KIO 1778/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1778/10
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław, ul. Paprotna 12a w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Elektrownię „Kozienice” S.A., 26-900 Kozienice,
Świerże Górne
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTOM Power Sp. z o. o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Zakłady Remontowe
Energetyki Lublin S.A., 82-300 Elbląg, ul. Stoczniowa 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice” S.A. Spółka Akcyjna, 26-900
Kozienice, Świerże Górne i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław, ul. Paprotna 12a,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Elektrownię „Kozienice” S.A., 26-900 Kozienice, Świerże
Górne na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1778/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Elektrownia Kozienice S.A. wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
i remont turbozespołu bloku nr 4.
W dniu 9 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Jako podstawę odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o.
i Turbocare Inc. zwanych dalej odwołującym zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W ocenie zamawiającego, niezgodność oferty odwołującego z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia polega na nie uwzględnieniu zmian wprowadzonych
do projektu umowy w dniu 17 czerwca 2010 r. w brzmieniu:
„Wszelkie zobowiązania Wykonawcy i uprawnienia Zamawiającego w ramach gwarancji,
niezależnie od jakichkolwiek wydłużeń/odwołań okresu gwarancji, wygasają najpóźniej
z upływem 12 miesięcy od upływu okresu gwarancji określonego w ust. 3 (podstawowego
okresu gwarancji).
W zakresie rękojmi strony ograniczają prawa Zamawiającego do żądania wymiany lub
naprawy.”
W dniu 19 sierpnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
65 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
ze zm.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że dokonując oceny zgodności treści oferty odwołującego
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający powinien dokonać
powyższego zgodnie z zasadami wykładni wskazanymi w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na treść pkt 5 formularza ofertowego, gdzie odwołujący
złożył oświadczenie, że zapoznał się z wymaganiami przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w Części 2 Specyfikacji i akceptuje jej warunki. Rozbieżność pomiędzy
ww. oświadczeniem, a brakiem postanowień umowy wskazanych przez zamawiającego
w informacji z dnia 9 sierpnia 2010 r. powinna, w ocenie odwołującego, stać się przedmiotem
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty.
W opinii odwołującego, nawet gdyby zamawiający uznał, że treść wzoru umowy
załączonego do oferty odwołującego stanowi rzeczywistą treść oświadczenia woli
odwołującego, to mając na uwadze treść spornych postanowień, nieuprawnione było uznanie
przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego za niezgodną z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Uznać należy, zdaniem odwołującego,
że wzór umowy załączony do oferty zawiera warunki kontraktowe korzystniejsze dla
zamawiającego od treści postanowień zmodyfikowanych – zmodyfikowane przez
zamawiającego postanowienia wzoru umowy ograniczają uprawnienia ustawowe
zamawiającego dotyczące gwarancji i rękojmi.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że istniały również podstawy do uzupełnienia
złożonej przez niego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
- powtórzenie czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 maja 2010 r. pod pozycją 2010/S 94-142657, zatem
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2009 r., Nr 223, poz. 1778).
W Części I pkt 7.4 ppkt IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający
wymagał zaakceptowania wzoru umowy stanowiącego Część 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Pierwotna treść § 6 wzoru umowy określona przez zamawiającego brzmiała
następująco:
„1. WYKONAWCA gwarantuje osiąganie przez Turbozespół nr 4 parametrów
przedstawionych w Ofercie lecz nie mniejszych niż podano w Części 1 SIWZ pkt 4.8.
2. Gwarancja rozpoczyna się od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego z tym
zastrzeżeniem, iż gwarancja rozpocznie bieg najpóźniej w terminie 60 dni od daty zgłoszenia
przez WYKONAWCĘ gotowości Turbozespołu do przeprowadzenia ruchu próbnego. Z tym
terminem traktuje się Turbozespół jako przejęty przez ZAMAWIAJĄCEGO do eksploatacji.
3. W okresie gwarancyjnym wynoszącym …….… miesięcy, licząc od daty rozpoczęcia
okresu gwarancji WYKONAWCA gwarantuje osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów
Technicznych oraz usuwanie wad.
