KIO 1553/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1553/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1553/10
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-
715 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300
Kutno
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: EKOBEL Schallschutz Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
Carbologoistic Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Solidarności 46, 61-696 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Via
Polonia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz Franki Fundamenty Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-
338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm:
EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa i Placidus
Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300
Kutno, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1553/10
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi reprezentowany
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie ekranów akustycznych przy autostradzie A2 na odcinku od granicy województw
wielkopolskiego/łódzkiego do węzła „Stryków” tj. od km 303+145 do km 361+000”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 22 maja 2010 r., pod nr: 2010/S 99-149400.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o. i Placidus Investments Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 lipca 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
29 lipca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 26 lipca 2010 r., złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie:
EKOBEL Schallschutz Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Carbologoistic Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Poznaniu (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum EKOBEL”). Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
W dniu 29 lipca 2010 r. po stronie Odwołującego do postępowania odwoławczego na
skutek wezwania Zamawiającego z dnia 26 lipca 2010 r. przystąpienie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal
Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Via Polonia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz Franki
Fundamenty Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie
(dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Mostostal”). Kopie przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym zawiadomienie
Zamawiający wysłał do Odwołującego drogą faksową w dniu 14 lipca 2010 r.
Odwołujący, wnosząc odwołanie, zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekobel
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
sekcji III. punkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum firm: Signalco Ltd
Sp. z o.o. z siedzibą w Liszkach oraz Safe Road Polska sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (dalej: „Konsorcjum Signalco") oraz Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, w
skład którego wchodzą firmy: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EX-POL S.A, P.P.H.U. Eurometal J. Maliszczuk z siedzibą w Warszawie oraz P.P.H.U
HURTKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Konsorcjum EXPOL-
EUROMETAL"), mimo iż Konsorcjum to złożyło nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Konsorcjum Skobel,
3) wykluczenie Konsorcjów: Signalco oraz EXPOL-EUROMETAL,
4) dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Wedle Odwołującego wskazanie kwot z dwóch odrębnych opinii bankowych nie
podlega sumowaniu gdyż, po pierwsze, dokumenty te są wystawione na jeden podmiot
(Carbologistic Sp. z o.o.), a po drugie, operacja taka byłaby sprzeczna z praktyką bankową i
celem regulacji art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz 22 ust. 4 przepisów ustawy Pzp, jak również § 1 pkt
9) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący podniósł, że celem postawienia warunku w zakresie posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej jest zbadanie sytuacji finansowej wykonawcy pod
kątem jego zdolności do należytego wykonania danego zamówienia. W praktyce oznacza to,
że wykonawca musi legitymować się posiadaniem na rachunku bankowym środków o
określonej przez Zamawiającego minimalnej kwocie lub być zdolnym do uzyskania takich
środków od banku, spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej lub podmiotu trzeciego.
Podniósł, że jeśli wykonawca posiada środki na rachunkach w dwóch odrębnych bankach to
ich wartość może być zliczana bowiem wykonawca bezpośrednio dysponuje tymi środkami i
może je „uruchomić" w celu realizacji zamówienia. Odmienna sytuacja występuje, jeśli
wykonawca nie będzie posiadał wystarczających środków na koncie i będzie musiał
wspomagać się kredytem w banku. W takim przypadku zdolność podmiotu w tym względzie
oceniana przez bank będzie zależna od jego sytuacji finansowo-ekonomicznej, w tym od już
zaciągniętych zobowiązań. Jeśli zatem PKO Bank Polski udzieliłby firmie Carbologistic na
etapie realizacji zamówienia kredytu w maksymalnej wysokości określonej w dokumencie
wystawionym 18 czerwca 2010 r. tj. 9.800.000,00 PLN to z pewnością podmiot ten nie
mógłby zaciągnąć dodatkowego kredytu w Banku Millenium na kwotę 7 min zł. Zdaniem
Odwołującego kwoty te nie mogą podlegać prostemu zsumowaniu. Przyjęcie odmiennej tezy
mogłoby jego zdaniem doprowadzić do wniosku, iż zdolność kredytowa podmiotu zależna
jest od ilości wniosków dotyczących oceny wiarygodności kredytowej skierowanych do
różnych banków przez ten podmiot.
Odwołujący podniósł, że banki w zależności od przyjętej metodologii oceniają
zdolność kredytową na różnym poziomie, dlatego dla oceny spełniania warunku powinno się
brać pod uwagę kwotę wyższą, w tym przypadku przyjętą przez PKO Bank Polski. W
przedmiotowym przypadku powyższe – w ocenie Odwołującego – także nie jest możliwe,
gdyż dokument wystawiony przez ten bank nie spełnia wymogów określonych w § 1 pkt 9)
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przepis ten wymaga, aby wykonawca przedłożył
dokument zawierający określoną informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, wystawiony był nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do
składania ofert. Przepis ten nie tylko stanowi o kwestii formalnej, jaką jest data wystawienia
dokumentu, ale także określa obowiązek, iż wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytowa muszą odnosić się do trzymiesięcznego okresu przed datą
składania wniosków lub ofert. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO.
Podniósł też, że w dokumencie wystawionym przez PKO Bank Polski jest zawarta informacja,
iż spółka Carbologistic posiada zdolność kredytową do kwoty 9.800.000 PLN, ale wg
sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r., a więc opinia ta dotyczy okresu
wykraczającego poza okres wskazany w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Tym samym – w ocenie Odwołującego - Konsorcjum Ekobel legitymuje się zdolnością
kredytową wyłącznie na kwotę 7 mln zł, a zatem nie spełnia warunku określonego w sekcji III.
pkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu i koniecznym jest tu wezwanie tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutów dotyczących ofert Konsorcjum Signalco oraz Konsorcjum EXPOL-
EUROMETAL Odwołujący wskazał, że zgodnie z warunkiem określonym w sekcji III. 2.3)
ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy powinni dysponować kierownikiem budowy, tj. osobą
mającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie
budowy dróg i która to osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez okres co najmniej 2 lat
na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy A, S lub GP, na której wykonywane były
ekrany akustyczne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Do
oferty Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL został załączony dokument zawierający informację o
doświadczeniu wskazanego w Formularzu 3.4 na stanowisko kierownika budowy pana
Andrzeja W. W dokumencie tym wskazano wyraźnie, iż w/w osoba pełniła funkcję kierownika
budowy przez okres co najmniej 2 lat na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy A,
S lub GP, na której wykonywane były ekrany akustyczne w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, w tym przez 17 miesięcy (kwiecień 2007 r. - wrzesień 2008
r.) pełniła funkcję kierownika budowy na „budowie autostrady A4 na odcinku Zgorzelec-
Krzyżowa, na której były wykonywane ekrany akustyczne - odcinek B". Odwołujący podniósł,
że inny z ubiegających się o zamówienie wykonawców, Konsorcjum Ecoacoustic w swojej
ofercie zawarło informację, iż na tym samym odcinku B - Wykroty- Krzyżowa i w okresie
pokrywającym się (kwiecień 2007 - sierpień 2009) z okresem wskazanym przez Konsorcjum
EXPOL-EUROMETAL w swojej ofercie, funkcję kierownika budowy pełnił pan Zbigniew M. Z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż kierownikiem budowy dla tego odcinka
był właśnie Zbigniew M. Pan Andrzej W. mógł być – w ocenie Odwołującego - co najwyżej
kierownikiem robót w zakresie budowy lub przebudowy ekranów akustycznych przy drogach
klasy A, S lub GP, co jest okolicznością niewystarczającą dla spełnienia przedmiotowego
warunku. Te same argumenty Odwołujący podniósł co do wykonywania funkcji kierownika
budowy w zakresie określonym w warunku, a dotyczącej rozbudowy Drogi Krajowej nr 70
Łowicz - Skierniewice, szczególnie w kontekście informacji nt. firmy dla której pracował Pan
Andrzej W. podczas realizacji tego kontraktu tj. firmy P.P.H.U. EUROMETAL Jerzy M., która
zajmuje się szeroko rozumianą działalnością w zakresie ogrodzeń i bram, w tym budową
ekranów akustycznych a nie budową, przebudową czy rozbudową dróg klasy A, S lub GP.
Odwołujący wskazała, że wykonawcą tego kontraktu była firma Mostostal Warszawa S.A.
W związku z tym, że oba powyższe kontrakty realizowane były dla Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, budowa autostrady A4 odcinek B Wykroty-Krzyżowa
dla centrali GDDKiA, natomiast rozbudowa drogi krajowej nr 70 dla Oddziału w Łodzi, który
jest jednocześnie Zamawiającym w niniejszym postępowaniu, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający ma bezpośrednią możliwość zweryfikowania tych informacji poprzez
wystąpienie i/lub zapoznanie się z dziennikami budowy prowadzonymi dla tych kontraktów,
w których są zawarte informacje na temat osób pełniących funkcję kierownika budowy.
