Izba nie uwzględniła kwoty
3600 zł, uznając, iż oświadczenie co do wysokości wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego zawarte w „spisie kosztów” złożonym do akt sprawy nie stanowi rachunku
w rozumieniu ww. przepisu.


Przewodniczący:
………………………………