KIO 1588/10, KIO 1596/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1588/10
Sygn. akt KIO 1596/10
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych:
A. w dniu 27 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ROSA BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa
5/7, 26-600 Radom,
B. w dniu 28 lipca 2010 r. przez „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe
Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300 Mińsk
Mazowiecki,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Starostwo Powiatowe w
Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi,
przy udziale wykonawcy DORBUD S.A., ul. Zagańska 153, 25-563 Kielce zgłaszającego
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO/1588/10 oraz KIO/1596/10 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. oddala odwołanie sygn. akt KIO 1588/10 wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA BUD S.A., 2. Roman Jan
Saczywko prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko;
1B. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1596/10 wniesione przez „REMEX”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka
jawna;
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA BUD
S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan
Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom,
- Starostwo Powiatowe w Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800
Białobrzegi
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ROSA BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres
dla pełnomocnika: ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof
Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300 Mińsk
Mazowiecki stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 800 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA
BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa
5/7, 26-600 Radom na rzecz Starostwa Powiatowego w Białobrzegach, Plac
Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Starostwo Powiatowe w Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800
Białobrzegi na rzecz „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe
Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300
Mińsk Mazowiecki, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu o odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
.................................
Sygn. akt: KIO/1588/10
KIO/1596/10
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a jego
przedmiotem jest „Budowa Sali sportowej z zapleczem socjalnym przy Liceum
Ogólnokształcącym im. Armii Krajowej w Białobrzegach”. W tym postępowaniu
odwołania [pismo z dnia 27 lipca 2010 r.] zostały wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROSA BUD S.A. z Radomia
[lider] oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ROSA-BUD” Roman Jan
Saczywko z Radomia [sygn. akt: KIO 1588/10], dalej Odwołujący ROSA-BUD oraz
„REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof Wrzosek, Andrzej
Cudny spółka jawna z Mińska Mazowieckiego, [dalej Odwołujący „REMEX” PBH].
I. Odwołujący ROSA-BUD [sygn. akt: KIO/1588/10] podniósł zarzut dokonania
wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, art. 26
ust. 2b i ust.3 PZP oraz art. 87 ust. 1 PZP, wnosząc jednocześnie o unieważnienie decyzji
o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w
Kielcach jako najkorzystniejszej, unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w tym
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu wykonawca na wezwanie Zamawiającego - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do
uzupełnienia kilku dokumentów i oświadczeń w tym do uzupełnienia „wykazu wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - robót budowlanych wraz z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty te
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (zgodnie
z SIWZ pkt 11 ppkt 1)" – przekazał wymagane dokumenty. W uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu Zamawiający powołując się na opinie prawną UZP oraz orzeczenie KIO z dnia
17.05.2010r. sygn. akt KIO 790/10 uznał, iż skoro Odwołujący nie wskazał jako
podwykonawcy firmy AGAT Spółka z o.o. z której wiedzy i doświadczenia - jak
zadeklarował w ofercie - będzie korzystał w toku realizacji zadania (art. 26 ust. 2b PZP), to
nie potwierdził tym samym spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Zdaniem
Odwołującego, art. 26 ust. 2b ustawy PZP jednoznacznie stanowi, iż wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Ustawodawca nie narzucił tym
samym ani formy prawnej ani charakteru i rodzaju współpracy między wykonawcą a „innym
podmiotem" . Nie określił również jaki dokument stanowić będzie potwierdzenie, iż
wykonawca będzie dysponował zasobami „innego podmiotu", gdyż w cyt. art. 26 ust. 2b
mowa jest o pisemnym zobowiązaniu. Takie pisemne zobowiązanie Spółki AGAT
Odwołujący dołączył do oferty. W ocenie Odwołującego zawężenie pozycji podmiotu, z
którego wiedzy i doświadczenia będzie korzystał wykonawca przy realizacji danego
zamówienia do roli podwykonawcy jest niczym nie uprawnione. Gdyby tak chciał
ustawodawca to wprost stosowny zapis znalazłby się w PZP. „Pisemne zobowiązanie" jest
niewątpliwie pojęciem szerszym od umowy o podwykonawstwo. W trakcie wykonywania
robót budowlanych firmy mogą ze sobą współpracować na innych płaszczyznach niż tylko
podwykonawstwa. W zależności od potrzeb mogą dysponować zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w oparciu o umowy o najmu/dzierżawy sprzętu specjalistycznego,
oddelegowania pracowników - specjalistów, umowy o doradztwo itp. Za powyższą
interpretacją art. 26 ust. 2b PZP przemawia również brzmienie § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa RM z dnia 30.12.2009r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Z wykładni logicznej § 1 ust 2 jednoznacznie wynika, iż zasoby innych
podmiotów mogą być wykorzystywane przez wykonawcę bez udziału tych podmiotów (jako
podwykonawców) w realizacji danego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził
także, że w miejsce art. 87 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3
PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu załączonych robót, przy czym w