4. Jeżeli w trakcie eksploatacji Turbozespołu w okresie gwarancyjnym ZAMAWIAJĄCY
stwierdzi i wykaże, że Turbozespół nie spełnia Gwarantowanych Parametrów Technicznych
określonych w § 7 ust. 5 z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY, Strony będą
postępowały odpowiednio zgodnie z zapisami § 7.
5. Jeżeli w okresie gwarancji wystąpi wada/usterka objęta gwarancją WYKONAWCY, termin
jej usunięcia zostanie obustronnie uzgodniony w ciągu 2 dni roboczych. W przypadku nie
uzgodnienia terminu zostanie on wyznaczony przez ZAMAWIAJĄCEGO, przy czym będzie
to termin technicznie i technologicznie uzasadniony.
6. Jeżeli w okresie gwarancyjnym wady lub uszkodzenia (tzw. limitujące pracę Turbozespołu)
powstałe z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY spowodują brak gotowości
Turbozespołu i nie będzie on mógł być użytkowany w pełnym zakresie wymagań
technicznych, okres gwarancyjny na Turbozespół zostanie przedłużony o czas, w którym
Turbozespół nie będzie mógł być użytkowany.
7. WYKONAWCA zobowiązuje się do zapewnienia po upływie okresu gwarancji odpłatnego
serwisu pogwarancyjnego Przedmiotu Umowy na zasadach określonych w odrębnej umowie.
8. Niezależnie od powyższego WYKONAWCA w okresie gwarancji zapewni
ZAMAWIAJĄCEMU nieodpłatne dostawy części zamiennych i szybko zużywających się.
9. Jeżeli podczas okresu gwarancyjnego na Turbozespole ujawni się jakakolwiek wada lub
wydarzy się jakiekolwiek uszkodzenie wówczas Wykonawca zobowiązuje się do podjęcia
czynności naprawczych (przystąpienia do pracy) w okresie gwarancji w ciągu maksymalnie
12 godzin od chwili otrzymania pisemnego zgłoszenia (nie dotyczy napraw wymagających
odstawienia Turbozespołu). Wykonawca od chwili zgłoszenia, w terminie uzgodnionym lub
wyznaczonym zgodnie z ust. 5 niniejszego §, przedstawi Zamawiającemu uzgodniony
z Zamawiającym harmonogram naprawy, który będzie określał termin i sposób usunięcia
wady.
10. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub uszkodzenia w okresie gwarancyjnym
w uzgodnionym lub wyznaczonym przez Zamawiającego terminie lub uzgodnienie terminu
nie będzie możliwe z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca, Zamawiający w ciągu
dwóch dni roboczych może podjąć własne działanie na koszt i ryzyko Wykonawcy nie tracąc
uprawnień gwarancyjnych wynikających z umowy.”.
W dniu 17 czerwca 2010 r. Zamawiający dokonał modyfikacji części § 6 wzoru
umowy w następujący sposób:
„1. WYKONAWCA gwarantuje osiąganie przez Turbozespół nr 4 parametrów
przedstawionych w Ofercie lecz nie mniejszych niż podano w Części 1 SIWZ pkt 4.7.
4. Jeżeli w trakcie eksploatacji Turbozespołu w okresie gwarancyjnym ZAMAWIAJĄCY
stwierdzi i wykaże, że Turbozespół nie spełnia Gwarantowanych Parametrów Technicznych
określonych w § 7 ust. 4 pkt 4.1. z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY, Strony będą
postępowały odpowiednio zgodnie z zapisami § 7.
9. Jeżeli podczas okresu gwarancyjnego na Turbozespole ujawni się jakakolwiek wada lub
wydarzy się jakiekolwiek uszkodzenie wówczas Wykonawca zobowiązuje się do podjęcia
czynności naprawczych (przystąpienia do pracy) w okresie gwarancji w ciągu maksymalnie
48 godzin od chwili otrzymania pisemnego zgłoszenia (nie dotyczy napraw wymagających
odstawienia Turbozespołu). Wykonawca od chwili zgłoszenia, w terminie uzgodnionym lub
wyznaczonym zgodnie z ust. 5 niniejszego §, przedstawi Zamawiającemu uzgodniony
z Zamawiającym harmonogram naprawy, który będzie określał termin i sposób usunięcia
wady.
