KIO 1801/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1801/10
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/416
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adam Przybylski
Produkcja Handel Usługi, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47 i nakazuje:
Sygn. akt KIO 1801/10
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47 na rzecz Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/416,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1801/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z o.o. z siedzibą w
Toruniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn. „Budowa pawilonu łóżkowego z przeznaczeniem na oddziały szpitalne z lotniskiem dla
śmigłowców sanitarnych wyniesionym na jego dachu w kompleksie budynków Szpitala
Wojewódzkiego we Włocławku”.
16 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – konsorcjum w
składzie: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider
konsorcjum), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z
o.o. z siedzibą we Włocławku, 3) Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi z Włocławka
(zwane dalej również „Konsorcjum”) – o wynikach postępowania: 1) wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „BUDOPOL” S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy, 2) wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp.
20 sierpnia 2010 r. (pismem z 18 sierpnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie od czynności wykluczenia z postępowania Odwołujący, w
tym samym dniu przekazując jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż Zamawiający przez dokonaną czynność naruszył
następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7.
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz ust. 4.
3. Art. 26 ust. 2a i 2 b i ust. 3.
4. Art. 36 ust. 4.
5. Art. 44.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 2.
7. Art. 91 ust. 1 i 2.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
BUDOPOL S.A. z Bydgoszczy jako najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wykluczenia go z postępowania.
Sygn. akt KIO 1801/10
2. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez
Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający oparł swoje
rozstrzygnięcie w szczególności na twierdzeniach, iż: w przedmiotowym postępowaniu
wykluczony wykonawca nie wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego, albowiem wykonawca ten powołał się na potencjał podmiotu
trzeciego - firmy „HYDROBUDOWA-9" S.A., jedynie w zakresie udostępnienia referencji bez
wskazania, że firma ta będzie brała udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, a po
wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty o odpowiednie doświadczenie
wykonawca złożył wyjaśnienia oraz przedłożył oświadczenie zawierające tylko deklarację
udzielenia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia co nie jest równoznaczne z
oświadczeniem w zakresie wzięcia udziału w realizacji zamówienia, zdaniem
Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie są wystarczające do uznania, iż wykonawca
rzeczywiście dysponuje zasobami „Hydrobudowy-9” S.A. Jako uzasadnienie prawne swojej
decyzji Zamawiający podał, że: zgodnie z art. 26 ust. 2 b zd. 2 PZP odwołanie sie do
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia, na potwierdzenie którego to
stanowiska przywołał opinię prawną Prezesa UZP, a także orzeczenia KIO wyroki: z 17 maja
2010 r. w sprawie sygn. akr KIO 790/10, z 18 maja 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 786/10,
z 2 czerwca 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 890/10. Po zacytowaniu wybranych
fragmentów tych orzeczeń Zamawiający stwierdził, że dla prawidłowego wykazania, że
Wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami „HYDROBUDOWY-9” S.A. powinien on
zaangażować ten podmiot bezpośrednio do realizacji zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa (zgodnie z sugestią zawartą w artykule A. Sołtysińskiej, G. Wicika w
„Kwartalniku PZP” nr 4/2009), a tego nie uczynił, co jest jednoznaczne z wykluczeniem go z
przetargu.
Poza wybiórczym zacytowaniu kilku tez z orzeczeń KIO, Zamawiający właściwie nie
odniósł się do treści wyjaśnień Odwołującego z 27 lipca 2010 r., że tylko względy formalno-
organizacyjne, niezależne od niego, spowodowały, że ówczesny inwestor „podzielił
zamówienie na kilka mniejszych przetargów", ale Odwołujący faktycznie wykonał w tym
samym czasie roboty w jednym szpitalu o wartości ponad 8 min złotych, wykazując tym
samym, że ma odpowiednie doświadczenie związane z realizacją inwestycji z zakresu
budowy i modernizacji obiektów szpitalnych o częstokroć wyższym stopniu skomplikowania
technicznego i technologicznego, niż zakres robót w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt KIO 1801/10
przetargowym i daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy. Fakt,
że wartości poszczególnych omawianych referencji były niższe niż 8 mln złotych nie może
automatycznie dyskwalifikować Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego, w
sytuacji gdy ma on w swoim dorobku również obiekty wielkokubaturowe (typu bloki, obiekty
wielolokalowe itp.) o wartości podobnej do przedmiotu zamówienia i przedstawił na tę
okoliczność dodatkowe referencje, do których Zamawiający również się nie odniósł w
uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia.