wezwaniu nie wskazał ani okoliczności, które wzbudziły wątpliwości ani dlaczego nie uznał
przedstawionego Wykazu jako spełniającego warunki SIWZ. Precyzyjne określenie żądania
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń obciąża Zamawiającego. Brak takiej precyzji
po stronie Zamawiającego nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
Odwołującego. Uwzględniając wszystkie wyżej przytoczone okoliczności odwołanie
zdaniem wykonawcy, oraz wnioski w nim zawarte uznać należy za uzasadnione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc
[Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. Podał, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oddalenie odwołania
pozwoli Przystępującemu na realizację przedmiotowego zamówienia w wyniku
dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w swojej
ofercie spełnienia warunku posiadania wymaganego doświadczenia, tj. w złożonym
wykazie (poz. 1 wykazu) powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego i złożył
referencje wystawione na ten podmiot. Jednocześnie w formularzu oferty
Odwołujący jednoznacznie oświadczył, iż nie przewiduje zatrudnienia
podwykonawcy, zatem wykazanie doświadczenia podmiotu trzeciego jest
nieskuteczne. Stwierdził także, że żaden z członków konsorcjum, będących
Odwołującym się, nie brał udziału w realizacji zamówienia wskazanego w pkt 1
załączonego do oferty wykazu robót Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie nie
uzupełnił wykazu wykonanych robót, składając ponownie wykaz załączony do oferty
oraz stwierdził, że „dokumenty złożone przez konsorcjum wraz z ofertą zgodne są z
przepisami oraz SIWZ". Wobec powyższego Zamawiający słusznie uznał, iż
Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku. Nie można bowiem zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, iż w oparciu o treść art. 26 ust. 2b Pzp może on
skutecznie korzystać z potencjału innego podmiotu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci nie bierze udziału w realizacji
zamówienia, będącego przedmiotem odwołania. Powołał się na opinie UZP oraz
orzecznictwo KIO, z którego wynika że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Posiadanie doświadczenia jest faktem,
nie zaś prawem i z tego powodu doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani
w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się
ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności
gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny
przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia,
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części
udzielanego zamówienia. Zwrócił także uwagę, że w rozdziale XII pkt 2 oraz w
rozdziale XXVIII SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w przypadku korzystania z
podwykonawców, wykonawca złożył wypełniony załącznik o podwykonawcach
oraz wskazał tą część zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom.
Wobec złożenia przez Odwołującego w pkt 10 formularza oferty jednoznacznego
oświadczenia, że nie zamierza on powierzać realizacji zamówienia
podwykonawcom, Zamawiający nie mógł mieć żadnej wątpliwości, co do tego że
zamówienie realizowane będzie samodzielnie przez Odwołującego się.
Konsekwencją tego mogło być nieuznanie Odwołującemu doświadczenia
posiadanego przez podmiot trzeci, nawet w sytuacji złożenia przez ten podmiot
oświadczenia o pozostawieniu do dyspozycji Odwołującego posiadanych zasobów.
Również przywoływany przez Odwołującego przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców (...), nie przesądza o odmiennej
od prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, w związku
z zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Ponadto Zamawiający,
wobec braku wątpliwości co do treści złożonej oferty, nie miał obowiązku żądania
od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Powyższy przepis nie
stanowi bowiem obowiązku dla Zamawiającego, lecz uprawnienie do wezwania do
złożenia wyjaśnień i to tylko w przypadku powstania po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do treści oferty. Jeżeli takie wątpliwości nie powstały, Zamawiający
był uprawniony do wykluczenia Odwołującego się, bez uprzedniego wezwania go w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
II. Odwołujący PBH REMEX [sygn. akt: KIO/1596/10] podniósł zarzut
dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy PZP. Wniósł jednocześnie o
unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania i powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przywrócenie wykonawcy do
postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert. W uzasadnieniu podał, że
Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PZP uznając, iż ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, gdyż złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów zaświadczenie z ZUS jest niezgodne z prawem. Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie zaświadczenia przedstawione przez
Wykonawcę są niezgodne z prawem. Zamawiający - odwołując się do orzeczenia
KIO w sprawie nie dotyczącej prowadzonego postępowania - wskazał jedynie na
okoliczność, iż Wykonawca powinien był złożyć zaświadczenie z ZUS dla spółki
jawnej oraz dla każdego ze wspólników z osobna. W niniejszej sprawie Wykonawca
został pismem z dnia 15 lipca 2010r. został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia m.in. zaświadczenia z ZUS w zakresie określonym w SIWZ pkt XI ppkt
10, tj. „aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert". W ramach wezwania Zamawiający nie
precyzował żadnych szczególnych, dodatkowych oczekiwań, co do dokumentów
jakie należy uzupełnić. W związku z wezwaniem Wykonawca przedstawił
zaświadczenie (w zakresie wymaganym siwz oraz rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty powinny być składane) potwierdzające na dzień składania
ofert (j)7.07.2010r.) brak zaległości w ZUS dla: podmiotu - spółki jawnej - z dnia
04.06.2010r. oraz dla każdego ze wspólników (Krzysztofa Wrzoska i Andrzeja
Cudnego0 - z dnia 07.06.2010r. Zdaniem wykonawcy z przedstawionych
zaświadczeń bezspornie wynika, że spółka jawna nie zalega wobec ZUS oraz że
wspólnicy tej spółki również nie posiadają wobec ZUS żadnych zaległości.