Podkreślił, iż brak obu powyższych nieprawdziwych informacji, jak również każdej z nich z
osobna spowodowałby, iż dany wykonawca nie spełniałby przynajmniej jednego warunku
udziału w tym postępowaniu, co mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
i tym samym wypełnia przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Podobna sytuacja – zdaniem Odwołującego - występuje w odniesieniu do
Konsorcjum Signalco, które w swojej ofercie na funkcję kierownika budowy wskazało pana
Krzysztofa Pierzchałę (będącego jednocześnie Prezesem firmy Signalco Ltd sp. z o.o.), który
we wszystkich przedstawionych w ofercie kontraktach, w których brał udział pełnił te funkcje
na rzecz Signalco Ltd sp. z o.o. Firma ta zaś zajmuje się jedynie inżynierią (m.in. bariery
energochłonne, ekrany akustyczne) i elektroniką drogową (m.in. meteorologia drogowa,
pomiary i klasyfikacja ruchu drogowego) a nie budową, przebudową czy rozbudową dróg klasy
A, S lub GP. Kontrakty wykazywane jako doświadczenie Pana P. w zakresie budowy lub
przebudowy były realizowane przez firmy:
A) MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao SA,
B) Konsorcjum: Ferrovial Agroman i Budimex Dromex
C) Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. oraz MOTA- ENGIL CENTRAL EUROPĘ S.A.
D) Konsorcjum: STRABAG Sp. z o. o., oraz partnerzy PRM Mosty-Łódź oraz WPRD S.A
Powyższe okoliczności – w ocenie Odwołującego – wskazują, iż Pan Krzysztof P.
mógł być co najwyżej kierownikiem robót w zakresie budowy, przebudowy ekranów
akustycznych przy drogach klasy A, S lub GP co jest okolicznością niewystarczającą dla
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto według informacji
Odwołującego kierownikiem budowy dla kontraktu dotyczącego budowy obwodnicy Rawy
Mazowieckiej był Pan Witold G., natomiast dla kontaktu dotyczącego innego kontraktu -
Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Skarżysko-Kamienna - Występa wśród którego
znajdowała się budowa węzła drogowo-kolejowego w Skarżysku Kamiennej w ciągu DK 7 -
Pan Wojciech D.
W tym przypadku również Zamawiającym dla wszystkich powyższych kontraktów była
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad bądź jej oddziały, zatem istnieje – zdaniem
Odwołującego - bezpośrednia możliwość zweryfikowania tych informacji poprzez
wystąpienie i/lub zapoznanie się z dziennikami budowy prowadzonymi dla tych kontraktów,
w których są zawarte informacje na temat pełnienia funkcji kierownika budowy.
W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 30 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający podniósł, iż jest on
całkowicie bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący najprawdopodobniej wyciągnął
wnioski jedynie z ograniczonych fragmentów obu opinii bankowych, przedłożonych przez
Konsorcjum EKOBEL. Kompleksowa i całościowa analiza treści obu opinii, a nie wyrywkowa,
pozwala na wyciągnięcie wniosków odmiennych, tj. obie zdolności należy rozpatrywać
łącznie, obie informacje są aktualne, a to oznacza, iż wykonawca w sposób należyty wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Choć w obu opiniach, tj. tej wystawionej przez PKO jak i Millenium faktycznie znajdują się
informacje o zdolności kredytowej, to jednak zdolność ta wydaje się wynikać nie z hipotetycznej
analizy, potencjalnych założeń przeprowadzonych przez każdy z banków, a z faktu, że
dokładnie na te kwoty zdecydowanie wcześniej zostały otworzone odnawialne linie kredytowe,
każda do określonej wysokości (tj. kredyt dyskontowy z limitem, odnawialny kredyt obrotowy),
o czym w treści każdej opinii również wspominano. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych
informacji wynika zatem, że wykonawca posiada tak zdolność kredytową na kwotę 9,8 mln zł,
jak i oprócz tego kredyt odnawialny na tę samą kwotę - 9,8 min zł (analogiczne wnioski należy
wywieść w odniesieniu do opinii wystawionej na kwotę 7 min zł). Nie jest uprawnionym
wywodzenie faktu, że te kwoty są tożsame i w związku z tym, że wykonawca nie posiada
wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej.
Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż kredyt odnawialny oznacza,
że można z niego korzystać wielokrotnie. Podstawową bowiem cechą kredytu odnawialnego
jest możliwość wielokrotnego wykorzystania przyznanych przez bank pieniędzy, gdyż każda
spłata zmniejsza jednocześnie zadłużenie i pozwala ponownie dysponować spłaconymi
środkami i pozostałą resztą kredytu. Ten typ kredytu jest nieodłącznie związany z
rachunkiem oszczędnościowo-rozliczeniowym, inaczej zwanym kontem osobistym. Przez
banki traktowany jest jako usługa dodatkowa wchodząca w skład standardowego pakietu
usług oferowanych każdemu posiadaczowi. Podejmując decyzję odnośnie pobrania takiego
kredytu nie ma obowiązku podawać bankowi, na jaki cel zostanie on wykorzystany. Kredyt
odnawialny jest bowiem powiązaną z kontem osobistym określonego podmiotu stale
dostępną linią kredytową z przeznaczeniem na dowolnie wybrany cel. Jedynym warunkiem
jest nie przekraczanie górnego, określonego przez bank, limitu. Odnosząc się do specyfiki
kredytu odnawialnego stwierdzić zatem należy, iż jest ona czym innym niż czysta zdolność
kredytowa. W takiej sytuacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zdolność kredytowa
mogłaby być sumowana - te kredyty zostały już przecież udzielone - obie linie kredytowe są
już przecież otworzone i do dyspozycji wykonawcy.
Nie budzi również wątpliwości Zamawiającego aktualność obu opinii - każda z nich
odnosi się do okresu krótszego niż 3 m-ce przed datą składania ofert (15.06.2010 r. oraz
18.06.2010 r.).
W takiej sytuacji oczywistym być musi, iż nie było podstaw, by wzywać Konsorcjum
Ekobel do uzupełnienia dokumentów zawierających informacje na temat posiadanych
środków/zdolności kredytowej, a co za tym idzie nie może być mowy o naruszeniu przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że
zarzut ten również pozbawiony jest zasadności. Podniósł, że nie miał dotychczas podstaw,
by podejrzewać, iż informacje odnośnie pełnienia przez osoby wskazane tak przez
Konsorcjum Signalco jak i EXPOL-EUROMETAL na stanowisko kierownika budowy, mogłyby
mieć charakter nieprawdziwych. Nawet jednak gdyby założyć, iż kwestionowane przez
Odwołującego informacje miały charakter nieprawdziwych i tak przedmiotowy zarzut nie
mógłby zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż w świetle doktryny
zamawiający nie ma obowiązku z urzędu badać, czy wykonawca nie złożył nieprawdziwych
informacji, ani też od ręki wykluczyć takiego wykonawcy. Obowiązek badania prawdziwości
informacji, po pierwsze może zaktualizować się na każdym etapie postępowania, po drugie
kształtuje się dopiero, gdy Zamawiający poweźmie w tym względzie uzasadnione
podejrzenia, np. inny wykonawca zwrócił zamawiającemu uwagę na określone okoliczności i
przedstawił wiarygodne w tym względzie dowody lub zamawiający uzyska wiedzę na temat
informacji składanych przez wykonawców z własnych źródeł.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił dotychczas żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń -jedynie wyraził stanowisko zakładając, iż osoba wskazana w
wykazie nie pełniła w określonym czasie funkcji kierownika budowy, bo tak zdaje się wynikać
z okoliczności. Oczywistym zatem musi być, iż twierdzenia zawarte w treści odwołania oparte
są wyłącznie na domniemaniach, aniżeli na konkretnych dowodach. Odwołujący nie dowiódł
w żaden sposób, skąd posiada wiedzę na temat dotychczasowych postępowań, na które
powoływali się obydwaj wykonawcy (w tym w szczególności odnośnie nazwisk osób
pełniących w trakcie realizacji tych inwestycji funkcję kierownika budowy) i nie dowiódł tym
samym ich autentyczności. W świetle zasady, iż to na Odwołującym w takim przypadku
spoczywa ciężar dowodu, brak jest podstaw, by uznać, że mamy do czynienia ze złożeniem
przez Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, jak i Konsorcjum SIGNALCO nieprawdziwych
informacji.