11. Wszelkie zobowiązania Wykonawcy i uprawnienia Zamawiającego w ramach gwarancji,
niezależnie od jakichkolwiek wydłużeń/odwołań okresu gwarancji, wygasają najpóźniej
z upływem 12 miesięcy od upływu okresu gwarancji określonego w ust. 3 (podstawowego
okresu gwarancji.
12. W zakresie rękojmi strony ograniczając prawa ZAMAWIAJĄCEGO do żądania wymiany
lub naprawy.”.
Odwołujący w pkt 5 formularza ofertowego złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z wymaganiami przyszłej Umowy z Wykonawcą
zamieszczonej w Części 2 SIWZ i akceptujemy jej warunki”. Dodatkowo, odwołujący dołączył
parafowaną przez niego treść umowy zgodną z pierwotnym brzmieniem wzoru umowy.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jej modyfikacji, treść oferty złożonej przez odwołującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem w kwestionowaniu czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, bowiem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów podniesionych
przez odwołującego, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność uznania przez
zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego za sprzeczną z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na złożenie wraz z ofertą wzoru umowy o treści
pierwotnej, nie uwzględniającej dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania
zmian. Izba stwierdziła, że parafowanie i złożenie wzoru umowy w brzmieniu częściowo
nieodpowiadającym aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stanowi złożenie oświadczenia o treści niezgodnej z treścią Specyfikacji. Tym
samym, wobec oświadczenia złożonego w pkt 5 formularza ofertowego o akceptacji
warunków przyszłej umowy z wykonawcą zamieszczonej w Części 2 Specyfikacji, w treści
oferty odwołującego powstała wewnętrzna sprzeczność pomiędzy ww. oświadczeniem,
a parafowanym wzorem umowy. Sprzeczność ta wymaga usunięcia w trybie i zakresie
dopuszczonym przez ustawę Pzp tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty. Powstanie tego
obowiązku uwarunkowane jest zaistnieniem dwóch okoliczności i łącznym ich spełnieniem:
- stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ma charakter omyłki i
- poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Interpretując pojęcie „omyłki” użyte w treści ww. przepisu należy przyjąć możliwie
szerokie rozumienie tego terminu. Omyłką mogą być zarówno uchybienia w przygotowaniu
oferty i prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcie
(wynikające np. z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań Specyfikacji) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Izba uznała, że dołączenie do oferty wzoru
umowy, w którego treści nie dokonano modyfikacji § 6 mieści się w kategorii omyłki, o której
mowa w ww. przepisie. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że określenie wzoru umowy jest
uprawnieniem i obowiązkiem zamawiającego wynikającym z treści art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykonał nałożony na niego
obowiązek zamieszczając wzór umowy jako Część 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający nie pozostawił przy tym wykonawcom dowolności w kształtowaniu
zobowiązań wynikających z umowy, tym samym czynność parafowania i dołączenia wzoru
umowy była czynnością stricte techniczną – wykonawcy nie mieli uprawnień do określania
zobowiązań według własnego uznania. Izba uwzględniła również fakt, że treść postanowień
§ 6 wzoru umowy była przez zamawiającego modyfikowana, wobec czego możliwe było
popełnienie przez odwołującego omyłki przez dołączenie pierwotnego wzoru umowy,
co potwierdził na rozprawie odwołujący.