Podkreślił także, że przedstawione w terminie zaświadczenia z ZUS poświadczają,
iż podmioty o określonym i indywidualnym nr NIP nie zalegają ze składkami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Przedstawione zaświadczenia są zgodne z
prawem i nie budzą wątpliwości, co do ich treści. W zakresie drugiej podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania [brak daty na oświadczeniu Wykonawcy,
że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane prawem uprawnienia],
Odwołujący stwierdził, że oświadczenie wykonawcy jako odrębny dokument należy
oceniać wraz ze wszelkim dokumentami złożonymi wraz z ofertą. Mianowicie do
oferty Wykonawca załączył komplet dokumentów potwierdzających posiadane
przez wskazane w wykazie osoby odpowiednie uprawnienia wraz z
zaświadczeniami o przynależności do właściwego samorządu zawodowego oraz
oświadczenie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto oświadczenie Wykonawcy
złożone zostało w związku z wezwaniem w zakresie określonego postępowania, co
stanowi o kontekście i intencji składającego takie oświadczenie. Nie prawdziwe jest
więc stwierdzenie Zamawiającego, że „nie ma wiedzy na temat tego czy na dzień
składania ofert wskazane osoby posiadają wymagane prawem uprawnienia".
Reasumując, Wykonawca stwierdził, iż brak jest podstaw do przyjęcia, iż
Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem czynność jego
wykluczenia była bezpodstawna. Wykonawca wskazał ponadto, iż Wykonawca,
który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu nie otrzymał zawiadomienia, o
którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1,2 i 4 ustawy PZP. Zdaniem Wykonawcy,
Zamawiający dokonał oceny przedstawionych dokumentów w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż
mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta Wykonawcy nie została
oceniona i wzięta pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z
powyższym, a także w związku z ryzykiem dokonania przez Zamawiającego
zatrzymania wadium, Wykonawca wnosi jak na wstępie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc
[Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego
odwołujący się wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 4 i 10 rozdziału XI specyfikacji, dotyczących wymogu
złożenia oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia oraz w zakresie wymogu złożenia
aktualnego zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
odwołujących się wykonawców, a także składane w toku rozprawy
oświadczenia stron i przystępującego do postępowań odwoławczych
wykonawcy, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, z
uwzględnieniem art. 180 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759]. Przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, a wartość szacunkowa zamówienia, nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych t. j. kwoty 4.845.000 EURO.
I. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie sygn. akt: KIO/1588/10
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b nie
zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia tego przepisu dotyczy bowiem
warunku, stanowiącego o wiedzy i doświadczeniu wykonawcy i związanego z
realizacją robót budowlanych. Zamawiający, w tym przypadku w specyfikacji (pkt
X.3) wymagał wykazania przez wykonawcę, budowy jednej hali sportowej o
wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł. Dla potwierdzenia tego warunku odwołujący
się wykonawca przedstawił w wykazie realizację takiej inwestycji przez spółkę Agat
sp. z o.o. oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy do jego
dyspozycji posiadanych przez spółkę (…) zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (…) objętego przetargiem. Jednocześnie odwołujący się
wykonawca stwierdził w ofercie, że zamówienie zostanie zrealizowane bez
udziałów podwykonawców.
Zdaniem KIO w tych okolicznościach faktycznych, przedłożone zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie potwierdza, że Odwołujący spełniania wymagany warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iż
przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z art. 647(1) ustawy –
Kodeks cywilny - roboty budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub
za pomocą podwykonawców. Z treści przedłożonego oświadczenia nie wynika, że
celem jego przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo w realizacji zamówienia
przez podmiot, którego zobowiązanie zostało dołączone do oferty odwołującego.
Zdaniem Izby w przypadku robót budowlanych -dysponowanie potencjałem - dla
potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę mogło nastąpić
przede wszystkim poprzez przyjęcie przez podmiot trzeci zadań dla podwykonawcy,
co powinno wynikać z treści oświadczeń. W innych okolicznościach Odwołujący nie
może powoływać się na doświadczenie podmiotów trzecich, tylko z tego powodu,
że taki podmiot udziela mu upoważnienia do dysponowania jego doświadczeniem
nabytym wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji skonkretyzowanych inwestycji.
Izba stoi także na stanowisku, że dysponowanie wymienionymi w przepisie
zasobami potwierdzenie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia musi być
jednoznaczne. Krajowa Izba Odwoławcza zgadza się z poglądem prezentowanym
w orzecznictwie, że dysponowanie wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2 – 4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych zasobami może być oparte na zindywidualizowanych
podstawach prawnych. Jednakże Izba stwierdza, że w sytuacji gdy warunek
dotyczy zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem ich udostępniającym,
które to zasoby nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu, to ich
udostępnianie bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, nie
jest możliwe. Takie cechy w przypadku robót budowlanych ma warunek, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zatem zobowiązanie o udostępnieniu
zasobów powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w tej konkretnej sprawie, gdzie
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, musi być związane z osobistym
udziałem podmiotu w charakterze podwykonawcy. W innym przypadku wykonawca
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu nie udowadnia dysponowania wymaganym zasobem. Izba
stwierdza także, iż wskazywany w niniejszej sprawie przepis § 1 ust.2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane [Dz. U. nr 226, poz. 1817] nie może stanowić dowodu, iż w przypadku
robót budowlanych dla potwierdzenia warunku z art. 22 ust.1 pkt 2 udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia nie jest niezbędny. Przepis ten ogólnie bowiem
odwołuje się do warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy PZP.
Mając zatem na względzie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych i okoliczności faktyczne i prawne, odwołujący się wykonawca nie
udowodnił dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
zakresie potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Także zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy PZP jest niezasadny.
