Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1641/10


WYROK
z dnia 17 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 sierpnia 2010 r. przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 (adres do korespondencji: ALPINE Bau GmbH A-1
spółka jawna, ul. Mszańska 1A, 44-304 Wodzisław Śląski)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie Zdrój, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
Al. Piłsudskiego 60

orzeka:

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Skład orzekający Izby:

……………………………

Sygn. akt: KIO 1641/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Jastrzębie Zdrój – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Budowę drogi głównej południowej na odcinku od DW933 – ul.
Pszczyńska w Jastrzębiu Zdroju do węzła Autostrady A1 w Mszanie – etap I.
W dniu 2 sierpnia 2010 r. wykonawca – ALPINE Bau GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie wystąpiły
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zatrzymanie wadium.
Odwołujący wskazał, że nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
dokumentów, których brak stanowił następnie podstawę wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający bowiem pismem z 14 lipca 2010 r. wezwał do uzupełnienia oferty o dokumenty
określone w pkt 9.3 SIWZ, a dotyczące podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje
się Odwołujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które to podmioty
będą brały udział w realizacji części zamówienia. Pismem z dnia 30 czerwca 2010 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu niezłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wspólników spółki cywilnej ELMAR jako podmiotu udostępniającego Odwołującemu
swoją wiedzę i doświadczenie.
Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do wspólników
spółki cywilnej ELMAR, ponieważ Zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotów, które udostępniły Odwołującemu swój potencjał i które będą udział
w realizacji części zamówienia. Natomiast wspólnicy spółki cywilnej ELMAR zostali
przywołani przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14
czerwca 2010r. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenia, przy czym podmiot ten
nie miał brać udziału w realizacji części zamówienia.
W ocenie Odwołującego nie wystąpiła przesłanka zatrzymania wadium, polegająca
na niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedłożył bowiem wymagane przez Zamawiającego
dokumenty również w odniesieniu do wspólników spółki cywilnej ELMAR, jednakże
informacja z Krajowego Rejestru Karnego była nieaktualna. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiła bierność wykonawcy wobec wezwania Zamawiającego, a tylko brak reakcji na to

wezwanie (niezłożenie żadnych dokumentów) uzasadnia zatrzymanie wadium. Odmienna
interpretacja, nakazująca zatrzymanie wadium również w sytuacji złożenia dokumentów
zawierających błędy, jest sprzeczna – w ocenie Odwołującego – z celem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, jakim jest zapobieganie zmowom wykonawców, a ponadto prowadziłaby do
nieuzasadnionego zastosowania podwójnej sankcji wobec wykonawcy, który złożył
dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykluczenia
z postępowania oraz zatrzymania wadium.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet przy przyjęciu rozszerzonej interpretacji
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wystąpiła okoliczność, zwalniająca wykonawcę z sankcji
w postaci zatrzymania wadium, tj. brak zawinienia. Zdaniem Odwołującego, przedłożenie
nieaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystąpiło z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy, co zostało udowodnione w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z 2 lipca 2010 r. Odwołujący wskazał, że informacje z KRK potwierdzają stan rzeczy
ujawniony w kartotece danej osoby na dzień wydania zaświadczenia, zatem niemożliwe było
uzyskanie takiej informacji potwierdzającej niekaralność z datą wsteczną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w dniu 30 czerwca 2010 r.
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożone
informacje z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczące wspólników spółki cywilnej ELMAR
(podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia), potwierdzały
niekaralność na dzień 4 maja 2006 r. Następnie, 2 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia przyczyn niezłożenia prawidłowych dokumentów,
a Odwołujący złożył odpowiedź pismem z dnia 5 lipca 2010 r., w którym wskazał na
niemożliwość uzyskania informacji potwierdzającej niekaralność z datą wsteczną.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2010 r. podjął decyzję o zatrzymaniu wadium (w kwocie 2 mln
zł), ze względu na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że Odwołujący został skutecznie wykluczony
z udziału w postępowaniu, ponieważ nie zakwestionował tej czynności Zamawiającego
w ustawowym terminie, poprzez złożenie odwołania. Tym samym decyzja o wykluczeniu

stała się ostateczna, a Odwołujący formalnie przestał być podmiotem, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, zatem rozpatrywanie podnoszonych zarzutów
dotyczących zatrzymania wadium w żaden sposób nie wpływa – nawet potencjalnie – na
możliwość uzyskania przez Odwołującego tego zamówienia.
Odwołujący był zainteresowany uzyskaniem zamówienia (był jednym z wykonawców
ubiegających się o jego udzielenie), niemniej jednak nie występuje żadna zależność
pomiędzy czynnością Zamawiającego i szkodą wykonawcy a jego interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuację Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Jednakże przyjmując
nawet możliwie najszersze rozumienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkujących legitymację podmiotową do wniesienia odwołania, to i tak należy dojść do
wniosku, że zarzut dotyczący czynności zatrzymania wadium nie może być merytorycznie
rozstrzygnięty przez Krajową Izbę Odwoławczą. Niezależnie bowiem od oceny kwestii
interesu w uzyskaniu zamówienia i jego związku z czynnością Zamawiającego, ostatecznie
przesądzającym o niemożliwości odwołania się od zatrzymania wadium jest fakt, że nie jest
to czynność podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Już na podstawie przepisów obowiązujących przed nowelizacją z 2 grudnia 2009 r.,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, że zatrzymanie wadium nie
jest czynnością podejmowaną w postępowaniu i bezpośrednio z nim związaną, ponieważ ma
charakter akcesoryjny, stanowi jedynie następstwo czynności wykluczenia wykonawcy (np.
wyroki: KIO/UZP 877/09, KIO/UZP 424, 425, 426/09, KIO/UZP 1829/09).
W świetle obecnie obowiązujących przepisów, określających definicję legalną
postępowania o udzielenie zamówienia, stanowisko to ma dodatkowe uzasadnienie
w aspekcie ram czasowych postępowania. Wyeliminowane zostały bowiem pojawiające się
wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania, przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie
przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia
jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub
wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem – nawet
abstrahując od akcesoryjnego charakteru zatrzymania wadium – czynność ta, dokonana po
wyborze najkorzystniejszej oferty, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie podlega więc zaskarżeniu w drodze odwołania. Zgodnie z przepisem art.
180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie została wypełniona materialnoprawna

przesłanka dająca możliwość merytorycznego odniesienia się do podniesionego w odwołaniu
zarzutu.
Podkreślenia wymaga również, że nawet gdyby doszło do merytorycznego
rozstrzygnięcia podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, odwołanie nie mogłoby zostać uwzględnione. Ochrona prawna na gruncie
ustawy Pzp została przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których
bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Czynność
Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, tj.
zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym prawomocnym wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik przetargu, zatem Izba nie
miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu zwrotu wadium.
Izba nie podzieliła przedstawionego w odwołaniu stanowiska, jakoby przepis art. 192 ust. 2
stał w sprzeczności z szeroko ukształtowaną legitymacją do wnoszenia odwołań i nie
powinien być stosowany w sprawach o zatrzymanie wadium. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołań tylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada się na wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi.
Należy więc stwierdzić, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której
ustawodawca przewidział możliwość korzystania z ochrony prawnej określonej w ustawie
Pzp. Wykonawca kwestionujący zasadność tej czynności powinien poszukiwać ochrony
w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.


Skład orzekający Izby:

………………………….