Ponadto wskazał, że nie wszystkie nieprawdziwe informacje skutkują wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. Należy bowiem udowodnić, iż mają one lub mogłyby mieć one
wpływ na wynik postępowania. Również w tym wypadku to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu, którego ten, w ocenie Zamawiającego, nie przeprowadził, ograniczając się
tylko do pojedynczego stwierdzenia. W zaistniałej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, nie było
podstaw, by wykluczyć z przedmiotowego postępowania konsorcja EXPOL-EUROMETAL
jak i SIGNALCO, a zaniechując takiej decyzji w w/w zakresie Zamawiający wcale nie
naruszył dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestników, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Konsorcjum EKOBEL oraz Konsorcjum
Mostostal wypełniły wszystkie ustawowe przesłanki, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego – Konsorcjum EKOBEL po stronie
Zamawiającego, Konsorcjum Mostostal po stronie Odwołującego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba w tym względzie oddaliła wnioski Zamawiającego i Przystępującego EKOBEL
o odrzucenie odwołania, uznając, iż pełnomocnictwo z dnia 22 lipca 2010 r. uprawniające
EKONOVA Sp. z o.o. do złożenia odwołania zostało udzielone przez Placidus Investments
Sp. z o.o., co wynika nagłówka treści tego pełnomocnictwa, do działania w imieniu tego
konsorcjanta. Izba uznała także, iż pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy upoważnia również do składania
środków ochrony prawnej odnoszących się do czynności i zaniechań Zamawiającego
podejmowanych w tym postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie kwestionowanej przez niego
oferty Konsorcjum EKOBEL doprowadzi do tego, że oferta Odwołującego będzie mogła być
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zatem interes tego wykonawcy
w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw
wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty
dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej do akt sprawy przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym szczególności
uwzględniono postanowienia SIWZ oraz treść ofert: Konsorcjum EKOBEL, Konsorcjum
Signalko i Konsorcjum Expol-Eurometal oraz ofertę Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o.,
Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o. Uwzględniono również stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie w toku rozprawy oraz
na piśmie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
potwierdziły się i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów, dotyczących spełniania przez
wykonawcę Konsorcjum EKOBEL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
finansowej i ekonomicznej wykonawcy Izba ustaliła, że w tym zakresie Zamawiający określił
warunek udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku w rozdziale
1 pkt 6.2.4 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej tom I SIWZ. W pkt 7.2.5 Zamawiający
zażądał w tym przedmiocie określonych dokumentów. Zarówno opis warunku, jak i żądane
w tym przedmiocie dokumenty mieściły się w dyspozycji § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), tj. wykonawcy składający oferty w niniejszym
postępowaniu powinni byli przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Warunkiem granicznym była w tym zakresie wartość (środków finansowych / zdolności
kredytowej) nie mniejsza niż 15 mln PLN.
Konsorcjum EKOBEL przedłożyło w ramach swojej oferty dwa zaświadczenia
wystawione dla jednego z konsorcjantów Konsorcjum EKOBEL, tj. firmy Carbologistic
Sp. z o.o., potwierdzające określoną zdolność kredytową tego przedsiębiorcy.
Zaświadczenia te pochodziły od dwóch odrębnych banków, w których firma Carbologistic
Sp. z o.o. posiadała rachunek bieżący:
- pierwsze z dnia 15 czerwca 2010 r. od Millenium Bank S.A. potwierdzające, że firma
Carbologistic Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową w wysokości 7 000 000 PLN oraz
iż firma korzysta z kredytu dyskontowego z limitem 7 000 000 PLN,
- drugie z dnia 16 czerwca 2010 r. od PKO BP S.A. potwierdzające, że firma
Carbologistic Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową w wysokości 9 800 000 PLN oraz
iż firma korzysta z odnawialnego kredytu obrotowego z limitem 9 800 000 PLN.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że przedłożone opinie bankowe łącznie
potwierdzają zdolność kredytową konsorcjanta na minimalnym wymaganym poziomie
15 000 000 zł, a tym samym potwierdzają też zdolność kredytową wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w formie Konsorcjum EKOBEL, zgodnie z określonym przez
Zamawiającego opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy ustawy Pzp dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jeśli więc
wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne jest łącznie kilka podmiotów, każdy
z nich może wykazywać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, w tym także
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W analizowanym przypadku jeden
z konsorcjantów wykazał się spełnieniem warunku dotyczącego zgodności kredytowej, co
potwierdza też spełnianie warunku przez całe konsorcjum ubiegające się o zamówienie.
W ocenie Izby zasadne było również zsumowanie dwóch wartości zdolności
kredytowej dla tego konsorcjanta wykazywanej w dwóch odrębnych opiniach bankowych
wydanych dla tej firmy. Warunkiem udziału w postępowaniu jest bowiem – stosownie do
treści art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy.
Zdolność ekonomiczna i finansowa zatem stanowi tego typu warunek udziału
w postępowaniu, który ma charakter wymierny i matematycznie przeliczalny. Są to określone
dobra i wartości przeliczane na zasoby pieniężne wykonawcy bądź to w formie gotówkowej
zgromadzonej na określonym rachunku bankowym, bądź to jako potencjalna możliwość
pozyskania określonych środków pieniężnych w drodze kredytu bankowego. W tym
przypadku przepisy ustawy Pzp, jak i przywoływanego powyżej rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, nie wyróżniają odrębnego sposobu oceny - w ramach spełniania
warunku dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy - posiadanych
faktycznie na rachunku bankowym przez wykonawcę środków finansowych od oceny
zdolności kredytowej wykonawcy określanej przez bank w oparciu o różne metody jej
wyceny. Brak takiego rozróżnienia oceny spełniania wskazanego warunku udziału w tym
zakresie nie pozwala na odmienne traktowanie oceny zdolności kredytowej wykonawcy od
oceny posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych przez tego wykonawcę.
Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch
odrębnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na
tych odrębnych rachunkach bankowych, tak środki finansowe, jak i zdolność kredytowa
podlegają zsumowaniu. Podstawą przyjęcia odmiennego twierdzenia w tym zakresie byłoby
jedynie stwierdzenie, że faktycznie dokument opinii bankowych o posiadanych środkach
finansowych dotyczył de facto tych samych środków pieniężnych, czy też jeśli chodzi
o zdolność kredytową wykonawcy gdyby została wyceniona w obydwu przypadkach
w oparciu o te same środki finansowe. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał jakoby taka sytuacja miała miejsce. Jednocześnie
też Izba zwraca uwagę na okoliczność, iż z treści przedłożonych przez Konsorcjum EKOBEL
opinii bankowych wprost wynika, że wycena zdolności kredytowej została dokonana przez
obydwa banki w oparciu o prowadzone odrębnie w tych bankach rachunki bankowe firmy
Carbologistic Sp. z o.o. W oparciu o taką sytuację finansową tej firmy dwa odrębne banki na
kwoty, co do których ustalono zdolność kredytową tej firmy, udzieliły tej firmie kredytów na
wskazana kwoty. Powyższa sytuacja faktyczna pozwala na zsumowanie wartości zdolności
kredytowych z tych dwóch opinii bankowych dla celów oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego związanych z definicją zdolności
kredytowej, określonej w art. 70 ustawy z dnia z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) Izba stwierdziła, że definicji tej wprost nie można
stosować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z treści art. 70 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo
bankowe wynika, że przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego
kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Powyższa definicja ustawowa
nie może mieć wprost przełożenia na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącą zdolności finansowej, czy ekonomicznej
wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie musi
w tym postępowaniu, wykazując, że spełniana określone warunki udziału w postępowaniu,
wykazywać się faktyczną możliwością zaciągnięcia określonego kredytu bankowego, tj. nie
musi wykazywać, że określony konkretny kredyt zostanie mu udzielony przez bank.
Wystarczającym dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie jest wskazanie przez bank potencjalnej zdolności kredytowej określonego podmiotu,
odnoszącej się do konkretnej kwoty. Powyższe nie oznacza, że kredyt w określonej
wysokości zostanie wykonawcy przyznany, bowiem nie określa się w tym zakresie ani
przedmiotu, ani zakresu, ani też celu kredytowania określonej inwestycji, przedsięwzięcia,
czy jakiegoś projektu. Wykonawca, chcąc uzyskać określony kredyt w trybie wskazanym
w ustawie Prawo bankowe musi w tym celu przedłożyć określone dokumentu potwierdzające
realność spłaty kredytu przy opisie konkretnego przedsięwzięcia, którego dany kredyt
dotyczy. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istotne jest, że
niezależnie od rodzaju przedsięwzięcia dany wykonawca posiada stosowne zabezpieczenie
finansowe pozwalające mu na uzyskanie potencjalnego, lecz nieskonkretyzowanego kredytu
bankowego.
Odnosząc się do kwestionowanej aktualności zaświadczenia wydanego przez PKO BP
S.A. Izba uznała, że opinia bankowa wystawiona przez ten bank w dniu 18 czerwca 2010 r.,
wobec 28 czerwca 2010 r. jako daty otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu, jest
dokumentem aktualnym. Wskazanie w treści opinii, że firma Carbologistic Sp. z o.o., zgodnie
z obowiązującą metodyką oceny zdolności kredytowej posiada tę zdolność do wysokości
określonej kwoty według sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r., nie ma
znaczenia dla aktualności tego dokumentu. Zgodnie z przywołanym przepisem § 1 ust. 1
pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, przedkładany dokument informacji
z banku, czy też spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej powinien być wystawiony
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Istotne w tym
przypadku jest kiedy ten dokument został wystawiony. Natomiast przywołanie w treści opinii
sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r. stanowiło jedynie podstawę, czy też
stosowaną metodę oceny zdolności kredytowej przez dany bank. Wystawiana opinia
bankowa wskazuje bowiem na posiadaną aktualnie, tj. w dniu wystawienia opinii (18 czerwca
2010 r.) zdolność kredytową przez daną firmę. Skoro dla banku wystawiającego opinię
w określonej dacie i potwierdzającej, że dana firma w tej właśnie dacie posiada zdolność
kredytową, wystarczające jest zbadanie w tym zakresie sprawozdań finansowych tej firmy
według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r., to pozostaje to sprawą tego właśnie banku i oceny
przez niego określonych ryzyk związanych z udzieleniem ewentualnego, potencjalnego
kredytu. Metoda oceny zdolności kredytowej przyjęta przez bank nie może stanowić
przedmiotu badania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji weryfikacji oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu podania nieprawdziwych informacji w dwóch ofertach,
tj. w ofercie Konsorcjum Signalco i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się w obydwu przypadkach. Izba rozstrzygnięcie to oparła przede
wszystkim na tym, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił - pomimo spoczywającego
na nim ciężaru dowodowego (art. 6 Kc) - że wskazani wykonawcy podali nieprawdziwe
informacje, które miały lub mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazując, że podane w ofertach tych dwóch firm osoby do pełnienia
funkcji kierownika budowy (pan Andrzej W. i Krzysztof P.), w ramach wykazywanego i
wymaganego co do oceny spełniania warunku doświadczenia tych osób, faktycznie nie
pełnili funkcji kierownika budowy, opierał się wyłącznie na swoich twierdzeniach i
oświadczeniach, nie popierając ich żadnymi dowodami. Jedyny wskazywany przez
Odwołującego dowód, który mógł być przeprowadzony przez Izbę, tj. dowód z oferty
Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o.,
nie potwierdził też okoliczności, jakoby w ofercie Konsorcjum EXPOL – EUROMETAL
podane zostały nieprawdziwe informacje dotyczące pełnienie funkcji kierownika budowy
przez Pana Andrzeja W; na budowie autostrady A4 na odcinku Zgorzelec – Krzyżowa –
odcinek B.