Zamawiający bowiem skierował wezwanie do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów w spornym zakresie. Zdaniem Izby – w zaskarżonym zakresie - brak
jest podstaw do żądania zastosowania przepisu art. 87 ust.1 ustawy PZP. Przepis
ten ma bowiem zastosowanie tylko wówczas gdy wątpliwości dotyczą treści oferty,
a nie dokumentów, o których mowa w pkt 25 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 26 ustawy
PZP.
Wobec powyższych ustaleń nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy PZP i tym samym odwołanie [sygn. akt:
KIO/1588/10] podlega oddaleniu.
II. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie sygn. akt: KIO/1596/10
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawca ma interes
we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP, w brzmieniu
ustalonym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223,poz.1779), które to
przepisy mają zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, wykonawca nie musi wykazywać
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Wystarczy, że legitymuje się
interesem sensu largo [zatem także interesem faktycznym] w uzyskaniu danego
zamówienia i jednocześnie wykaże, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Niewątpliwie odwołujący
się wykonawca miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem –
w tym przypadku - złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, a wykluczenie
wykonawcy z postępowania – także z naruszeniem przepisów ustawy - może na
gruncie przepisów prawa zamówień potencjalnie skutkować utratą wadium, jeżeli
czynność taka nie zostanie zaskarżona. Tym samym wykonawca może ponieść
szkodę w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP.
Rozstrzygając o zarzutach podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
przedłożone przez wykonawcę dokumenty o niezaleganiu z płatnościami z tytułu
ubezpieczeń społecznych na rzecz ZUS, potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia z tego tytułu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku Izba miała na względzie treść złożonych
zaświadczeń z dnia 7 czerwca 2010 r. oraz przepisy kodeksu spółek handlowych.
Zgodnie z powołanymi przepisami [w tym art. 22 ksh i następnymi] spółka jawna
jest co prawda spółką osobową, jednakże wspólnikami tej spółki mogą być m.in.
zarówno osoby fizyczne nie będące przedsiębiorcami jak i osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący -
spółka jawna – zgodnie z art. 26 ksh - powstała z przekształcenia spółki cywilnej,
zarejestrowanej w ewidencji działalności gospodarczej i działającej pod firmą
„REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe A. Cudny, K. Wrzosek spółka
cywilna (data rejestracji spółki jawnej w KRS-28.01.2002r.). Zatem przedstawienie
zaświadczeń z ZUS z zaznaczeniem prowadzenia działalności gospodarczej przez
osoby, będące z imienia i nazwiska wspólnikami spółki jawnej, nie stanowią
dowodu, że te zaświadczenia nie dotyczą wspólników spółki jawnej, składającej
ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający także w toku rozprawy nie przedstawił żadnego dowodu na
uzasadnienie twierdzeń co do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz twierdzeń, że zaświadczenia ZUS są niezgodne z prawem, albowiem powinny
być wystawione na wspólników ze wskazaniem, że są to wspólnicy spółki jawnej.
Także zarzut dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu braku złożenia
oświadczenia, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane prawem
uprawnienia, jest zasadny. Z ustaleń w sprawie bezspornie wynika, że Zamawiający
nie ustalił wymaganego wzoru formularza oświadczenia. Wykonawca złożył w
ofercie wykaz kandydatów przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z danymi
dotyczącymi ich uprawnień. Ponadto dodatkowo załączył dokumenty stwierdzające
posiadane uprawienia. Na wezwanie Zamawiającego przedstawił oświadczenie
wymagane w specyfikacji. Brak daty na tym oświadczeniu nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, albowiem bezspornie to
oświadczenie jako oświadczenie wiedzy wykonawcy dotyczy faktów wynikających z
wykazu, a zatem potwierdza - stosownie do postanowień art. 26 ust.1 ustawy PZP
– spełnianie wymaganego warunku, nie później niż na dzień składania ofert. W
niniejszej sprawie chociażby kopie załączonych zaświadczeń o przynależności do
właściwej izby inżynierów, które zawierają datę ich ważności – potwierdzają, że na
dzień składania ofert osoby wymienione w ofercie do realizacji zamówienia
posiadają wymagane przepisami prawa uprawnienia. Izba zwraca także uwagę, że
w niniejszej sprawie zgodnie z art.14 ustawy PZP należy mieć na względzie przepis
art. 65 §1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z normatywnymi zasadami wykładni
oświadczeń woli wynikającymi z postanowień tego przepisu, oświadczenie woli [w
tym przypadku oświadczenie wiedzy] należy tłumaczyć, z uwzględnieniem
wszystkich obiektywnych okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1,2 i 4
ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku za dowód
doręczenia Izba przyjęła raport z transmisji faksu. Wykonawca nie podważał
okoliczności związanych z numerem faxu, na który przesyłka została nadana.