W rozpoznawanej sprawie spełniona została również druga przesłanka wskazana
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. brak istotnego wpływu na treść oferty. Stwierdzając
powyższe Izba wzięła pod uwagę charakter popełnionej omyłki, fakt, że w treści formularza
oferty znajduje się oświadczenie wykonawcy o akceptacji warunków umowy zgodnych
z treścią Części 2 Specyfikacji oraz oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie,
że deklarował w ofercie i nadal deklaruje wolę zawarcia umowy o treści aktualnej na dzień
składania ofert. O możliwości dokonania poprawienia omyłki decyduje również okoliczność,
że zamawiający zna treść postanowień, które powinny zostać zawarte w § 6 wzoru umowy –
dokonanie poprawy nie prowadzi do wprowadzania do oferty odwołującego nowych treści,
co do których zamawiający nie ma wiedzy. Zważywszy na powyższe Izba uznała,
że poprawienie omyłki popełnionej w ofercie odwołującego powinno zostać dokonane
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższa czynność jest zgodna z przepisami
ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Ewentualnie, w razie jakichkolwiek wątpliwości, zamawiający mógł zwrócić się
do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z żądaniem wyjaśnienia
sprzeczności powstałej w treści oferty. W sytuacji, gdyby odwołujący w wyniku takich
wyjaśnień w sposób wyraźny zaprzeczył woli podpisania umowy zgodnie
ze zmodyfikowanym w dniu 17 czerwca 2010 r. brzmieniem lub wyraził sprzeciw wobec
informacji o poprawieniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wówczas dopiero
uzasadnione byłoby działalnie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego 65 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp –
wobec poprawienia omyłki w ofercie odwołującego podstawa unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostanie
zniesiona.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że o braku niezgodności oferty odwołującego z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie decyduje okoliczność, że warunki
gwarancji i rękojmi zawarte w pierwotnym wzorze umowy parafowanym przez odwołującego
są korzystniejsze od warunków wskazanych w wersji zmodyfikowanej umowy. Zamawiający
podjął decyzję odnośnie wymogów, które zabezpieczają jego interesy, zaś wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do przyjęcia ustalonych na etapie
tworzenia Specyfikacji warunków umowy, ewentualnie do ich kwestionowania przez
składanie środków ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław, ul. Paprotna 12a w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Elektrownię „Kozienice” S.A., 26-900 Kozienice,
Świerże Górne
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTOM Power Sp. z o. o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Zakłady Remontowe
Energetyki Lublin S.A., 82-300 Elbląg, ul. Stoczniowa 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice” S.A. Spółka Akcyjna, 26-900
Kozienice, Świerże Górne i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław, ul. Paprotna 12a,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Elektrownię „Kozienice” S.A., 26-900 Kozienice, Świerże
Górne na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Turbocare Sp. z o.o., Turbocare Inc., 51-117 Wrocław,
ul. Paprotna 12a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1778/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Elektrownia Kozienice S.A. wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
i remont turbozespołu bloku nr 4.
W dniu 9 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Jako podstawę odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o.
i Turbocare Inc. zwanych dalej odwołującym zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W ocenie zamawiającego, niezgodność oferty odwołującego z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia polega na nie uwzględnieniu zmian wprowadzonych
do projektu umowy w dniu 17 czerwca 2010 r. w brzmieniu:
„Wszelkie zobowiązania Wykonawcy i uprawnienia Zamawiającego w ramach gwarancji,
niezależnie od jakichkolwiek wydłużeń/odwołań okresu gwarancji, wygasają najpóźniej
z upływem 12 miesięcy od upływu okresu gwarancji określonego w ust. 3 (podstawowego
okresu gwarancji).
W zakresie rękojmi strony ograniczają prawa Zamawiającego do żądania wymiany lub
naprawy.”
W dniu 19 sierpnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
65 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
ze zm.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że dokonując oceny zgodności treści oferty odwołującego
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający powinien dokonać
powyższego zgodnie z zasadami wykładni wskazanymi w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na treść pkt 5 formularza ofertowego, gdzie odwołujący
złożył oświadczenie, że zapoznał się z wymaganiami przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w Części 2 Specyfikacji i akceptuje jej warunki. Rozbieżność pomiędzy
ww. oświadczeniem, a brakiem postanowień umowy wskazanych przez zamawiającego
w informacji z dnia 9 sierpnia 2010 r. powinna, w ocenie odwołującego, stać się przedmiotem
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty.