Uwzględniając powyższe Izba nie mogła uznać jedynie oświadczeń i twierdzeń
Odwołującego za uzasadniające twierdzenie, jakoby oświadczenia złożone w ofertach
wskazanych wykonawców były nieprawdziwe. Przekładanie w tym zakresie ciężaru
dowodowego na Zamawiającego – o co de facto wnioskował Odwołujący - jest
nieuprawnione. Zamawiający zresztą wywodził w toku rozprawy, że informacje będące
w jego posiadaniu, nie potwierdzają okoliczności, jakoby Panowie Andrzej W. i Krzysztof P.
nie pełnili funkcji kierownika budowy na wykazywanych w kwestionowanych ofertach, w
ramach doświadczenia wskazanych osób, inwestycjach.
Izba, rozpoznając wskazane zarzuty ustaliła jako bezsporną okoliczność, iż zgodnie
z postanowieniami rozdziału 1 pkt 6.2.3) oraz pkt 7.2.4) Instrukcji dla wykonawców,
stanowiącej tom I SIWZ, wykazywane osoby na stanowisko kierownika budowy miały
posiadać dwuletnie doświadczenie jako kierownik budowy na budowie, przebudowie lub
rozbudowie dróg klasy A, S lub GP, na której wykonywane były ekrany akustyczne w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum Signalco na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału przedłożyło
w swojej ofercie wymagany formularz 3.4 (str. 65 oferty), gdzie pod poz. 3 wpisano Pana
Krzysztofa P. oraz formularz załącznika do Formularza 3.4 (str. 68 oferty), gdzie wskazano 4
inwestycje budowlane, w których funkcję kierownika budowy pełnił Pan Krzysztof P. Były to
inwestycje następujące:
1) przebudowa DK Br 7 Kraków – Chyżne na DE nr S7 Myślenice – Pcim.
Ekrany Akustyczne (08.2005 – 08.2007),
2) budowa autostrady A2 odcinek Dąbie – Wartkowice. Ekrany Akustyczne
(10.2005 – 07.2006),
3) budowa węzła drogowo-kolejowego w Skarżysku Kamiennej w ciągu DK
nr S-7. Budowa ekranów akustycznych (08.2008 – 09.2009),
4) budowa obwodnicy Rawy Mazowieckiej – ekrany akustyczne
(10.2004 – 10.2005).
We wszystkich wykazywanych robotach w ramach załącznika do formularza 3.4
w kolumnie „Firma” wskazano Signalco Ltd.
W ofercie Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału przedłożono wymagany formularz 3.4 (str. 48-49 oferty), gdzie pod poz. 3
wpisano Pana Andrzeja W. oraz formularz załącznika do Formularza 3.4 (str. 59 oferty),
gdzie wskazano 3 inwestycje budowlane, w których funkcję kierownika budowy pełnił Pan
Andrzej W. Były to inwestycje następujące:
1) budowa autostrady A4 odcinek Zgorzelec – Krzyżowa, na której były
wykonywane ekrany akustyczne – odcinek B (kwiecień 2007 – wrzesień
2008 (17 m-cy)),
2) rozbudowa DK 69 w m. Bielsko-Biała, na której były wykonywane ekrany
akustyczne (wrzesień 2008 – styczeń 2009 r. (4 m-ce)),
3) rozbudowa DK 70 Łowicz - Skierniewice, na której były wykonywane
ekrany akustyczne (lipiec 2009 – grudzień 2009 (5 m-cy)).
W wykazywanych robotach w ramach załącznika do formularza 3.4 w kolumnie
„Firma” wskazano - w pierwszym przypadku: firmę STRABAG Sp. z o.o., w drugim i trzecim -
P.P.H.U. EUROMETAL Jerzy Maliszczuk.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne brak jest podstaw do przyjęcia, że
wskazywane w ofertach Konsorcjum Signalco i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL osoby,
tj. Pan Krzysztof P. i Pan Andrzej W., nie pełniły na wykazywanych w ofertach inwestycjach
funkcji kierownika budowy. Odwołujący jedynie twierdzi, że oświadczenia w tym zakresie
tych dwóch wykonawców są nieprawdziwe. Jedyny argument, jaki w tym zakresie pojawia
się, to przywołanie z imienia i nazwiska innych osób, które – wedle twierdzeń Odwołującego
– faktycznie pełniły na wskazanych inwestycjach funkcje kierownika budowy. Odwołujący –
jak wskazano powyżej - nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów,
a przyjęcie przez Izbę jedynie twierdzeń Odwołującego dla potwierdzenia, że dwaj inni
wykonawcy w postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje, jest niewystarczające.
Twierdzenia Odwołującego, że inne osoby pełniły tę funkcję na wskazanych budowach
i przebudowach, nie muszą też dyskwalifikować oświadczeń Konsorcjum Signalco
i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL o pełnieniu tych funkcji przez Panów Krzysztofa P. i
Andrzeja W. Osoby kierownika budowy mogły bowiem podlegać wymianie
w toku inwestycji albo też mogły dotyczyć inny odcinków wykazywanych budów (przebudów)
dróg. Podobna sytuacja miała miejsce co do twierdzeń Odwołującego w zakresie
doświadczenia Pana Andrzeja W. jako kierownika budowy na budowie autostrady A4, gdzie
Izba przeprowadziła dowód z oferty innego wykonawcy, tj. Konsorcjum firm: Alumero Holding
Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o. W doświadczeniu Pana Wity w
tym zakresie wykazano odcinek drogi Zgorzelec – Krzyżowa (odcinek B), zaś
w ofercie innego wykonawcy, którzy również ubiegał się o przedmiotowe zamówienie
(Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic
Sp. z o.o.), jako kierownika budowy na wskazanej autostradzie, jednak na odcinku Wykroty –
Krzyżowa, wskazano inną osobę - Pana Zbigniewa M. Powyższe nie może świadczyć o
sprzeczności tych dwóch informacji zawartych w dwóch różnych ofertach, bowiem dotyczą
one budowy tej samej autostrady lecz na dwóch różnych odcinkach.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wskazywane jako doświadczenie Pana
Krzysztofa P. w ofercie Konsorcjum Signalco inwestycje wykonywane były przez innych
wykonawców, a nie firmę Signalco Ltd Sp. z o.o., Izba również nie stwierdziła
nieprawdziwych informacji. W załączniku do Formularza 3.4 w piątej kolumnie należało
wskazać – zgodnie z treścią tego formularza – „firmę”. Powyższe nie musi oznaczać
obowiązku wskazania generalnego wykonawcy danej inwestycji. W tym zakresie można
zatem było wskazać bezpośredniego wykonawcę, czyli np. podwykonawcę określonych
usług na danej inwestycji, jeśli w ramach tego podwykonawstwa występowała także
określona osoba na inwestycji pracująca tam w charakterze kierownika budowy. W zakresie
warunku udziału w postępowaniu istotne było bowiem doświadczenie określonej osoby na
wykazywanej inwestycji, na której występowała ta osoba, pełniąc tam funkcję kierownika
budowy, co nie oznacza, że koniecznym było wykazanie się przez wykonawcę,
posługującego się określoną osobą na stanowisku kierownika budowy koniecznością
posiadania doświadczenia w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy A, S
lub GP na której wykonywane były ekrany akustyczne. W warunku udziału w postępowaniu
chodziło bowiem o doświadczenie osób na stanowisku kierownika budowy, pełniącego tę
funkcję na danej inwestycji. Odwołujący nie zaprzeczył jakoby firma Signalco Ltd Sp. z o.o.
pełniła na wykazywanych w ramach doświadczenia Pana Krzysztofa P. funkcję
podwykonawcy części robót. Tym samym zatem w tym zakresie nie możemy również mówić
o nieprawdziwych informacjach.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, wskazywanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-
715 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300
Kutno
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: EKOBEL Schallschutz Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
Carbologoistic Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Solidarności 46, 61-696 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Via
Polonia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz Franki Fundamenty Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-
338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm:
EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa i Placidus
Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa i Placidus Investments Sp. z o.o., ul. Okrzei 1A, 03-715
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300
Kutno, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1553/10
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi reprezentowany
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie ekranów akustycznych przy autostradzie A2 na odcinku od granicy województw
wielkopolskiego/łódzkiego do węzła „Stryków” tj. od km 303+145 do km 361+000”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 22 maja 2010 r., pod nr: 2010/S 99-149400.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: EKONOVA Sp. z o.o. i Placidus Investments Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 lipca 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
29 lipca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 26 lipca 2010 r., złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie:
EKOBEL Schallschutz Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Carbologoistic Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Poznaniu (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum EKOBEL”). Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
W dniu 29 lipca 2010 r. po stronie Odwołującego do postępowania odwoławczego na
skutek wezwania Zamawiającego z dnia 26 lipca 2010 r. przystąpienie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal
Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Via Polonia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz Franki
Fundamenty Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie
(dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Mostostal”). Kopie przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym zawiadomienie
Zamawiający wysłał do Odwołującego drogą faksową w dniu 14 lipca 2010 r.
