Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1653/10


POSTANOWIENIE
z dnia 13 sierpnia 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 13 sierpnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego dnia 3 sierpnia 2010 r. przez Telekomunikację
Polską Spółka Akcyjna, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej, 00-105
Warszawa, ul. Twarda 18 kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………

Sygn. akt KIO 1653/10

U z a s a d n i e n i e

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – w brzmieniu
znowelizowanym (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”).
Po drugie Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN
w Oddziałach oraz routerów w sieci WAN w Centrali i Terenowych Jednostkach
Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” – ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 24 lipca 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr
2010/S 142-218892, z tym że Zamawiający 21 lipca 2010 r. przekazał to ogłoszenie
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz zamiesił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.zus.pl).

3 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołanie wobec treści ogłoszenia Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
w tym samym dniu przekazując kopię odwołania Zamawiającemu (potwierdzenie
przekazania kopii odwołania w aktach sprawy). Odwołanie zostało podpisane przez Panią
Ewę Maciuk – Dyrektora Rynku, upoważnioną przez Zarząd TP S.A. na podstawie
pełnomocnictwa z 10 marca 2008 r. do wnoszenia i popierania odwołań rozpoznawanych
przez Krajową Izbę Odwoławczą (pełnomocnictwo załączone do odwołania – w aktach
sprawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
mającego na celu ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, mającego na celu ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, w taki sposób, aby każda kolejna umowa spełniająca warunki
Sygn. akt KIO 1653/10

Zamawiającego, którą wykaże Wykonawca była oceniana poprzez przyznanie 5 pkt., a za
każdy kolejny 1 000 000 PLN (brutto) w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzymałby
dodatkowo 1 pkt.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł w szczególności, iż w sekcji IV pkt
1.2) ogłoszenia Zamawiający dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zamieścił następujące postanowienie: „Zamawiający spośród
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców,
którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę
i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN, do minimum 200
lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań
LAN i / lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa, na podstawie której
dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji
(dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji)".
Powyższy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie budzi wątpliwości Odwołującego, jako że spełnia wymagania zawarte
w dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy pzp, tj. jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy pzp oraz zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zostały naruszone w dalszej części
sekcji IV pkt 1.2) ogłoszenia, gdzie Zamawiający, wskazując sposób oceny warunków
udziału w postępowaniu, mający na celu ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, postanowił, że: „Wykonawca, który spełni ww. warunek
otrzyma – 1 pkt, za każdy dodatkowy 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia
urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN w ramach tej samej umowy,
Wykonawca otrzyma dodatkowo – 1 pkt. Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunki,
którą wykaże Wykonawca będzie oceniana zgodnie z tym samym, wyżej opisanym kryterium
przyznawania punktów, tj. za umowę (...) na łączną wartość (...) nie mniejszą niż 5 000 000
PLN (brutto) (...) Wykonawca otrzyma - 1 pkt, a za każdy kolejny 1 000 000 PLN (brutto) dot.
dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej
samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.".
Powyższe postanowienie skutkuje uprzywilejowaniem wykonawców, którzy mogą
wykazać się realizacją jednej umowy mającej za przedmiot dostawy, których wartość jest
jednak bardzo duża (znacznie przewyższa 5 min zł). Należy podkreślić, że doświadczenie
w realizacji dostaw o dużych wartościach nie jest związane z przedmiotem niniejszego
Sygn. akt KIO 1653/10

zamówienia oraz nie jest proporcjonalne do tego przedmiotu. Tym samym dyskryminowani
są wykonawcy, którzy mogą wykazać się większą liczbą umów mających za przedmiot
dostawy o wartości 5 000 000 PLN, faworyzowani są natomiast tacy wykonawcy, którzy
zrealizowali dostawy znacznie przekraczające tę wartość.

W aktach sprawy znajduje się również pismo Zamawiającego z 4 sierpnia 2010 r.
informujące zainteresowanych wykonawców o wniesionym odwołaniu i wzywające ich
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania, wraz
z potwierdzeniem zamieszczenia 5 sierpnia 2010 r. tego pisma oraz kopii odwołania
na stronie internetowej Zamawiającego. Wobec tego Zamawiający uczynił zadość
obowiązkom wynikającym z przepisu art. 185 ust. 1 pzp.
Z przesłanej do Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej
daty) przez Zamawiającego kopii dokumentacji potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
wynika, iż do tej daty żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

11 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty), Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania oraz
poinformował o tym, że postanowił dokonać zmiany pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z żądaniem Odwołującego, w szczególności przez zamieszczenie postanowienia
o następującej treści: „Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunki, którą wykaże
Wykonawca będzie oceniana zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj.
za umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i / lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy
i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i / lub WAN nie mniejszą niż
5.000.000 zł (brutto) oraz minimum 2-letni okres gwarancji, Wykonawca otrzyma – 5 pkt.,
a za każdy kolejny 1.000.000 zł (brutto) w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma
dodatkowo 1 pkt”.
Odpowiedź na odwołanie podpisał Pan Stanisław Wasilewski – Dyrektor
Departamentu Infrastruktury Informatycznej, występujący w postępowaniu jako kierownik
zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie
pełnomocnictwa Nr 317/DLP/2010 z 27 kwietnia 2010 r. udzielonego przez Zbigniewa
Derdziuka (Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) – upoważniającego
do wykonywania zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego czynności, wynikających
z ustawy Prawo zamówień publicznych i wewnętrznych aktów prawnych obowiązujących
Sygn. akt KIO 1653/10

w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (pełnomocnictwo załączone do odpowiedzi
na odwołanie – w aktach sprawy).

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym trzydniowym
terminie, tj. do 9 sierpnia 2010 r., żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy pzp).
Ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania
w całości i zobowiązał się do dokonania zmiany ogłoszenie zgodnie z żądaniem
Odwołującego, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz
uczynił zadość jego żądaniu.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz uczynił zadość żądaniu Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, zgodnie
z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238)


Przewodniczący:

………………………