Nie można zgodzić się z poglądem Zamawiającego, że istnieje w Prawie zamówień
publicznych jakikolwiek kategoryczny zapis, iż tylko referencje ewentualnego podwykonawcy
czynią zadość wymogom postawionym w art. 26 ust. 2b pzp, gdyż żaden z przepisów tej
ustawy nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecenia podwykonawcom zakresu prac,
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca. Zdaniem Odwołującego art. 26 ust. 2b pzp dotyczy dopuszczalności
powoływania się na zdolność innych podmiotów, które biorą nie tylko bezpośredni udział w
postępowaniu przetargowym, ale także tych, które mogą brać pośredni udział w realizacji
inwestycji, poprzez stosowną współpracę z wykonawcą lub jego potencjalnymi
podwykonawcami. Z tych względów Zamawiający nie może żądać od Odwołującego
przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy (w tym
podwykonawstwa), gdyż Odwołujący musi jedynie udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował odpowiednimi zasobami należącymi do podmiotów trzecich, poprzez
dostarczenie zobowiązania takich podmiotów, co w niniejszej sprawie zostało uczynione,
gdyż firma „HYDROBUDOWA - 9" S.A. takie oświadczenie złożyła i nie zostało ono w żaden
sposób podważone czy zakwestionowane.
Prawdą jest, że z niektórych orzeczeń KIO, może wynikać, że istnieje jedynie słuszny
pogląd – że bez podwykonawstwa nie można wykazać dysponowania zasobami innego
podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż są to części składowe przedsiębiorstwa,
które nie podlegają zbyciu. Taka interpretacja przywołanego przepisu art. 26 ust. 2b pzp oraz
orzecznictwa KIO jest nieuprawniona i w rzeczywistości jest „nadinterpretacją" regulacji
prawnej dokonanej przez ustawodawcę i nie może być automatycznie stosowana w
niniejszej sprawie.
Po pierwsze, należy jednak podnieść, że w orzeczeniach KIO znajdują się również
takie twierdzenia, iż: „w ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg udowodnienia faktu
dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien być
wyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ. Art. 26 ust. 2a ustawy
PZP stanowi bowiem, że wykonawca czyni to: „ (..) na żądanie Zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać że, istnieją jeszcze inne
Sygn. akt KIO 1801/10
warunki nie podane w ogłoszeniu czy w SIWZ. W konsekwencji opisując warunki udziału w
postępowaniu Zamawiający powinien zastrzec, że gdy wykonawca zamierza polegać na
zdolnościach podmiotów trzecich, to musi udowodnić w drodze wybranych przez siebie
środków dowodowych. Na zasadzie analogii należy wskazać, że również obowiązek złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, mimo że
wynika bezpośrednio z art. 44 ustawy PZP wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ. Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że w postępowaniu
poniżej „progów unijnych" Zamawiający jest jedynie uprawniony do żądania od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a skoro w ogłoszeniu czy w s.i.w.z. nie zawarł
on szczegółowych zapisów w tym zakresie to należy przyjąć, iż oświadczenie złożone przez
„HYDROBUDOWA - 9" S.A., a także wyjaśnienia Odwołującego z 27 lipca 2010 r., są
wystarczające i winny być zaakceptowane przez Zamawiającego.
Po drugie, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Z powyższego wynika, że
uprawnienie wykonawców do opierania się na potencjale osób trzecich, co dopuszcza
również dyrektywa europejska i prounijna wykładnia prawa, nie może być ograniczone w
sposób dowolny przez Zamawiającego w postępowaniu „poniżej progów unijnych" i
nieuzasadnionym żądaniu dodatkowych dokumentów (np. oświadczeniu o wzięciu udziału w
realizacji zamówienia). W konsekwencji skoro art. 26 ust. 2a i 2b ustawy pzp ma charakter
fakultatywny, to z uwagi na to, że „zobowiązanie" odnosi się wyłącznie do warunków
podmiotowych, dodatkowe żądania w tym zakresie przez Zamawiającego z tego tytułu są
nieuzasadnione i bezprawne.