Twierdzenia w tym przypadku oparte były na braku dowodu przekazania
Zamawiającemu potwierdzenia otrzymania przesyłki, podczas gdy zgodnie ze
specyfikacją takie potwierdzenie mogłoby stanowić dowód w sprawie tylko wówczas
gdyby takie żądanie zostało skierowane do wykonawcy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP, z uwzględnieniem § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………
Sygn. akt KIO 1596/10
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych:
A. w dniu 27 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ROSA BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa
5/7, 26-600 Radom,
B. w dniu 28 lipca 2010 r. przez „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe
Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300 Mińsk
Mazowiecki,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Starostwo Powiatowe w
Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi,
przy udziale wykonawcy DORBUD S.A., ul. Zagańska 153, 25-563 Kielce zgłaszającego
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO/1588/10 oraz KIO/1596/10 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. oddala odwołanie sygn. akt KIO 1588/10 wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA BUD S.A., 2. Roman Jan
Saczywko prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko;
1B. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1596/10 wniesione przez „REMEX”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka
jawna;
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA BUD
S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan
Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom,
- Starostwo Powiatowe w Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800
Białobrzegi
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ROSA BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres
dla pełnomocnika: ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof
Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300 Mińsk
Mazowiecki stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 800 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ROSA
BUD S.A. (pełnomocnik), 2. Roman Saczywko prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„ROSA.-BUD” Roman Jan Saczywko, adres dla pełnomocnika: ul. Gazowa
5/7, 26-600 Radom na rzecz Starostwa Powiatowego w Białobrzegach, Plac
Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Starostwo Powiatowe w Białobrzegach, Plac Zygmunta Starego 9, 26-800
Białobrzegi na rzecz „REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe
Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny spółka jawna, ul. Grobelnego 2, 05-300
Mińsk Mazowiecki, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu o odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
.................................
Sygn. akt: KIO/1588/10
KIO/1596/10
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a jego
przedmiotem jest „Budowa Sali sportowej z zapleczem socjalnym przy Liceum
Ogólnokształcącym im. Armii Krajowej w Białobrzegach”. W tym postępowaniu
odwołania [pismo z dnia 27 lipca 2010 r.] zostały wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROSA BUD S.A. z Radomia
[lider] oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ROSA-BUD” Roman Jan
Saczywko z Radomia [sygn. akt: KIO 1588/10], dalej Odwołujący ROSA-BUD oraz
„REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Krzysztof Wrzosek, Andrzej
Cudny spółka jawna z Mińska Mazowieckiego, [dalej Odwołujący „REMEX” PBH].
I. Odwołujący ROSA-BUD [sygn. akt: KIO/1588/10] podniósł zarzut dokonania
wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, art. 26
ust. 2b i ust.3 PZP oraz art. 87 ust. 1 PZP, wnosząc jednocześnie o unieważnienie decyzji
o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w
Kielcach jako najkorzystniejszej, unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w tym
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu wykonawca na wezwanie Zamawiającego - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do
uzupełnienia kilku dokumentów i oświadczeń w tym do uzupełnienia „wykazu wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - robót budowlanych wraz z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty te
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (zgodnie
z SIWZ pkt 11 ppkt 1)" – przekazał wymagane dokumenty. W uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu Zamawiający powołując się na opinie prawną UZP oraz orzeczenie KIO z dnia
17.05.2010r. sygn. akt KIO 790/10 uznał, iż skoro Odwołujący nie wskazał jako
podwykonawcy firmy AGAT Spółka z o.o. z której wiedzy i doświadczenia - jak
zadeklarował w ofercie - będzie korzystał w toku realizacji zadania (art. 26 ust. 2b PZP), to
nie potwierdził tym samym spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Zdaniem
Odwołującego, art. 26 ust. 2b ustawy PZP jednoznacznie stanowi, iż wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Ustawodawca nie narzucił tym
samym ani formy prawnej ani charakteru i rodzaju współpracy między wykonawcą a „innym
podmiotem" . Nie określił również jaki dokument stanowić będzie potwierdzenie, iż
wykonawca będzie dysponował zasobami „innego podmiotu", gdyż w cyt. art. 26 ust. 2b
mowa jest o pisemnym zobowiązaniu. Takie pisemne zobowiązanie Spółki AGAT
Odwołujący dołączył do oferty. W ocenie Odwołującego zawężenie pozycji podmiotu, z
którego wiedzy i doświadczenia będzie korzystał wykonawca przy realizacji danego
zamówienia do roli podwykonawcy jest niczym nie uprawnione. Gdyby tak chciał
ustawodawca to wprost stosowny zapis znalazłby się w PZP. „Pisemne zobowiązanie" jest
niewątpliwie pojęciem szerszym od umowy o podwykonawstwo. W trakcie wykonywania
robót budowlanych firmy mogą ze sobą współpracować na innych płaszczyznach niż tylko
podwykonawstwa. W zależności od potrzeb mogą dysponować zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w oparciu o umowy o najmu/dzierżawy sprzętu specjalistycznego,
oddelegowania pracowników - specjalistów, umowy o doradztwo itp. Za powyższą
interpretacją art. 26 ust. 2b PZP przemawia również brzmienie § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa RM z dnia 30.12.2009r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Z wykładni logicznej § 1 ust 2 jednoznacznie wynika, iż zasoby innych
podmiotów mogą być wykorzystywane przez wykonawcę bez udziału tych podmiotów (jako