Odwołujący, wnosząc odwołanie, zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekobel
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
sekcji III. punkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum firm: Signalco Ltd
Sp. z o.o. z siedzibą w Liszkach oraz Safe Road Polska sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku (dalej: „Konsorcjum Signalco") oraz Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, w
skład którego wchodzą firmy: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie
EX-POL S.A, P.P.H.U. Eurometal J. Maliszczuk z siedzibą w Warszawie oraz P.P.H.U
HURTKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Konsorcjum EXPOL-
EUROMETAL"), mimo iż Konsorcjum to złożyło nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Konsorcjum Skobel,
3) wykluczenie Konsorcjów: Signalco oraz EXPOL-EUROMETAL,
4) dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Wedle Odwołującego wskazanie kwot z dwóch odrębnych opinii bankowych nie
podlega sumowaniu gdyż, po pierwsze, dokumenty te są wystawione na jeden podmiot
(Carbologistic Sp. z o.o.), a po drugie, operacja taka byłaby sprzeczna z praktyką bankową i
celem regulacji art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz 22 ust. 4 przepisów ustawy Pzp, jak również § 1 pkt
9) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący podniósł, że celem postawienia warunku w zakresie posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej jest zbadanie sytuacji finansowej wykonawcy pod
kątem jego zdolności do należytego wykonania danego zamówienia. W praktyce oznacza to,
że wykonawca musi legitymować się posiadaniem na rachunku bankowym środków o
określonej przez Zamawiającego minimalnej kwocie lub być zdolnym do uzyskania takich
środków od banku, spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej lub podmiotu trzeciego.
Podniósł, że jeśli wykonawca posiada środki na rachunkach w dwóch odrębnych bankach to
ich wartość może być zliczana bowiem wykonawca bezpośrednio dysponuje tymi środkami i
może je „uruchomić" w celu realizacji zamówienia. Odmienna sytuacja występuje, jeśli
wykonawca nie będzie posiadał wystarczających środków na koncie i będzie musiał
wspomagać się kredytem w banku. W takim przypadku zdolność podmiotu w tym względzie
oceniana przez bank będzie zależna od jego sytuacji finansowo-ekonomicznej, w tym od już
zaciągniętych zobowiązań. Jeśli zatem PKO Bank Polski udzieliłby firmie Carbologistic na
etapie realizacji zamówienia kredytu w maksymalnej wysokości określonej w dokumencie
wystawionym 18 czerwca 2010 r. tj. 9.800.000,00 PLN to z pewnością podmiot ten nie
mógłby zaciągnąć dodatkowego kredytu w Banku Millenium na kwotę 7 min zł. Zdaniem
Odwołującego kwoty te nie mogą podlegać prostemu zsumowaniu. Przyjęcie odmiennej tezy
mogłoby jego zdaniem doprowadzić do wniosku, iż zdolność kredytowa podmiotu zależna
jest od ilości wniosków dotyczących oceny wiarygodności kredytowej skierowanych do
różnych banków przez ten podmiot.
Odwołujący podniósł, że banki w zależności od przyjętej metodologii oceniają
zdolność kredytową na różnym poziomie, dlatego dla oceny spełniania warunku powinno się
brać pod uwagę kwotę wyższą, w tym przypadku przyjętą przez PKO Bank Polski. W
przedmiotowym przypadku powyższe – w ocenie Odwołującego – także nie jest możliwe,
gdyż dokument wystawiony przez ten bank nie spełnia wymogów określonych w § 1 pkt 9)
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przepis ten wymaga, aby wykonawca przedłożył
dokument zawierający określoną informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, wystawiony był nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do
składania ofert. Przepis ten nie tylko stanowi o kwestii formalnej, jaką jest data wystawienia
dokumentu, ale także określa obowiązek, iż wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytowa muszą odnosić się do trzymiesięcznego okresu przed datą
składania wniosków lub ofert. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO.
Podniósł też, że w dokumencie wystawionym przez PKO Bank Polski jest zawarta informacja,
iż spółka Carbologistic posiada zdolność kredytową do kwoty 9.800.000 PLN, ale wg
sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r., a więc opinia ta dotyczy okresu
wykraczającego poza okres wskazany w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Tym samym – w ocenie Odwołującego - Konsorcjum Ekobel legitymuje się zdolnością
kredytową wyłącznie na kwotę 7 mln zł, a zatem nie spełnia warunku określonego w sekcji III.
pkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu i koniecznym jest tu wezwanie tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutów dotyczących ofert Konsorcjum Signalco oraz Konsorcjum EXPOL-
EUROMETAL Odwołujący wskazał, że zgodnie z warunkiem określonym w sekcji III. 2.3)
ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy powinni dysponować kierownikiem budowy, tj. osobą
mającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie
budowy dróg i która to osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez okres co najmniej 2 lat
na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy A, S lub GP, na której wykonywane były
ekrany akustyczne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Do
oferty Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL został załączony dokument zawierający informację o
doświadczeniu wskazanego w Formularzu 3.4 na stanowisko kierownika budowy pana
Andrzeja W. W dokumencie tym wskazano wyraźnie, iż w/w osoba pełniła funkcję kierownika
budowy przez okres co najmniej 2 lat na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy A,
S lub GP, na której wykonywane były ekrany akustyczne w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, w tym przez 17 miesięcy (kwiecień 2007 r. - wrzesień 2008
r.) pełniła funkcję kierownika budowy na „budowie autostrady A4 na odcinku Zgorzelec-
Krzyżowa, na której były wykonywane ekrany akustyczne - odcinek B". Odwołujący podniósł,
że inny z ubiegających się o zamówienie wykonawców, Konsorcjum Ecoacoustic w swojej
ofercie zawarło informację, iż na tym samym odcinku B - Wykroty- Krzyżowa i w okresie
pokrywającym się (kwiecień 2007 - sierpień 2009) z okresem wskazanym przez Konsorcjum
EXPOL-EUROMETAL w swojej ofercie, funkcję kierownika budowy pełnił pan Zbigniew M. Z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż kierownikiem budowy dla tego odcinka
był właśnie Zbigniew M. Pan Andrzej W. mógł być – w ocenie Odwołującego - co najwyżej
kierownikiem robót w zakresie budowy lub przebudowy ekranów akustycznych przy drogach
klasy A, S lub GP, co jest okolicznością niewystarczającą dla spełnienia przedmiotowego
warunku. Te same argumenty Odwołujący podniósł co do wykonywania funkcji kierownika
budowy w zakresie określonym w warunku, a dotyczącej rozbudowy Drogi Krajowej nr 70
Łowicz - Skierniewice, szczególnie w kontekście informacji nt. firmy dla której pracował Pan
Andrzej W. podczas realizacji tego kontraktu tj. firmy P.P.H.U. EUROMETAL Jerzy M., która
zajmuje się szeroko rozumianą działalnością w zakresie ogrodzeń i bram, w tym budową
ekranów akustycznych a nie budową, przebudową czy rozbudową dróg klasy A, S lub GP.
Odwołujący wskazała, że wykonawcą tego kontraktu była firma Mostostal Warszawa S.A.
W związku z tym, że oba powyższe kontrakty realizowane były dla Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, budowa autostrady A4 odcinek B Wykroty-Krzyżowa
dla centrali GDDKiA, natomiast rozbudowa drogi krajowej nr 70 dla Oddziału w Łodzi, który
jest jednocześnie Zamawiającym w niniejszym postępowaniu, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający ma bezpośrednią możliwość zweryfikowania tych informacji poprzez
wystąpienie i/lub zapoznanie się z dziennikami budowy prowadzonymi dla tych kontraktów,
w których są zawarte informacje na temat osób pełniących funkcję kierownika budowy.