Po trzecie, jest rzeczą oczywistą, że zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu
powinno zależeć na rzeczywistym dysponowaniu doświadczeniem zawodowym i w niniejszej
sprawie nie powinny istnieć żadne wątpliwości, że w dużej mierze Odwołujący takie
doświadczenie posiada, bez względu na to, w jaki sposób przy realizacji inwestycji będzie
korzystał z wiedzy i doświadczenia czy też bezpośredniego udziału firmy „HYDROBUDOWA-
9" S.A., albowiem przedstawiony przez niego do oferty wykaz zrealizowanych inwestycji
(poszerzony w piśmie z dnia 27 lipca 2010), nie budzi wątpliwości co do potencjalnych jego
możliwości. Zatem deklarowane zawarcie przez Odwołującego szczegółowej umowy o
współpracy z firmą „HYDROBUDOWA-9" S.A., w której zawarte będą elementy umów: know-
how, doradztwa, nadzoru, współpracy i podwykonawstwa nie może przez Zamawiającego
nie być uwzględnione, mimo że faktycznie nie została ta umowa podpisana, albowiem
Sygn. akt KIO 1801/10
zgodnie z orzecznictwem KIO w chwili składania oferty wykonawcy nie udostępnia się
wiedzy i doświadczenia, a jedynie zobowiązanie do jej udostępnienia.
Zdaniem Odwołującego charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot na
potencjale którego będzie opierał się wykonawca może być bardziej złożony i
skomplikowany i w rzeczywistości może w różny sposób określać udział tego podmiotu w
realizacji inwestycji. Tak więc istnieje, szerokie spektrum możliwości współpracy i od
Wykonawcy zależy, jaką to współpracę wykaże Zamawiającemu, jeżeli postępowanie jest
poniżej progów unijnych i brak jest szczegółowych informacji czy wymagań w ogłoszeniu i
s.i.w.z.
30 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej oraz przekazał
Odwołującemu odpowiedź na odwołanie – w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iż Konsorcjum skorzystało z możliwości
określonej w art 26 ust 2b ustawy pzp i przedstawiło w zakresie potwierdzenia warunku
określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z. robotę wykonaną przez „Hydrobudowę-9” S.A. Natomiast
przekonanie Odwołującego, iż posiada doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia
w związku z realizacją robót wskazanych w pkt 2-7 Wykazu robót (załącznik nr 3 do s.i.w.z.),
pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania wymogów udziału w
przedmiotowym postępowaniu gdyż obiektywnie i formalnie nie wykazał on, iż spełnia
wymogi Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Robota, którą Odwołujący wskazał na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku została zamieszczona przez Odwołującego w punkcie 1. Wykazu robót i zgodnie z
zawartą informacją, została wykonana przez „Hydrobudowa-9” S.A. (podmiot trzeci), tej
Spółki dotyczą złożone w ofercie referencje dotyczące wykonania tej roboty. Do oferty
Odwołujący załączył również oświadczenie „HYDROBUDOWY-9” S.A. o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia na czas realizacji zamówienia, nie wskazując jej w wykazie
podwykonawców. Obowiązek udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
spoczywał na Odwołującym, który mógł z własnej inicjatywy i powinien złożyć właściwe
dokumenty (w przepisie art. 26 ust. 2b pzp katalog dokumentów, które może złożyć
wykonawca jest otwarty). Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że dysponuje
wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, a w szczególności nie udowodnił, że
przy wykonywaniu zamówienia będzie miał możliwość realnego, rzeczywistego korzystania z
zasobów „HYDROBUDOWY-9” S.A. Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a analiza złożonych
Sygn. akt KIO 1801/10
przez Odwołującego dokumentów (także wraz z pismem z 27 lipca 2010 roku) wykazała, że
Odwołujący nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.
