Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1615/10

POSTANOWIENIE
z dnia 12 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 lipca 2010 r. przez Warbud S.A., 02-342
Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta
Radomia, 26-600 Radom, ul. Jana Kilińskiego 30,


przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: ROSA BUD S.A. (Lider konsorcjum), P.P.H.U.
RO.SA.-BUD Roman Jan Saczywko (Partner konsorcjum), z adresem dla doręczeń ul.
Gazowa 5/7, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warbud S.A.,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.


Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
………………………………
………………………………

UZASADNIENIE
do postanowienia KIO 1615/10
Odwołujący, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst. jedn. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp", w związku z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19
grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. nr 19 poz. 100 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą o PPP", w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na realizację przedsięwzięcia pn. „Wybór partnera prywatnego dla
przedsięwzięcia pod nazwą: „Budowa infrastruktury sportowej przy ul. Struga w Radomiu"
wnosi niniejszym odwołanie od zaniechania czynności, do której Zamawiający Gmina Miasto
Radom był zobowiązany na podstawie ustawy., w dniu 30 lipca 2010 roku wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy, które to
zaniechanie miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegające na nie wezwaniu Wykonawcy - Konsorcjum Rosa Bud S.A. z siedzibą w Radomiu
oraz PPHU RO.SA.-Bud Roman Jan Saczywko z siedzibą w Radomiu do uzupełnienia
dokumentów - informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący się wnosił o nakazanie Zamawiającemu
wezwania Wykonawcy - Konsorcjum Rosa Bud S.A. z siedzibą w Radomiu oraz PPHU
RO.SA.-Bud Roman Jan Saczywko z siedzibą w Radomiu, do uzupełnienia w wyznaczonym
terminie dokumentów - informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 2.1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu i sekcją III.2.2) pkt 2.9
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący informację o okolicznościach stanowiących podstawę do
złożenia przedmiotowego odwołania powziął w dniu 20 lipca 2010 r.
W związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, w dniu 2 sierpnia 2010
roku, na wezwanie Zamawiającego, przystąpił po jego stronie Wykonawca Konsorcjum firm:
ROSA BUD S.A. w Radomiu (lider konsorcjum) oraz P.P.H.U. „RO.SA.-BUD" Roman Jan
Saczywko w Radomiu (członek konsorcjum).

Wykazując interes Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego Przystępujący wskazywał, że w przypadku uwzględnienia odwołania,
Konsorcjum może zostać wykluczone z toczącego się postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego a w konsekwencji - jego oferta odrzucona. Konsorcjum nie
dysponuje bowiem innymi informacjami banków (wystawionymi nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niż
tymi, które zostały dołączone do oferty. W ocenie Konsorcjum - podobnie jak w ocenie
Zamawiającego - przedłożone przez Konsorcjum pisma banków spełniają warunki określone
w sekcji III.2.1) pkt 2.1. lit. a ogłoszenia o zamówieniu i sekcji III.2.2) pkt.2.9 ogłoszenia
o zamówieniu i pozwoliły Zamawiającemu ocenić Konsorcjum jako wykonawcę
spełniającego warunek dot. jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Konsorcjum przystępujące do postępowania odwoławczego wnosiło o oddalenie
odwołania jako niespełniającego ustawowych przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący nie wskazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie wykazał, iż
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także o oddalenie odwołania ze względów
merytorycznych.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu ,
wniosków złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych w toku posiedzenia, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki
odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożony został przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie tj.
Warbud S.A. (Lider konsorcjum) oraz Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH (członek
konsorcjum), które to konsorcjum pismem z dnia 20 lipca 2010 roku zostało zawiadomione
o zaproszeniu go do udziału w dialogu konkurencyjnym.

Następnie Izba ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Warbud S.A. W treści odwołania jako stronę
odwołującą wskazano właśnie Warbud S.A. nazwane wprost „Odwołującym”. Tymczasem
podkreślenia wymaga, iż w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący
wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony
prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz
poglądami doktryny. W odwołaniu w żadnym z jego punktów nie jest przywołane
uczestnictwo w konsorcjum. Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący był uprawniony do
wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, to z treści odwołania nie można
wyprowadzić wniosku, iż niniejsze odwołanie jest w imieniu konsorcjum biorącego udział
w prowadzonym postępowaniu składane. Do odwołania nie zostało załączone żadne
pełnomocnictwo, z którego wynikałoby, że Odwołujący działa jako pełnomocnik, dokumenty
podpisane są przez upoważnionych przedstawicieli spółki Warbud S.A., bez powoływania się
na pełnomocnictwa konsorcjum czy udział w nim.
Izba pragnie także zauważyć, iż wykonawca przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego również jest wykonawcą wspólnie ubiegającym się
o zamówienie, a z treści przystąpienia jasno i wyraźnie wynika złożenie go w imieniu
konsorcjum.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Izba stanęła na stanowisku,
że Odwołujący nie był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.
Odwołanie powinien wnieść w imieniu wszystkich wspólnie występujących wykonawców,
tymczasem środki ochrony prawnej (odwołanie) w przedmiotowym postępowaniu wniósł
samodzielnie.
Tym samym odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
………………………………
………………………………