Podkreślił, iż brak obu powyższych nieprawdziwych informacji, jak również każdej z nich z
osobna spowodowałby, iż dany wykonawca nie spełniałby przynajmniej jednego warunku
udziału w tym postępowaniu, co mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
i tym samym wypełnia przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Podobna sytuacja – zdaniem Odwołującego - występuje w odniesieniu do
Konsorcjum Signalco, które w swojej ofercie na funkcję kierownika budowy wskazało pana
Krzysztofa Pierzchałę (będącego jednocześnie Prezesem firmy Signalco Ltd sp. z o.o.), który
we wszystkich przedstawionych w ofercie kontraktach, w których brał udział pełnił te funkcje
na rzecz Signalco Ltd sp. z o.o. Firma ta zaś zajmuje się jedynie inżynierią (m.in. bariery
energochłonne, ekrany akustyczne) i elektroniką drogową (m.in. meteorologia drogowa,
pomiary i klasyfikacja ruchu drogowego) a nie budową, przebudową czy rozbudową dróg klasy
A, S lub GP. Kontrakty wykazywane jako doświadczenie Pana P. w zakresie budowy lub
przebudowy były realizowane przez firmy:
A) MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao SA,
B) Konsorcjum: Ferrovial Agroman i Budimex Dromex
C) Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. oraz MOTA- ENGIL CENTRAL EUROPĘ S.A.
D) Konsorcjum: STRABAG Sp. z o. o., oraz partnerzy PRM Mosty-Łódź oraz WPRD S.A
Powyższe okoliczności – w ocenie Odwołującego – wskazują, iż Pan Krzysztof P.
mógł być co najwyżej kierownikiem robót w zakresie budowy, przebudowy ekranów
akustycznych przy drogach klasy A, S lub GP co jest okolicznością niewystarczającą dla
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto według informacji
Odwołującego kierownikiem budowy dla kontraktu dotyczącego budowy obwodnicy Rawy
Mazowieckiej był Pan Witold G., natomiast dla kontaktu dotyczącego innego kontraktu -
Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Skarżysko-Kamienna - Występa wśród którego
znajdowała się budowa węzła drogowo-kolejowego w Skarżysku Kamiennej w ciągu DK 7 -
Pan Wojciech D.
W tym przypadku również Zamawiającym dla wszystkich powyższych kontraktów była
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad bądź jej oddziały, zatem istnieje – zdaniem
Odwołującego - bezpośrednia możliwość zweryfikowania tych informacji poprzez
wystąpienie i/lub zapoznanie się z dziennikami budowy prowadzonymi dla tych kontraktów,
w których są zawarte informacje na temat pełnienia funkcji kierownika budowy.
W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 30 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający podniósł, iż jest on
całkowicie bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący najprawdopodobniej wyciągnął
wnioski jedynie z ograniczonych fragmentów obu opinii bankowych, przedłożonych przez
Konsorcjum EKOBEL. Kompleksowa i całościowa analiza treści obu opinii, a nie wyrywkowa,
pozwala na wyciągnięcie wniosków odmiennych, tj. obie zdolności należy rozpatrywać
łącznie, obie informacje są aktualne, a to oznacza, iż wykonawca w sposób należyty wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Choć w obu opiniach, tj. tej wystawionej przez PKO jak i Millenium faktycznie znajdują się
informacje o zdolności kredytowej, to jednak zdolność ta wydaje się wynikać nie z hipotetycznej
analizy, potencjalnych założeń przeprowadzonych przez każdy z banków, a z faktu, że
dokładnie na te kwoty zdecydowanie wcześniej zostały otworzone odnawialne linie kredytowe,
każda do określonej wysokości (tj. kredyt dyskontowy z limitem, odnawialny kredyt obrotowy),
o czym w treści każdej opinii również wspominano. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych
informacji wynika zatem, że wykonawca posiada tak zdolność kredytową na kwotę 9,8 mln zł,
jak i oprócz tego kredyt odnawialny na tę samą kwotę - 9,8 min zł (analogiczne wnioski należy
wywieść w odniesieniu do opinii wystawionej na kwotę 7 min zł). Nie jest uprawnionym
wywodzenie faktu, że te kwoty są tożsame i w związku z tym, że wykonawca nie posiada
wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej.
Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż kredyt odnawialny oznacza,
że można z niego korzystać wielokrotnie. Podstawową bowiem cechą kredytu odnawialnego
jest możliwość wielokrotnego wykorzystania przyznanych przez bank pieniędzy, gdyż każda
spłata zmniejsza jednocześnie zadłużenie i pozwala ponownie dysponować spłaconymi
środkami i pozostałą resztą kredytu. Ten typ kredytu jest nieodłącznie związany z
rachunkiem oszczędnościowo-rozliczeniowym, inaczej zwanym kontem osobistym. Przez
banki traktowany jest jako usługa dodatkowa wchodząca w skład standardowego pakietu
usług oferowanych każdemu posiadaczowi. Podejmując decyzję odnośnie pobrania takiego
kredytu nie ma obowiązku podawać bankowi, na jaki cel zostanie on wykorzystany. Kredyt
odnawialny jest bowiem powiązaną z kontem osobistym określonego podmiotu stale
dostępną linią kredytową z przeznaczeniem na dowolnie wybrany cel. Jedynym warunkiem
jest nie przekraczanie górnego, określonego przez bank, limitu. Odnosząc się do specyfiki
kredytu odnawialnego stwierdzić zatem należy, iż jest ona czym innym niż czysta zdolność
kredytowa. W takiej sytuacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zdolność kredytowa
mogłaby być sumowana - te kredyty zostały już przecież udzielone - obie linie kredytowe są
już przecież otworzone i do dyspozycji wykonawcy.
Nie budzi również wątpliwości Zamawiającego aktualność obu opinii - każda z nich
odnosi się do okresu krótszego niż 3 m-ce przed datą składania ofert (15.06.2010 r. oraz
18.06.2010 r.).
W takiej sytuacji oczywistym być musi, iż nie było podstaw, by wzywać Konsorcjum
Ekobel do uzupełnienia dokumentów zawierających informacje na temat posiadanych
środków/zdolności kredytowej, a co za tym idzie nie może być mowy o naruszeniu przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że
zarzut ten również pozbawiony jest zasadności. Podniósł, że nie miał dotychczas podstaw,
by podejrzewać, iż informacje odnośnie pełnienia przez osoby wskazane tak przez
Konsorcjum Signalco jak i EXPOL-EUROMETAL na stanowisko kierownika budowy, mogłyby
mieć charakter nieprawdziwych. Nawet jednak gdyby założyć, iż kwestionowane przez
Odwołującego informacje miały charakter nieprawdziwych i tak przedmiotowy zarzut nie
mógłby zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż w świetle doktryny
zamawiający nie ma obowiązku z urzędu badać, czy wykonawca nie złożył nieprawdziwych
informacji, ani też od ręki wykluczyć takiego wykonawcy. Obowiązek badania prawdziwości
informacji, po pierwsze może zaktualizować się na każdym etapie postępowania, po drugie
kształtuje się dopiero, gdy Zamawiający poweźmie w tym względzie uzasadnione
podejrzenia, np. inny wykonawca zwrócił zamawiającemu uwagę na określone okoliczności i
przedstawił wiarygodne w tym względzie dowody lub zamawiający uzyska wiedzę na temat
informacji składanych przez wykonawców z własnych źródeł.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił dotychczas żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń -jedynie wyraził stanowisko zakładając, iż osoba wskazana w
wykazie nie pełniła w określonym czasie funkcji kierownika budowy, bo tak zdaje się wynikać
z okoliczności. Oczywistym zatem musi być, iż twierdzenia zawarte w treści odwołania oparte
są wyłącznie na domniemaniach, aniżeli na konkretnych dowodach. Odwołujący nie dowiódł
w żaden sposób, skąd posiada wiedzę na temat dotychczasowych postępowań, na które
powoływali się obydwaj wykonawcy (w tym w szczególności odnośnie nazwisk osób
pełniących w trakcie realizacji tych inwestycji funkcję kierownika budowy) i nie dowiódł tym
samym ich autentyczności. W świetle zasady, iż to na Odwołującym w takim przypadku
spoczywa ciężar dowodu, brak jest podstaw, by uznać, że mamy do czynienia ze złożeniem
przez Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, jak i Konsorcjum SIGNALCO nieprawdziwych
informacji.