Skuteczne powołanie się na możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich w
rozumieniu art. 26 ust 2b pzp, wymaga spełnienia wskazanych w tej normie prawnej
warunków, w szczególności uzależniona jest od faktu, czy wykonawca udowodni, że
rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, na które się powołuje. W ocenie
Zamawiającego, celem i uzasadnieniem (ratio legis) wprowadzenia tej regulacji było
umożliwienie poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców – jednakże nie w sposób
dowolny, nieograniczony i niekontrolowany przez zamawiającego, ale o umożliwienie wzięcia
udziału w przetargach takim wykonawcom, którzy sami nie spełniają określonego wymogu,
ale dzięki rzeczywistej, realnej współpracy z podmiotami trzecimi, będą zdolni do realizacji
zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Obowiązek wykazania, że oferent
faktycznie będzie dysponował określonymi zasobami podmiotu trzeciego spoczywa po
stronie wykonawcy (dokumenty składane są na podstawie art 26 ust. 2b pzp, a ich rodzaj i
zakres zależny jest od okoliczności konkretnego przepadku). W ocenie Zamawiającego
oczywiste jest, że korzystanie z tej możliwości nie może prowadzić do sytuacji dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali realnego dysponowania
określonymi, wymaganymi przez Zamawiającego zasobami. Zamawiający nie ma obowiązku
akceptowania fikcji dysponowania określonymi zasobami przez wykonawcę, który
przykładowo samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale składa
określone referencje dla podmiotu trzeciego, jednak nie wykazuje, że podmiot trzeci będzie
realnie brak udział w wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że w przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jakim zakresie będzie rzeczywiście korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Ze
złożonego przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego tej kwestii wynika jedynie, że
„HYDROBUDOWA-9” S.A. udostępni Odwołującemu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia. Jak wskazywał Zamawiający, już po weryfikacji oferty Odwołującego,
oświadczenie, o którym mowa powyżej nie może być podstawą do stwierdzenia, ze podmiot
trzeci faktycznie, rzeczywiście zamierza wziąć udział w realizacji zamówienia. Należy także
wskazać, że z samego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci doświadczenia-
cokolwiek miałoby ono oznaczać, ponieważ w oświadczeniu nie określono w żaden sposób
na czym owe „dysponowanie” czy też „udostępnienie” miałoby polegać, nie jest
równoznaczne z deklaracją rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia (tj. korzystania z
tego doświadczenia) przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1801/10
Stanowisko Zamawiającego znalazło oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w szczególności zgodnie z poglądem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 17
maja 2010 roku: Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że nie jest uprawnione wnioskowanie,
zgodnie którym skoro w zobowiązaniu (lub innym dokumencie), o którym mowa w art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto deklaracją, udzielenia innemu podmiotowi
wiedzy i doświadczenia, to skutkuje to uczestnictwem wystawcy takiego oświadczenia w
realizacji zamówienia, a także: „(.,.) zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej
podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,
ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku
zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
W przedmiotowej sprawie należy podkreślić nie tylko kwestię, iż skuteczne powołanie
się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wymaga wykazania przez Odwołującego, iż ma on rzeczywistą możliwość
dysponowania określonymi zasobami podmiotu trzeciego (a nie tylko powołuje się na
dokonania podmiotu trzeciego i składa wystawione dla tego podmiotu referencje), równie
istotne jest zwrócenie uwagi na charakter zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia osoby
prawnej – spółki akcyjnej, w kontekście możliwości dysponowania nimi przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego doświadczenie osoby prawnej nie może być oderwane od tego
podmiotu, jest to zasób ściśle związany z osobą prawną, nie może być udostępniany bez
udostępnienia przedsiębiorstwa. Kwestia ta jest łatwiejsza do wyobrażenia w przypadku
osoby fizycznej – doświadczenie osoby fizycznej podąża za tą osobą, nie może być od niej
oderwane, dlatego jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego –
osoby fizycznej, powinien wskazać, że ta osoba będzie osobiście brała udział w realizacji
Sygn. akt KIO 1801/10
zamówienia. Podobnie rzecz się ma z doświadczeniem osoby prawnej, choć w tym wypadku
analiza tego zagadnienia wymaga jeszcze bardziej abstrakcyjnego rozumowania niż w
przypadku osób fizycznych. Zdaniem Zamawiającego, nie można skutecznie powołać się na
dysponowanie doświadczeniem osoby prawnej bez wskazania, że będzie ona brała udział w
realizacji zamówienia. Takiej interpretacji przepisów wymaga także konieczność
poszanowania zasady równego traktowania wykonawców – zarówno tych, którzy powołują
się na zasoby osób fizycznych jak i tych, którzy powołują się na zasoby osób prawnych.
Celem Zamawiającego było zapewnienie, aby specjalistyczne roboty objęte
przedmiotowym zamówieniem były wykonywane przez podmiot dysponujący określonym
doświadczeniem. W przedmiotowej sprawie, nie sposób wyobrazić sobie, aby bez
właściwego, realnego udziału podmiotu trzeciego („HYDROBUDOWA-9” S.A.), Odwołujący
był w sianie korzystać z jego doświadczenia, wymaganego przez Zamawiającego.