W opinii odwołującego, nawet gdyby zamawiający uznał, że treść wzoru umowy
załączonego do oferty odwołującego stanowi rzeczywistą treść oświadczenia woli
odwołującego, to mając na uwadze treść spornych postanowień, nieuprawnione było uznanie
przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego za niezgodną z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Uznać należy, zdaniem odwołującego,
że wzór umowy załączony do oferty zawiera warunki kontraktowe korzystniejsze dla
zamawiającego od treści postanowień zmodyfikowanych – zmodyfikowane przez
zamawiającego postanowienia wzoru umowy ograniczają uprawnienia ustawowe
zamawiającego dotyczące gwarancji i rękojmi.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że istniały również podstawy do uzupełnienia
złożonej przez niego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
- powtórzenie czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 maja 2010 r. pod pozycją 2010/S 94-142657, zatem
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2009 r., Nr 223, poz. 1778).
W Części I pkt 7.4 ppkt IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający
wymagał zaakceptowania wzoru umowy stanowiącego Część 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Pierwotna treść § 6 wzoru umowy określona przez zamawiającego brzmiała
następująco:
„1. WYKONAWCA gwarantuje osiąganie przez Turbozespół nr 4 parametrów
przedstawionych w Ofercie lecz nie mniejszych niż podano w Części 1 SIWZ pkt 4.8.
2. Gwarancja rozpoczyna się od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego z tym
zastrzeżeniem, iż gwarancja rozpocznie bieg najpóźniej w terminie 60 dni od daty zgłoszenia
przez WYKONAWCĘ gotowości Turbozespołu do przeprowadzenia ruchu próbnego. Z tym
terminem traktuje się Turbozespół jako przejęty przez ZAMAWIAJĄCEGO do eksploatacji.
3. W okresie gwarancyjnym wynoszącym …….… miesięcy, licząc od daty rozpoczęcia
okresu gwarancji WYKONAWCA gwarantuje osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów
Technicznych oraz usuwanie wad.
4. Jeżeli w trakcie eksploatacji Turbozespołu w okresie gwarancyjnym ZAMAWIAJĄCY
stwierdzi i wykaże, że Turbozespół nie spełnia Gwarantowanych Parametrów Technicznych
określonych w § 7 ust. 5 z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY, Strony będą
postępowały odpowiednio zgodnie z zapisami § 7.
5. Jeżeli w okresie gwarancji wystąpi wada/usterka objęta gwarancją WYKONAWCY, termin
jej usunięcia zostanie obustronnie uzgodniony w ciągu 2 dni roboczych. W przypadku nie
uzgodnienia terminu zostanie on wyznaczony przez ZAMAWIAJĄCEGO, przy czym będzie
to termin technicznie i technologicznie uzasadniony.
6. Jeżeli w okresie gwarancyjnym wady lub uszkodzenia (tzw. limitujące pracę Turbozespołu)
powstałe z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY spowodują brak gotowości
Turbozespołu i nie będzie on mógł być użytkowany w pełnym zakresie wymagań
technicznych, okres gwarancyjny na Turbozespół zostanie przedłużony o czas, w którym
Turbozespół nie będzie mógł być użytkowany.
7. WYKONAWCA zobowiązuje się do zapewnienia po upływie okresu gwarancji odpłatnego
serwisu pogwarancyjnego Przedmiotu Umowy na zasadach określonych w odrębnej umowie.
8. Niezależnie od powyższego WYKONAWCA w okresie gwarancji zapewni
ZAMAWIAJĄCEMU nieodpłatne dostawy części zamiennych i szybko zużywających się.