Ponadto wskazał, że nie wszystkie nieprawdziwe informacje skutkują wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. Należy bowiem udowodnić, iż mają one lub mogłyby mieć one
wpływ na wynik postępowania. Również w tym wypadku to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu, którego ten, w ocenie Zamawiającego, nie przeprowadził, ograniczając się
tylko do pojedynczego stwierdzenia. W zaistniałej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, nie było
podstaw, by wykluczyć z przedmiotowego postępowania konsorcja EXPOL-EUROMETAL
jak i SIGNALCO, a zaniechując takiej decyzji w w/w zakresie Zamawiający wcale nie
naruszył dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestników, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Konsorcjum EKOBEL oraz Konsorcjum
Mostostal wypełniły wszystkie ustawowe przesłanki, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego – Konsorcjum EKOBEL po stronie
Zamawiającego, Konsorcjum Mostostal po stronie Odwołującego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba w tym względzie oddaliła wnioski Zamawiającego i Przystępującego EKOBEL
o odrzucenie odwołania, uznając, iż pełnomocnictwo z dnia 22 lipca 2010 r. uprawniające
EKONOVA Sp. z o.o. do złożenia odwołania zostało udzielone przez Placidus Investments
Sp. z o.o., co wynika nagłówka treści tego pełnomocnictwa, do działania w imieniu tego
konsorcjanta. Izba uznała także, iż pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy upoważnia również do składania
środków ochrony prawnej odnoszących się do czynności i zaniechań Zamawiającego
podejmowanych w tym postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie kwestionowanej przez niego
oferty Konsorcjum EKOBEL doprowadzi do tego, że oferta Odwołującego będzie mogła być
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zatem interes tego wykonawcy
w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw
wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty
dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej do akt sprawy przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym szczególności
uwzględniono postanowienia SIWZ oraz treść ofert: Konsorcjum EKOBEL, Konsorcjum
Signalko i Konsorcjum Expol-Eurometal oraz ofertę Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o.,
Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o. Uwzględniono również stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie w toku rozprawy oraz
na piśmie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
potwierdziły się i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów, dotyczących spełniania przez
wykonawcę Konsorcjum EKOBEL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
finansowej i ekonomicznej wykonawcy Izba ustaliła, że w tym zakresie Zamawiający określił
warunek udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku w rozdziale
1 pkt 6.2.4 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej tom I SIWZ. W pkt 7.2.5 Zamawiający
zażądał w tym przedmiocie określonych dokumentów. Zarówno opis warunku, jak i żądane
w tym przedmiocie dokumenty mieściły się w dyspozycji § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), tj. wykonawcy składający oferty w niniejszym
postępowaniu powinni byli przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Warunkiem granicznym była w tym zakresie wartość (środków finansowych / zdolności
kredytowej) nie mniejsza niż 15 mln PLN.
Konsorcjum EKOBEL przedłożyło w ramach swojej oferty dwa zaświadczenia
wystawione dla jednego z konsorcjantów Konsorcjum EKOBEL, tj. firmy Carbologistic
Sp. z o.o., potwierdzające określoną zdolność kredytową tego przedsiębiorcy.
Zaświadczenia te pochodziły od dwóch odrębnych banków, w których firma Carbologistic
Sp. z o.o. posiadała rachunek bieżący:
- pierwsze z dnia 15 czerwca 2010 r. od Millenium Bank S.A. potwierdzające, że firma
Carbologistic Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową w wysokości 7 000 000 PLN oraz
iż firma korzysta z kredytu dyskontowego z limitem 7 000 000 PLN,
- drugie z dnia 16 czerwca 2010 r. od PKO BP S.A. potwierdzające, że firma
Carbologistic Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową w wysokości 9 800 000 PLN oraz
iż firma korzysta z odnawialnego kredytu obrotowego z limitem 9 800 000 PLN.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że przedłożone opinie bankowe łącznie
potwierdzają zdolność kredytową konsorcjanta na minimalnym wymaganym poziomie
15 000 000 zł, a tym samym potwierdzają też zdolność kredytową wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w formie Konsorcjum EKOBEL, zgodnie z określonym przez
Zamawiającego opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy ustawy Pzp dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jeśli więc
wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne jest łącznie kilka podmiotów, każdy
z nich może wykazywać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, w tym także
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W analizowanym przypadku jeden
z konsorcjantów wykazał się spełnieniem warunku dotyczącego zgodności kredytowej, co
potwierdza też spełnianie warunku przez całe konsorcjum ubiegające się o zamówienie.
W ocenie Izby zasadne było również zsumowanie dwóch wartości zdolności
kredytowej dla tego konsorcjanta wykazywanej w dwóch odrębnych opiniach bankowych
wydanych dla tej firmy. Warunkiem udziału w postępowaniu jest bowiem – stosownie do
treści art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy.
Zdolność ekonomiczna i finansowa zatem stanowi tego typu warunek udziału
w postępowaniu, który ma charakter wymierny i matematycznie przeliczalny. Są to określone
dobra i wartości przeliczane na zasoby pieniężne wykonawcy bądź to w formie gotówkowej
zgromadzonej na określonym rachunku bankowym, bądź to jako potencjalna możliwość
pozyskania określonych środków pieniężnych w drodze kredytu bankowego. W tym
przypadku przepisy ustawy Pzp, jak i przywoływanego powyżej rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, nie wyróżniają odrębnego sposobu oceny - w ramach spełniania
warunku dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy - posiadanych
faktycznie na rachunku bankowym przez wykonawcę środków finansowych od oceny
zdolności kredytowej wykonawcy określanej przez bank w oparciu o różne metody jej
wyceny. Brak takiego rozróżnienia oceny spełniania wskazanego warunku udziału w tym
zakresie nie pozwala na odmienne traktowanie oceny zdolności kredytowej wykonawcy od
oceny posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych przez tego wykonawcę.
Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch
odrębnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na
tych odrębnych rachunkach bankowych, tak środki finansowe, jak i zdolność kredytowa
podlegają zsumowaniu. Podstawą przyjęcia odmiennego twierdzenia w tym zakresie byłoby
jedynie stwierdzenie, że faktycznie dokument opinii bankowych o posiadanych środkach
finansowych dotyczył de facto tych samych środków pieniężnych, czy też jeśli chodzi
o zdolność kredytową wykonawcy gdyby została wyceniona w obydwu przypadkach
w oparciu o te same środki finansowe. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał jakoby taka sytuacja miała miejsce. Jednocześnie
też Izba zwraca uwagę na okoliczność, iż z treści przedłożonych przez Konsorcjum EKOBEL
opinii bankowych wprost wynika, że wycena zdolności kredytowej została dokonana przez
obydwa banki w oparciu o prowadzone odrębnie w tych bankach rachunki bankowe firmy
Carbologistic Sp. z o.o. W oparciu o taką sytuację finansową tej firmy dwa odrębne banki na
kwoty, co do których ustalono zdolność kredytową tej firmy, udzieliły tej firmie kredytów na
wskazana kwoty. Powyższa sytuacja faktyczna pozwala na zsumowanie wartości zdolności
kredytowych z tych dwóch opinii bankowych dla celów oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego związanych z definicją zdolności
kredytowej, określonej w art. 70 ustawy z dnia z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) Izba stwierdziła, że definicji tej wprost nie można
stosować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z treści art. 70 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo
bankowe wynika, że przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego
kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Powyższa definicja ustawowa
nie może mieć wprost przełożenia na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącą zdolności finansowej, czy ekonomicznej
wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie musi
w tym postępowaniu, wykazując, że spełniana określone warunki udziału w postępowaniu,
wykazywać się faktyczną możliwością zaciągnięcia określonego kredytu bankowego, tj. nie
musi wykazywać, że określony konkretny kredyt zostanie mu udzielony przez bank.
Wystarczającym dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie jest wskazanie przez bank potencjalnej zdolności kredytowej określonego podmiotu,
odnoszącej się do konkretnej kwoty. Powyższe nie oznacza, że kredyt w określonej
wysokości zostanie wykonawcy przyznany, bowiem nie określa się w tym zakresie ani
przedmiotu, ani zakresu, ani też celu kredytowania określonej inwestycji, przedsięwzięcia,
czy jakiegoś projektu. Wykonawca, chcąc uzyskać określony kredyt w trybie wskazanym
w ustawie Prawo bankowe musi w tym celu przedłożyć określone dokumentu potwierdzające
realność spłaty kredytu przy opisie konkretnego przedsięwzięcia, którego dany kredyt
dotyczy. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istotne jest, że
niezależnie od rodzaju przedsięwzięcia dany wykonawca posiada stosowne zabezpieczenie
finansowe pozwalające mu na uzyskanie potencjalnego, lecz nieskonkretyzowanego kredytu
bankowego.
Odnosząc się do kwestionowanej aktualności zaświadczenia wydanego przez PKO BP
S.A. Izba uznała, że opinia bankowa wystawiona przez ten bank w dniu 18 czerwca 2010 r.,
wobec 28 czerwca 2010 r. jako daty otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu, jest
dokumentem aktualnym. Wskazanie w treści opinii, że firma Carbologistic Sp. z o.o., zgodnie
z obowiązującą metodyką oceny zdolności kredytowej posiada tę zdolność do wysokości
określonej kwoty według sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r., nie ma
znaczenia dla aktualności tego dokumentu. Zgodnie z przywołanym przepisem § 1 ust. 1
pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, przedkładany dokument informacji
z banku, czy też spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej powinien być wystawiony
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Istotne w tym
przypadku jest kiedy ten dokument został wystawiony. Natomiast przywołanie w treści opinii
sprawozdań finansowych na dzień 31 grudnia 2009 r. stanowiło jedynie podstawę, czy też
stosowaną metodę oceny zdolności kredytowej przez dany bank. Wystawiana opinia
bankowa wskazuje bowiem na posiadaną aktualnie, tj. w dniu wystawienia opinii (18 czerwca
2010 r.) zdolność kredytową przez daną firmę. Skoro dla banku wystawiającego opinię
w określonej dacie i potwierdzającej, że dana firma w tej właśnie dacie posiada zdolność
kredytową, wystarczające jest zbadanie w tym zakresie sprawozdań finansowych tej firmy
według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r., to pozostaje to sprawą tego właśnie banku i oceny
przez niego określonych ryzyk związanych z udzieleniem ewentualnego, potencjalnego
kredytu. Metoda oceny zdolności kredytowej przyjęta przez bank nie może stanowić
przedmiotu badania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji weryfikacji oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu podania nieprawdziwych informacji w dwóch ofertach,
tj. w ofercie Konsorcjum Signalco i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL, Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się w obydwu przypadkach. Izba rozstrzygnięcie to oparła przede
wszystkim na tym, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił - pomimo spoczywającego
na nim ciężaru dowodowego (art. 6 Kc) - że wskazani wykonawcy podali nieprawdziwe
informacje, które miały lub mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazując, że podane w ofertach tych dwóch firm osoby do pełnienia
funkcji kierownika budowy (pan Andrzej W. i Krzysztof P.), w ramach wykazywanego i
wymaganego co do oceny spełniania warunku doświadczenia tych osób, faktycznie nie
pełnili funkcji kierownika budowy, opierał się wyłącznie na swoich twierdzeniach i
oświadczeniach, nie popierając ich żadnymi dowodami. Jedyny wskazywany przez
Odwołującego dowód, który mógł być przeprowadzony przez Izbę, tj. dowód z oferty
Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o.,
nie potwierdził też okoliczności, jakoby w ofercie Konsorcjum EXPOL – EUROMETAL
podane zostały nieprawdziwe informacje dotyczące pełnienie funkcji kierownika budowy
przez Pana Andrzeja W; na budowie autostrady A4 na odcinku Zgorzelec – Krzyżowa –
odcinek B.