podwykonawców) w realizacji danego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził
także, że w miejsce art. 87 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3
PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu załączonych robót, przy czym w
wezwaniu nie wskazał ani okoliczności, które wzbudziły wątpliwości ani dlaczego nie uznał
przedstawionego Wykazu jako spełniającego warunki SIWZ. Precyzyjne określenie żądania
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń obciąża Zamawiającego. Brak takiej precyzji
po stronie Zamawiającego nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
Odwołującego. Uwzględniając wszystkie wyżej przytoczone okoliczności odwołanie
zdaniem wykonawcy, oraz wnioski w nim zawarte uznać należy za uzasadnione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc
[Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. Podał, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oddalenie odwołania
pozwoli Przystępującemu na realizację przedmiotowego zamówienia w wyniku
dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w swojej
ofercie spełnienia warunku posiadania wymaganego doświadczenia, tj. w złożonym
wykazie (poz. 1 wykazu) powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego i złożył
referencje wystawione na ten podmiot. Jednocześnie w formularzu oferty
Odwołujący jednoznacznie oświadczył, iż nie przewiduje zatrudnienia
podwykonawcy, zatem wykazanie doświadczenia podmiotu trzeciego jest
nieskuteczne. Stwierdził także, że żaden z członków konsorcjum, będących
Odwołującym się, nie brał udziału w realizacji zamówienia wskazanego w pkt 1
załączonego do oferty wykazu robót Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie nie
uzupełnił wykazu wykonanych robót, składając ponownie wykaz załączony do oferty
oraz stwierdził, że „dokumenty złożone przez konsorcjum wraz z ofertą zgodne są z
przepisami oraz SIWZ". Wobec powyższego Zamawiający słusznie uznał, iż
Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku. Nie można bowiem zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, iż w oparciu o treść art. 26 ust. 2b Pzp może on
skutecznie korzystać z potencjału innego podmiotu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci nie bierze udziału w realizacji
zamówienia, będącego przedmiotem odwołania. Powołał się na opinie UZP oraz
orzecznictwo KIO, z którego wynika że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Posiadanie doświadczenia jest faktem,
nie zaś prawem i z tego powodu doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani
w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się
ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności
gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny
przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia,
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części
udzielanego zamówienia. Zwrócił także uwagę, że w rozdziale XII pkt 2 oraz w
rozdziale XXVIII SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w przypadku korzystania z
podwykonawców, wykonawca złożył wypełniony załącznik o podwykonawcach
oraz wskazał tą część zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom.
Wobec złożenia przez Odwołującego w pkt 10 formularza oferty jednoznacznego
oświadczenia, że nie zamierza on powierzać realizacji zamówienia
podwykonawcom, Zamawiający nie mógł mieć żadnej wątpliwości, co do tego że
zamówienie realizowane będzie samodzielnie przez Odwołującego się.
Konsekwencją tego mogło być nieuznanie Odwołującemu doświadczenia
posiadanego przez podmiot trzeci, nawet w sytuacji złożenia przez ten podmiot
oświadczenia o pozostawieniu do dyspozycji Odwołującego posiadanych zasobów.
Również przywoływany przez Odwołującego przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców (...), nie przesądza o odmiennej
od prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, w związku
z zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Ponadto Zamawiający,
wobec braku wątpliwości co do treści złożonej oferty, nie miał obowiązku żądania
od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Powyższy przepis nie
stanowi bowiem obowiązku dla Zamawiającego, lecz uprawnienie do wezwania do
złożenia wyjaśnień i to tylko w przypadku powstania po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do treści oferty. Jeżeli takie wątpliwości nie powstały, Zamawiający
był uprawniony do wykluczenia Odwołującego się, bez uprzedniego wezwania go w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
II. Odwołujący PBH REMEX [sygn. akt: KIO/1596/10] podniósł zarzut
dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy PZP. Wniósł jednocześnie o
unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania i powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przywrócenie wykonawcy do
postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert. W uzasadnieniu podał, że
Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PZP uznając, iż ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, gdyż złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów zaświadczenie z ZUS jest niezgodne z prawem. Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie zaświadczenia przedstawione przez
Wykonawcę są niezgodne z prawem. Zamawiający - odwołując się do orzeczenia
KIO w sprawie nie dotyczącej prowadzonego postępowania - wskazał jedynie na
okoliczność, iż Wykonawca powinien był złożyć zaświadczenie z ZUS dla spółki
jawnej oraz dla każdego ze wspólników z osobna. W niniejszej sprawie Wykonawca
został pismem z dnia 15 lipca 2010r. został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia m.in. zaświadczenia z ZUS w zakresie określonym w SIWZ pkt XI ppkt
10, tj. „aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert". W ramach wezwania Zamawiający nie
precyzował żadnych szczególnych, dodatkowych oczekiwań, co do dokumentów
jakie należy uzupełnić. W związku z wezwaniem Wykonawca przedstawił
zaświadczenie (w zakresie wymaganym siwz oraz rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty powinny być składane) potwierdzające na dzień składania
ofert (j)7.07.2010r.) brak zaległości w ZUS dla: podmiotu - spółki jawnej - z dnia
04.06.2010r. oraz dla każdego ze wspólników (Krzysztofa Wrzoska i Andrzeja
Cudnego0 - z dnia 07.06.2010r. Zdaniem wykonawcy z przedstawionych
zaświadczeń bezspornie wynika, że spółka jawna nie zalega wobec ZUS oraz że
wspólnicy tej spółki również nie posiadają wobec ZUS żadnych zaległości.