Samodzielne wykonywanie robót przez Odwołującego (czy też przy pomocy
podwykonawców, którzy nie mają wymaganego doświadczenia), oznaczałoby, że mamy do
czynienia z sytuacją, w której zamówienia udzielono i które wykonuje podmiot, który nie ma
doświadczenia w wykonywaniu określonego rodzaju robót, wymaganego przez
Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że wystarczające do wykazania posiadania
określonego doświadczenia i uzyskania zamówienia, jest powołanie się na fakt wykonania
określonej roboty przez inny podmiot i złożenie wystawionych dla tego podmiotu referencji.
Z uwagi na specyfikę przedmiotowego zamówienia, w zasadzie trudne do
wyobrażenia jest, aby Odwołujący mógł korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego
(doświadczenia w zakresie wykonywaniu robót budowlanych) bez udziału tego podmiotu
przy realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Powyższe jednak, w ocenie
Zamawiającego, nie ma kluczowego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Zasadniczym
powodem wykluczenia Odwołującego był bowiem brak wykazania rzeczywistej możliwości
korzystania przez Odwołującego z zasobów podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia,
tj. brak spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu w zakresie doświadczenia,
bez względu na formę współpracy pomiędzy Odwołującym a podmiotem trzecim.
Odwołujący był świadomy konieczności wykazania Zamawiającemu, że
„Hydrobudowa-9” S.A. będzie rzeczywiście brała udział w wykonywaniu zamówienia, jednak
nie udowodnił tej okoliczności. Zamawiający powziął wątpliwości, czy wykonawca skutecznie
powołuje się na doświadczenie „HYDROBUDOWA-9” S.A., a wobec faktu, że samodzielnie
Odwołujący nie spełnia wymogu w zakresie doświadczenia (podlega wykluczeniu),
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wskazanie, że przedmiotowy warunek jest
spełniony. Z tego powodu, Zamawiający z piśmie z 26 lipca 2010 roku, wezwał
Odwołującego do wykazania, że warunek ten spełnia. Odwołujący zdawał sobie sprawę, że
Sygn. akt KIO 1801/10
w odniesieniu do „HYDROBUDOWY-9” S.A. powinien wykazać, że podmiot ten będzie brał
udział w realizacji zamówienia. Odwołujący, w odwołaniu wprost wskazuje, że (...)
wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, ze będzie dysponował odpowiednimi
zasobami należącymi do podmiotów trzecich, poprzez dostarczenie zobowiązania takich
podmiotów, co w niniejszej sprawie zostało uczynione, gdyż firma „HYDROBUDOWA - 9"
SA. takie oświadczenie złożyła (...). Zamawiający nie kwestionuje faktu, ze takie
oświadczenie zostało złożone, jednakże nie wynika z niego wola wzięcia udziału przez
podmiot trzeci w realizacji zamówienia, co w przedmiotowym stanie faktycznym oznacza, że
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie doświadczenia.
Powołanie się przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie ma charakter blankietowy,
nieprecyzyjny i nie pozwala ustalić, że „HYDROBUDOWA-9” S.A. będzie rzeczywiście brała
udział w wykonywaniu zamówienia, tj. nie ma podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący będzie
faktycznie korzystał z „doświadczenia” tej spółki.
Jednocześnie Zamawiający nie dostrzega w niniejszej sprawie jakiegokolwiek
związku z możliwością naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust. 4 pzp (zgodnie
z prawem Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcy), art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (Zamawiający nie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu, lecz wykluczył Odwołującego z
postępowania, czego konsekwencją jest uznanie jego oferty za odrzuconą), a także art. 91
ust. 1 i 2 pzp (Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustalonymi
kryteriami).
20 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do wybranego wykonawcy kopię odwołania
wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
26 sierpnia 2010 r. (pismem z 25 sierpnia 2010 r.) wykonawca „BUDOPOL” S.A.
zgłosił do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego z uwagi na niedochowanie 3-dniowego zawitego terminu dokonanie tej
czynności, liczonego od daty przekazania przez Zamawiającego kopii odwołania (art. 185
ust. 2 pzp).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Sygn. akt KIO 1801/10
Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 25 kwietnia 2010 r. pod nr 96775-2010, Zamawiający zamieścił również ogłoszenie w
swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.kpim.lo.pl), na której udostępnił
również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 9.200.000,00 zł, co stanowi równowartość
2.396.457,41 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną wynoszącą 13.875.088,69 zł oraz z
terminem wykonania zamówienia 12,5 miesiąca. W wybranej przez Zamawiającego ofercie
cena wynosi 14.887.165,60 zł, a termin wykonania zamówienia 11 miesięcy. Zgodnie z
postanowieniami pkt. 17 s.i.w.z. waga tych kryteriów wynosi odpowiednio, dla ceny – 80%,
dla terminu wykonania zamówienia – 20%.