Uwzględniając powyższe Izba nie mogła uznać jedynie oświadczeń i twierdzeń
Odwołującego za uzasadniające twierdzenie, jakoby oświadczenia złożone w ofertach
wskazanych wykonawców były nieprawdziwe. Przekładanie w tym zakresie ciężaru
dowodowego na Zamawiającego – o co de facto wnioskował Odwołujący - jest
nieuprawnione. Zamawiający zresztą wywodził w toku rozprawy, że informacje będące
w jego posiadaniu, nie potwierdzają okoliczności, jakoby Panowie Andrzej W. i Krzysztof P.
nie pełnili funkcji kierownika budowy na wykazywanych w kwestionowanych ofertach, w
ramach doświadczenia wskazanych osób, inwestycjach.
Izba, rozpoznając wskazane zarzuty ustaliła jako bezsporną okoliczność, iż zgodnie
z postanowieniami rozdziału 1 pkt 6.2.3) oraz pkt 7.2.4) Instrukcji dla wykonawców,
stanowiącej tom I SIWZ, wykazywane osoby na stanowisko kierownika budowy miały
posiadać dwuletnie doświadczenie jako kierownik budowy na budowie, przebudowie lub
rozbudowie dróg klasy A, S lub GP, na której wykonywane były ekrany akustyczne w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum Signalco na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału przedłożyło
w swojej ofercie wymagany formularz 3.4 (str. 65 oferty), gdzie pod poz. 3 wpisano Pana
Krzysztofa P. oraz formularz załącznika do Formularza 3.4 (str. 68 oferty), gdzie wskazano 4
inwestycje budowlane, w których funkcję kierownika budowy pełnił Pan Krzysztof P. Były to
inwestycje następujące:
1) przebudowa DK Br 7 Kraków – Chyżne na DE nr S7 Myślenice – Pcim.
Ekrany Akustyczne (08.2005 – 08.2007),
2) budowa autostrady A2 odcinek Dąbie – Wartkowice. Ekrany Akustyczne
(10.2005 – 07.2006),
3) budowa węzła drogowo-kolejowego w Skarżysku Kamiennej w ciągu DK
nr S-7. Budowa ekranów akustycznych (08.2008 – 09.2009),
4) budowa obwodnicy Rawy Mazowieckiej – ekrany akustyczne
(10.2004 – 10.2005).
We wszystkich wykazywanych robotach w ramach załącznika do formularza 3.4
w kolumnie „Firma” wskazano Signalco Ltd.
W ofercie Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału przedłożono wymagany formularz 3.4 (str. 48-49 oferty), gdzie pod poz. 3
wpisano Pana Andrzeja W. oraz formularz załącznika do Formularza 3.4 (str. 59 oferty),
gdzie wskazano 3 inwestycje budowlane, w których funkcję kierownika budowy pełnił Pan
Andrzej W. Były to inwestycje następujące:
1) budowa autostrady A4 odcinek Zgorzelec – Krzyżowa, na której były
wykonywane ekrany akustyczne – odcinek B (kwiecień 2007 – wrzesień
2008 (17 m-cy)),
2) rozbudowa DK 69 w m. Bielsko-Biała, na której były wykonywane ekrany
akustyczne (wrzesień 2008 – styczeń 2009 r. (4 m-ce)),
3) rozbudowa DK 70 Łowicz - Skierniewice, na której były wykonywane
ekrany akustyczne (lipiec 2009 – grudzień 2009 (5 m-cy)).
W wykazywanych robotach w ramach załącznika do formularza 3.4 w kolumnie
„Firma” wskazano - w pierwszym przypadku: firmę STRABAG Sp. z o.o., w drugim i trzecim -
P.P.H.U. EUROMETAL Jerzy Maliszczuk.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne brak jest podstaw do przyjęcia, że
wskazywane w ofertach Konsorcjum Signalco i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL osoby,
tj. Pan Krzysztof P. i Pan Andrzej W., nie pełniły na wykazywanych w ofertach inwestycjach
funkcji kierownika budowy. Odwołujący jedynie twierdzi, że oświadczenia w tym zakresie
tych dwóch wykonawców są nieprawdziwe. Jedyny argument, jaki w tym zakresie pojawia
się, to przywołanie z imienia i nazwiska innych osób, które – wedle twierdzeń Odwołującego
– faktycznie pełniły na wskazanych inwestycjach funkcje kierownika budowy. Odwołujący –
jak wskazano powyżej - nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów,
a przyjęcie przez Izbę jedynie twierdzeń Odwołującego dla potwierdzenia, że dwaj inni
wykonawcy w postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje, jest niewystarczające.
Twierdzenia Odwołującego, że inne osoby pełniły tę funkcję na wskazanych budowach
i przebudowach, nie muszą też dyskwalifikować oświadczeń Konsorcjum Signalco
i Konsorcjum EXPOL-EUROMETAL o pełnieniu tych funkcji przez Panów Krzysztofa P. i
Andrzeja W. Osoby kierownika budowy mogły bowiem podlegać wymianie
w toku inwestycji albo też mogły dotyczyć inny odcinków wykazywanych budów (przebudów)
dróg. Podobna sytuacja miała miejsce co do twierdzeń Odwołującego w zakresie
doświadczenia Pana Andrzeja W. jako kierownika budowy na budowie autostrady A4, gdzie
Izba przeprowadziła dowód z oferty innego wykonawcy, tj. Konsorcjum firm: Alumero Holding
Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic Sp. z o.o. W doświadczeniu Pana Wity w
tym zakresie wykazano odcinek drogi Zgorzelec – Krzyżowa (odcinek B), zaś
w ofercie innego wykonawcy, którzy również ubiegał się o przedmiotowe zamówienie
(Konsorcjum: Alumero Holding Sp. z o.o., Lafrentz Polska Sp. z o.o., Eko-Acoustic
Sp. z o.o.), jako kierownika budowy na wskazanej autostradzie, jednak na odcinku Wykroty –
Krzyżowa, wskazano inną osobę - Pana Zbigniewa M. Powyższe nie może świadczyć o
sprzeczności tych dwóch informacji zawartych w dwóch różnych ofertach, bowiem dotyczą
one budowy tej samej autostrady lecz na dwóch różnych odcinkach.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wskazywane jako doświadczenie Pana
Krzysztofa P. w ofercie Konsorcjum Signalco inwestycje wykonywane były przez innych
wykonawców, a nie firmę Signalco Ltd Sp. z o.o., Izba również nie stwierdziła
nieprawdziwych informacji. W załączniku do Formularza 3.4 w piątej kolumnie należało
wskazać – zgodnie z treścią tego formularza – „firmę”. Powyższe nie musi oznaczać
obowiązku wskazania generalnego wykonawcy danej inwestycji. W tym zakresie można
zatem było wskazać bezpośredniego wykonawcę, czyli np. podwykonawcę określonych
usług na danej inwestycji, jeśli w ramach tego podwykonawstwa występowała także
określona osoba na inwestycji pracująca tam w charakterze kierownika budowy. W zakresie
warunku udziału w postępowaniu istotne było bowiem doświadczenie określonej osoby na
wykazywanej inwestycji, na której występowała ta osoba, pełniąc tam funkcję kierownika
budowy, co nie oznacza, że koniecznym było wykazanie się przez wykonawcę,
posługującego się określoną osobą na stanowisku kierownika budowy koniecznością
posiadania doświadczenia w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy A, S
lub GP na której wykonywane były ekrany akustyczne. W warunku udziału w postępowaniu
chodziło bowiem o doświadczenie osób na stanowisku kierownika budowy, pełniącego tę
funkcję na danej inwestycji. Odwołujący nie zaprzeczył jakoby firma Signalco Ltd Sp. z o.o.
pełniła na wykazywanych w ramach doświadczenia Pana Krzysztofa P. funkcję
podwykonawcy części robót. Tym samym zatem w tym zakresie nie możemy również mówić
o nieprawdziwych informacjach.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, wskazywanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………