9. Jeżeli podczas okresu gwarancyjnego na Turbozespole ujawni się jakakolwiek wada lub
wydarzy się jakiekolwiek uszkodzenie wówczas Wykonawca zobowiązuje się do podjęcia
czynności naprawczych (przystąpienia do pracy) w okresie gwarancji w ciągu maksymalnie
12 godzin od chwili otrzymania pisemnego zgłoszenia (nie dotyczy napraw wymagających
odstawienia Turbozespołu). Wykonawca od chwili zgłoszenia, w terminie uzgodnionym lub
wyznaczonym zgodnie z ust. 5 niniejszego §, przedstawi Zamawiającemu uzgodniony
z Zamawiającym harmonogram naprawy, który będzie określał termin i sposób usunięcia
wady.
10. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub uszkodzenia w okresie gwarancyjnym
w uzgodnionym lub wyznaczonym przez Zamawiającego terminie lub uzgodnienie terminu
nie będzie możliwe z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca, Zamawiający w ciągu
dwóch dni roboczych może podjąć własne działanie na koszt i ryzyko Wykonawcy nie tracąc
uprawnień gwarancyjnych wynikających z umowy.”.
W dniu 17 czerwca 2010 r. Zamawiający dokonał modyfikacji części § 6 wzoru
umowy w następujący sposób:
„1. WYKONAWCA gwarantuje osiąganie przez Turbozespół nr 4 parametrów
przedstawionych w Ofercie lecz nie mniejszych niż podano w Części 1 SIWZ pkt 4.7.
4. Jeżeli w trakcie eksploatacji Turbozespołu w okresie gwarancyjnym ZAMAWIAJĄCY
stwierdzi i wykaże, że Turbozespół nie spełnia Gwarantowanych Parametrów Technicznych
określonych w § 7 ust. 4 pkt 4.1. z przyczyn leżących po stronie WYKONAWCY, Strony będą
postępowały odpowiednio zgodnie z zapisami § 7.
9. Jeżeli podczas okresu gwarancyjnego na Turbozespole ujawni się jakakolwiek wada lub
wydarzy się jakiekolwiek uszkodzenie wówczas Wykonawca zobowiązuje się do podjęcia
czynności naprawczych (przystąpienia do pracy) w okresie gwarancji w ciągu maksymalnie
48 godzin od chwili otrzymania pisemnego zgłoszenia (nie dotyczy napraw wymagających
odstawienia Turbozespołu). Wykonawca od chwili zgłoszenia, w terminie uzgodnionym lub
wyznaczonym zgodnie z ust. 5 niniejszego §, przedstawi Zamawiającemu uzgodniony
z Zamawiającym harmonogram naprawy, który będzie określał termin i sposób usunięcia
wady.
11. Wszelkie zobowiązania Wykonawcy i uprawnienia Zamawiającego w ramach gwarancji,
niezależnie od jakichkolwiek wydłużeń/odwołań okresu gwarancji, wygasają najpóźniej
z upływem 12 miesięcy od upływu okresu gwarancji określonego w ust. 3 (podstawowego
okresu gwarancji.
12. W zakresie rękojmi strony ograniczając prawa ZAMAWIAJĄCEGO do żądania wymiany
lub naprawy.”.