W pkt. 8.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) Zamawiający
postawił następujący warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia: „Wykonawca
musi wykazać się realizacją w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co
najmniej: 1 robotę budowlaną polegającej na budowie obiektu szpitala z oddziałami
szpitalnymi oraz instalacjami gazów medycznych, o powierzchni min. 1500 m2 która
odpowiada swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości brutto
min. 8.000.000,00 zł”.
Jednocześnie poza wskazaniem w pkt. 9.3.1 s.i.w.z., iż w celu potwierdzenia
spełniania tego warunku należy złożyć „wykaz robót budowlanych wykonanych, w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z
załącznikiem Nr 3”, Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. żadnych postanowień dotyczących
Sygn. akt KIO 1801/10
możliwości posługiwania się przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów
a także sposobu udowodnienia przez wykonawców korzystających z takiej możliwości, iż
będą dysponowali tymi niezbędnymi do realizacji zamówienia zasobami.
Na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt. 8.4 s.i.w.z. Odwołujący
załączył do oferty wykaz robót potwierdzony referencjami, zawierający w pozycjach od 2. do
7. sześć robót budowlanych polegających na przebudowie, modernizacji lub adaptacji
oddziałów, bloków lub pomieszczeń Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, o wartościach
brutto mieszczących się w przedziale od 1.164.235,00 zł do 2.300.000,00 – wykonanych
przez lidera lub partnerów Konsorcjum. Natomiast w pozycji 1. wykazu Odwołujący zawarł
robotę budowlaną polegającą na budowie bloku diagnostyczno-zabiegowego dla Szpitala
Powiatowego w Jarocinie, o wartości brutto 11.701.526,59 zł – wykonaną, przez
„HYDROBUDOWA-9” S.A. z siedzibą w Wysogotowie k/Poznania, co wynikało z załączonej
referencji potwierdzającej jej należyte wykonanie. Oprócz tego do oferty Odwołujący załączył
dokument pn. „Pisemne zobowiązanie podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, wskazujący, iż dotyczy
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w którego treści znajduje się
oświadczenie osób upoważnionych do reprezentacji „HYDROBUDOWY-9” S.A., które
oświadczyły, że „stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (…), zobowiązujemy się do oddania Wykonawcom występującym
wspólnie – Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo „Budomex” Sp. z o.o., PPUH LUX-DOM Sp. z
o.o. oraz Przybylski PHU (…) do dyspozycji zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w zakresie: wiedzy i doświadczenia – robót budowlanych
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do oferty w niniejszym postępowaniu,
następujących robót budowlanych (…)”, i w tym miejscu wskazano robotę budowlaną z pkt. 1
wykazu.
26 lipca 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał Odwołującego
„do uzupełnienia oferty poprzez załączenie załącznika nr 3 wypełnionego zgodnie z
wymaganiami SIWZ oraz referencji należytego wykonania wskazanych robót”.
27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał wykaz robót uzupełniony o ujęte w nowych
pozycjach od 8. do 11. roboty budowlane wraz z załączonymi referencjami – przy czym
jedna z robót opiewa na kwotę powyżej progu 8 milionów złotych, a wszystkie dotyczą
budownictwa mieszkaniowego. W zakresie dotychczasowych pozycji od 1 do 7 wykaz nie
uległ zmianie co do treści.
Sygn. akt KIO 1801/10
W piśmie przewodnim do załączonych dokumentów, Odwołujący wskazał, iż „w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (…) przedkładam jeszcze raz załącznik nr 3
(rozszerzony o dodatkowe referencje) do oferty i dodatkowo składam następujące
wyjaśnienia, w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego”.
W wyjaśnieniach tych Odwołujący stwierdził między innymi, iż:
„(…) Konsorcjum Wykonawców przedłożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, który
wyraża zgodę na przekazanie swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, na czas
realizacji zadania Konsorcjum Wykonawców.
Mając na względzie zapisy SIWZ oraz treść ogłoszenia o postępowaniu
przetargowym, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, albowiem zgodnie z rozporządzeniem (…) w sprawie rodzaju
dokumentów (…) możliwość taka występuje jedynie w stosunku do dokumentów
wymienionych w § 2 rozporządzenia.