Podkreślił także, że przedstawione w terminie zaświadczenia z ZUS poświadczają,
iż podmioty o określonym i indywidualnym nr NIP nie zalegają ze składkami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Przedstawione zaświadczenia są zgodne z
prawem i nie budzą wątpliwości, co do ich treści. W zakresie drugiej podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania [brak daty na oświadczeniu Wykonawcy,
że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane prawem uprawnienia],
Odwołujący stwierdził, że oświadczenie wykonawcy jako odrębny dokument należy
oceniać wraz ze wszelkim dokumentami złożonymi wraz z ofertą. Mianowicie do
oferty Wykonawca załączył komplet dokumentów potwierdzających posiadane
przez wskazane w wykazie osoby odpowiednie uprawnienia wraz z
zaświadczeniami o przynależności do właściwego samorządu zawodowego oraz
oświadczenie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto oświadczenie Wykonawcy
złożone zostało w związku z wezwaniem w zakresie określonego postępowania, co
stanowi o kontekście i intencji składającego takie oświadczenie. Nie prawdziwe jest
więc stwierdzenie Zamawiającego, że „nie ma wiedzy na temat tego czy na dzień
składania ofert wskazane osoby posiadają wymagane prawem uprawnienia".
Reasumując, Wykonawca stwierdził, iż brak jest podstaw do przyjęcia, iż
Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem czynność jego
wykluczenia była bezpodstawna. Wykonawca wskazał ponadto, iż Wykonawca,
który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu nie otrzymał zawiadomienia, o
którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1,2 i 4 ustawy PZP. Zdaniem Wykonawcy,
Zamawiający dokonał oceny przedstawionych dokumentów w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż
mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta Wykonawcy nie została
oceniona i wzięta pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z
powyższym, a także w związku z ryzykiem dokonania przez Zamawiającego
zatrzymania wadium, Wykonawca wnosi jak na wstępie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc
[Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego
odwołujący się wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 4 i 10 rozdziału XI specyfikacji, dotyczących wymogu
złożenia oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia oraz w zakresie wymogu złożenia
aktualnego zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
odwołujących się wykonawców, a także składane w toku rozprawy
oświadczenia stron i przystępującego do postępowań odwoławczych
wykonawcy, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, z
uwzględnieniem art. 180 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759]. Przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, a wartość szacunkowa zamówienia, nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych t. j. kwoty 4.845.000 EURO.
I. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie sygn. akt: KIO/1588/10
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b nie
zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia tego przepisu dotyczy bowiem
warunku, stanowiącego o wiedzy i doświadczeniu wykonawcy i związanego z
realizacją robót budowlanych. Zamawiający, w tym przypadku w specyfikacji (pkt
X.3) wymagał wykazania przez wykonawcę, budowy jednej hali sportowej o
wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł. Dla potwierdzenia tego warunku odwołujący
się wykonawca przedstawił w wykazie realizację takiej inwestycji przez spółkę Agat
sp. z o.o. oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy do jego
dyspozycji posiadanych przez spółkę (…) zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (…) objętego przetargiem. Jednocześnie odwołujący się
wykonawca stwierdził w ofercie, że zamówienie zostanie zrealizowane bez
udziałów podwykonawców.
Zdaniem KIO w tych okolicznościach faktycznych, przedłożone zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie potwierdza, że Odwołujący spełniania wymagany warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iż
przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z art. 647(1) ustawy –
Kodeks cywilny - roboty budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub
za pomocą podwykonawców. Z treści przedłożonego oświadczenia nie wynika, że
celem jego przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo w realizacji zamówienia
przez podmiot, którego zobowiązanie zostało dołączone do oferty odwołującego.
Zdaniem Izby w przypadku robót budowlanych -dysponowanie potencjałem - dla
potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę mogło nastąpić
przede wszystkim poprzez przyjęcie przez podmiot trzeci zadań dla podwykonawcy,
co powinno wynikać z treści oświadczeń. W innych okolicznościach Odwołujący nie
może powoływać się na doświadczenie podmiotów trzecich, tylko z tego powodu,
że taki podmiot udziela mu upoważnienia do dysponowania jego doświadczeniem
nabytym wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji skonkretyzowanych inwestycji.
Izba stoi także na stanowisku, że dysponowanie wymienionymi w przepisie
zasobami potwierdzenie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia musi być
jednoznaczne. Krajowa Izba Odwoławcza zgadza się z poglądem prezentowanym
w orzecznictwie, że dysponowanie wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2 – 4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych zasobami może być oparte na zindywidualizowanych
podstawach prawnych. Jednakże Izba stwierdza, że w sytuacji gdy warunek
dotyczy zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem ich udostępniającym,
które to zasoby nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu, to ich
udostępnianie bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, nie
jest możliwe. Takie cechy w przypadku robót budowlanych ma warunek, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zatem zobowiązanie o udostępnieniu
zasobów powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w tej konkretnej sprawie, gdzie
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, musi być związane z osobistym
udziałem podmiotu w charakterze podwykonawcy. W innym przypadku wykonawca
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu nie udowadnia dysponowania wymaganym zasobem. Izba
stwierdza także, iż wskazywany w niniejszej sprawie przepis § 1 ust.2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane [Dz. U. nr 226, poz. 1817] nie może stanowić dowodu, iż w przypadku
robót budowlanych dla potwierdzenia warunku z art. 22 ust.1 pkt 2 udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia nie jest niezbędny. Przepis ten ogólnie bowiem
odwołuje się do warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy PZP.