Odwołujący w pkt 5 formularza ofertowego złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z wymaganiami przyszłej Umowy z Wykonawcą
zamieszczonej w Części 2 SIWZ i akceptujemy jej warunki”. Dodatkowo, odwołujący dołączył
parafowaną przez niego treść umowy zgodną z pierwotnym brzmieniem wzoru umowy.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jej modyfikacji, treść oferty złożonej przez odwołującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem w kwestionowaniu czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, bowiem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów podniesionych
przez odwołującego, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność uznania przez
zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego za sprzeczną z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na złożenie wraz z ofertą wzoru umowy o treści
pierwotnej, nie uwzględniającej dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania
zmian. Izba stwierdziła, że parafowanie i złożenie wzoru umowy w brzmieniu częściowo
nieodpowiadającym aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stanowi złożenie oświadczenia o treści niezgodnej z treścią Specyfikacji. Tym
samym, wobec oświadczenia złożonego w pkt 5 formularza ofertowego o akceptacji
warunków przyszłej umowy z wykonawcą zamieszczonej w Części 2 Specyfikacji, w treści
oferty odwołującego powstała wewnętrzna sprzeczność pomiędzy ww. oświadczeniem,
a parafowanym wzorem umowy. Sprzeczność ta wymaga usunięcia w trybie i zakresie
dopuszczonym przez ustawę Pzp tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty. Powstanie tego
obowiązku uwarunkowane jest zaistnieniem dwóch okoliczności i łącznym ich spełnieniem:
- stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ma charakter omyłki i
- poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Interpretując pojęcie „omyłki” użyte w treści ww. przepisu należy przyjąć możliwie
szerokie rozumienie tego terminu. Omyłką mogą być zarówno uchybienia w przygotowaniu
oferty i prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcie
(wynikające np. z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań Specyfikacji) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Izba uznała, że dołączenie do oferty wzoru
umowy, w którego treści nie dokonano modyfikacji § 6 mieści się w kategorii omyłki, o której
mowa w ww. przepisie. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że określenie wzoru umowy jest
uprawnieniem i obowiązkiem zamawiającego wynikającym z treści art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykonał nałożony na niego
obowiązek zamieszczając wzór umowy jako Część 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający nie pozostawił przy tym wykonawcom dowolności w kształtowaniu
zobowiązań wynikających z umowy, tym samym czynność parafowania i dołączenia wzoru
umowy była czynnością stricte techniczną – wykonawcy nie mieli uprawnień do określania
zobowiązań według własnego uznania. Izba uwzględniła również fakt, że treść postanowień
§ 6 wzoru umowy była przez zamawiającego modyfikowana, wobec czego możliwe było
popełnienie przez odwołującego omyłki przez dołączenie pierwotnego wzoru umowy,
co potwierdził na rozprawie odwołujący.
W rozpoznawanej sprawie spełniona została również druga przesłanka wskazana
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. brak istotnego wpływu na treść oferty. Stwierdzając
powyższe Izba wzięła pod uwagę charakter popełnionej omyłki, fakt, że w treści formularza
oferty znajduje się oświadczenie wykonawcy o akceptacji warunków umowy zgodnych
z treścią Części 2 Specyfikacji oraz oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie,
że deklarował w ofercie i nadal deklaruje wolę zawarcia umowy o treści aktualnej na dzień
składania ofert. O możliwości dokonania poprawienia omyłki decyduje również okoliczność,
że zamawiający zna treść postanowień, które powinny zostać zawarte w § 6 wzoru umowy –
dokonanie poprawy nie prowadzi do wprowadzania do oferty odwołującego nowych treści,
co do których zamawiający nie ma wiedzy. Zważywszy na powyższe Izba uznała,
że poprawienie omyłki popełnionej w ofercie odwołującego powinno zostać dokonane
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższa czynność jest zgodna z przepisami
ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Ewentualnie, w razie jakichkolwiek wątpliwości, zamawiający mógł zwrócić się
do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z żądaniem wyjaśnienia
sprzeczności powstałej w treści oferty. W sytuacji, gdyby odwołujący w wyniku takich
wyjaśnień w sposób wyraźny zaprzeczył woli podpisania umowy zgodnie
ze zmodyfikowanym w dniu 17 czerwca 2010 r. brzmieniem lub wyraził sprzeciw wobec
informacji o poprawieniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wówczas dopiero
uzasadnione byłoby działalnie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego 65 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp –
wobec poprawienia omyłki w ofercie odwołującego podstawa unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostanie
zniesiona.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że o braku niezgodności oferty odwołującego z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie decyduje okoliczność, że warunki
gwarancji i rękojmi zawarte w pierwotnym wzorze umowy parafowanym przez odwołującego
są korzystniejsze od warunków wskazanych w wersji zmodyfikowanej umowy. Zamawiający
podjął decyzję odnośnie wymogów, które zabezpieczają jego interesy, zaś wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do przyjęcia ustalonych na etapie
tworzenia Specyfikacji warunków umowy, ewentualnie do ich kwestionowania przez
składanie środków ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………