Dodatkowo należy podnieść, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zaś
oświadczenia lub dokumenty te wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, to nie mniej jednak z
tego względu, że to Wykonawca ma obowiązek przekonać Zamawiającego, że faktycznie w
trakcie realizacji inwestycji będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego
Lider Konsorcjum oświadcza, że podmiot trzeci – HYDROBUDOWA 9 S.A. będzie
bezpośrednio zaangażowany w realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania
przetargowego.
Uczestnictwo wskazanego podmiotu oparte będzie na zawartej (w przyszłości – po
wyborze oferty) umowie szczegółowej o współpracy , w której określone zostaną zasady
specjalistycznego doradztwa, współdziałania a także podwykonawstwa polegającego między
innymi na oddelegowaniu pracowników, udostępnieniu technologii, planowaniu i organizacji
prowadzonych prac.
Z tego względu, że zakres współpracy z podmiotem trzecim przy realizacji przedmiotu
zamówienia będzie większy i odmienny niż typowe podwykonawstwo, Konsorcjum Firm w
złożonej ofercie nie wskazało w załączniku nr 4B podmiotu trzeciego, gdyż czynnościom
jakie będzie realizował ten podmiot nie można przypisać określonego w tabeli „rodzaju
powierzonej części zamówienia”, nie mniej jednak nie podważa to w żaden sposób faktu
współpracy Wykonawcy z tym podmiotem przy bezpośrednim wykonywaniu zamówienia.
(…)”.
Sygn. akt KIO 1801/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania, która wobec nieprzekazania Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Zamawiającego, została w niezbędnym zakresie powielona: ogłoszenia o
zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
dokumentów z 26 lipca 2010 r. skierowanego do Odwołującego i jego odpowiedzi z 27 lipca
2010 r., a także przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r.,
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż złożył
ofertę zawierającą najniższą cenę i taki termin wykonania, których bilans mógłby prowadzić
do uznania jej za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny przyjętych w s.i.w.z. Zatem
uwzględnienie odwołania otworzyłoby Odwołującemu realną możliwość uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, natomiast wykluczenie z
postępowania naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Ponieważ Odwołujący nie sprecyzował w żaden sposób w odwołaniu na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 7, art. 36 ust. 4, art. 44 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, Izba uznała, iż nie postawił w tym zakresie zarzutów podlegających
rozpatrzeniu.
Sygn. akt KIO 1801/10
W ocenie Izby, nie potwierdził się natomiast zarzut, iż bezpodstawne było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku opisanego w pkt. 8.4 s.i.w.z.
Na wstępie Izba stwierdza, iż z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, iż
niesporna między Stronami jest okoliczność, iż roboty budowlane wykazane w poz. od 2 .do
7. i od 8. do 11. nie potwierdzają spełniania warunku określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z, przy
czym bez znaczenia jest, że Strony przyznają tę okoliczność w odniesieniu do robót
wykonanych na rzecz Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, częściowo z innych powodów.
Odwołujący odstąpił bowiem na rozprawie od argumentacji, iż roboty z pkt. od 2. do 7.
wykazu, jako wykonane na rzecz tego samego szpitala można zsumować, uzyskując w ten
sposób wymagany próg wartościowy. Natomiast Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż
nie zaliczył żadnej z tych robót na poczet wymaganego doświadczenia również dlatego, że
roboty związane z modernizacją i przebudową obiektów szpitalnych nie odpowiadają
rodzajowo, jego zdaniem, budowie obiektów szpitalnych. W ocenie Izby rozbieżność między
Stronami w tej ostatniej kwestii jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Również bez znaczenia dla tego rozstrzygnięcia jest wykazywanie przez
Odwołującego za pomocą robót wykazanych dodatkowo w wyniku uzupełnienia, iż posiada
doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych polegających na budowie nowych
obiektów o wartości powyżej progu wymaganego przez Zamawiającego. W ocenie Izby, nie
można bowiem potwierdzić spełnianie warunku polegającego na wykonaniu roboty
budowlanej o określonych dwóch parametrach, pierwszym, dotyczącym jej przedmiotu,
drugim, dotyczącym jej wartości, przez wykazanie dwóch różnych robót, z których każda
spełnia inny z wymaganych dwóch parametrów – gdyż wystarczające ale i konieczne było
wykazanie co najmniej jednej roboty cechującej się oboma parametrami jednocześnie.