Mając zatem na względzie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych i okoliczności faktyczne i prawne, odwołujący się wykonawca nie
udowodnił dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
zakresie potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Także zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy PZP jest niezasadny.
Zamawiający bowiem skierował wezwanie do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów w spornym zakresie. Zdaniem Izby – w zaskarżonym zakresie - brak
jest podstaw do żądania zastosowania przepisu art. 87 ust.1 ustawy PZP. Przepis
ten ma bowiem zastosowanie tylko wówczas gdy wątpliwości dotyczą treści oferty,
a nie dokumentów, o których mowa w pkt 25 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 26 ustawy
PZP.
Wobec powyższych ustaleń nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy PZP i tym samym odwołanie [sygn. akt:
KIO/1588/10] podlega oddaleniu.
II. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie sygn. akt: KIO/1596/10
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawca ma interes
we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP, w brzmieniu
ustalonym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223,poz.1779), które to
przepisy mają zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, wykonawca nie musi wykazywać
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Wystarczy, że legitymuje się
interesem sensu largo [zatem także interesem faktycznym] w uzyskaniu danego
zamówienia i jednocześnie wykaże, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Niewątpliwie odwołujący
się wykonawca miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem –
w tym przypadku - złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, a wykluczenie
wykonawcy z postępowania – także z naruszeniem przepisów ustawy - może na
gruncie przepisów prawa zamówień potencjalnie skutkować utratą wadium, jeżeli
czynność taka nie zostanie zaskarżona. Tym samym wykonawca może ponieść
szkodę w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP.
Rozstrzygając o zarzutach podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
przedłożone przez wykonawcę dokumenty o niezaleganiu z płatnościami z tytułu
ubezpieczeń społecznych na rzecz ZUS, potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia z tego tytułu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku Izba miała na względzie treść złożonych
zaświadczeń z dnia 7 czerwca 2010 r. oraz przepisy kodeksu spółek handlowych.
Zgodnie z powołanymi przepisami [w tym art. 22 ksh i następnymi] spółka jawna
jest co prawda spółką osobową, jednakże wspólnikami tej spółki mogą być m.in.
zarówno osoby fizyczne nie będące przedsiębiorcami jak i osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący -
spółka jawna – zgodnie z art. 26 ksh - powstała z przekształcenia spółki cywilnej,
zarejestrowanej w ewidencji działalności gospodarczej i działającej pod firmą
„REMEX” Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe A. Cudny, K. Wrzosek spółka
cywilna (data rejestracji spółki jawnej w KRS-28.01.2002r.). Zatem przedstawienie
zaświadczeń z ZUS z zaznaczeniem prowadzenia działalności gospodarczej przez
osoby, będące z imienia i nazwiska wspólnikami spółki jawnej, nie stanowią
dowodu, że te zaświadczenia nie dotyczą wspólników spółki jawnej, składającej
ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający także w toku rozprawy nie przedstawił żadnego dowodu na
uzasadnienie twierdzeń co do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz twierdzeń, że zaświadczenia ZUS są niezgodne z prawem, albowiem powinny
być wystawione na wspólników ze wskazaniem, że są to wspólnicy spółki jawnej.
Także zarzut dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu braku złożenia
oświadczenia, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane prawem
uprawnienia, jest zasadny. Z ustaleń w sprawie bezspornie wynika, że Zamawiający
nie ustalił wymaganego wzoru formularza oświadczenia. Wykonawca złożył w
ofercie wykaz kandydatów przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z danymi
dotyczącymi ich uprawnień. Ponadto dodatkowo załączył dokumenty stwierdzające
posiadane uprawienia. Na wezwanie Zamawiającego przedstawił oświadczenie
wymagane w specyfikacji. Brak daty na tym oświadczeniu nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, albowiem bezspornie to
oświadczenie jako oświadczenie wiedzy wykonawcy dotyczy faktów wynikających z
wykazu, a zatem potwierdza - stosownie do postanowień art. 26 ust.1 ustawy PZP
– spełnianie wymaganego warunku, nie później niż na dzień składania ofert. W
niniejszej sprawie chociażby kopie załączonych zaświadczeń o przynależności do
właściwej izby inżynierów, które zawierają datę ich ważności – potwierdzają, że na
dzień składania ofert osoby wymienione w ofercie do realizacji zamówienia
posiadają wymagane przepisami prawa uprawnienia. Izba zwraca także uwagę, że
w niniejszej sprawie zgodnie z art.14 ustawy PZP należy mieć na względzie przepis
art. 65 §1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z normatywnymi zasadami wykładni
oświadczeń woli wynikającymi z postanowień tego przepisu, oświadczenie woli [w
tym przypadku oświadczenie wiedzy] należy tłumaczyć, z uwzględnieniem
wszystkich obiektywnych okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1,2 i 4
ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku za dowód
doręczenia Izba przyjęła raport z transmisji faksu. Wykonawca nie podważał
okoliczności związanych z numerem faxu, na który przesyłka została nadana.
Twierdzenia w tym przypadku oparte były na braku dowodu przekazania
Zamawiającemu potwierdzenia otrzymania przesyłki, podczas gdy zgodnie ze
specyfikacją takie potwierdzenie mogłoby stanowić dowód w sprawie tylko wówczas
gdyby takie żądanie zostało skierowane do wykonawcy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP, z uwzględnieniem § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………