Nie można również potwierdzić spełniania warunku w danym postępowaniu, i to po
otwarciu ofert, przez wykazanie, iż jest się w trakcie realizacji roboty budowlanej spełniającej
wszystkie wymagane parametry. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest także
wiarygodność Odwołującego jako wykonawcy dającego należytą rękojmię wykonania robót
budowlanych, w tym robót związanych z budownictwem szpitalnym czy robotami o
określonym progu wartości. Z tych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
umowy zawartej przez Odwołującego na wykonanie roboty budowlanej, która ma być
ukończona w grudniu 2010 r., uznając , iż dowód ten został przywołany jedynie dla zwłoki.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
jest wyłącznie ustalenie, czy robota wykazana przez Odwołującego w pozycji 1. wykazu
może być zaliczona na poczet spełnienia przez niego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z. Kwestią sporną jest przy tym, nie to, czy
Sygn. akt KIO 1801/10
robota ta odpowiada pod względem rodzaju, wartości i należytego wykonania postawionemu
warunkowi, lecz czy wiedza i doświadczenie zdobyte przy jej realizacji przez podmiot trzeci –
„HYDROBUDOWĘ” 9 S.A., została skutecznie i prawidłowo udostępniona Odwołującemu na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b pzp.
Z przepisu art. 26 ust. 2b pzp wynika bowiem, iż dla wykazania spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp)
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca ma zatem prawo przy wykazywaniu
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia do skorzystania z cudzej wiedzy i
doświadczenia, jednak pod warunkiem, że udowodni zamawiającemu, iż będzie mógł nimi
dysponować przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, zarówno to uprawnienie jak i obowiązek wykonawcy wynikają wprost z
ustawy, nie wymagają zatem dla swojej skuteczności i obowiązywania w konkretnym
postępowaniu wskazania ich przez zamawiającego w s.i.w.z. Niewątpliwie jednak, z uwagi
na przepisy art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2a pzp, Zamawiający powinien wskazać na możliwość
polegania na zasobach podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz konieczność udowodnienia dysponowania tymi zasobami w drodze
wybranych przez siebie dowodów. Naruszenie w tym zakresie wskazanych przepisów nie
miało jednak żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż z jego przebiegu wynika, iż
Odwołujący był w pełni świadomy możliwości skorzystania z przepisu art. 26 ust. 2b. W
ocenie Izby powagę tego naruszenia nie ma wpływu fakt, iż postępowanie jest prowadzone
poniżej tzw. progów unijnych. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż brak
wskazania przez Zamawiającego w obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z, w jaki sposób
wykonawcy mają udowodnić dysponowanie doświadczeniem podmiotu trzeciego
niezbędnym do wykonania zamówienia, oznacza, iż Zamawiający musi uznać za
wystarczający dokument wystawiony przez „HYDROBUDOWĘ-9” S.A., załączony przez
Odwołującego do oferty, gdyż w przeciwnym razie prowadzić to będzie do arbitralnej oceny
Zamawiającego. Wynikające z przepisu art. 26 ust. 2b pzp uprawnienie do wykazywania
dysponowania zasobem podmiotu trzeciego przy realizacji danego zamówienia w wybrany
przez wykonawcę sposób uniemożliwia wskazanie zamkniętego katalogu dokumentów
potwierdzających. Jednocześnie brak wskazania przykładowego wyliczenia środków
dowodowych nie może zwalniać Odwołującego z wynikającego również wprost z tego
Sygn. akt KIO 1801/10
przepisu obowiązku udowodnienia Zamawiającemu dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego, z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania i tego zasobu.
Izba podziela bowiem wyrażany w orzecznictwie i doktrynie pogląd, iż w przypadku
robót budowlanych dla wykazania dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, iż zapewniona jest możliwość
realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Nie można bowiem zupełnie
oddzielić nabytego na przestrzeni lat wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w
wykonywaniu robót budowlanych od niego samego. Tymczasem, w ocenie Izby, z treści
załączonego do oferty Pisemnego zobowiązania „HYDROBUDOWY-9” S.A. nie wynika, iż
zobowiązuje się ona do uczestnictwa w jakikolwiek rzeczywisty i skonkretyzowany sposób w
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, z dokumentu tego wynika jedynie
zgoda na swoiste „użyczenie” posiadanej referencji z należytego wykonania roboty
budowlanej odpowiadającej warunkowi postawionemu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby,
powielenie w treści tego oświadczenia formułki z przepisu art. 26 ust. 2b pzp o zobowiązaniu
się do oddania zasobów mogłoby zostać uznane za wystarczające w przypadku
udostępnienia osób, gdyż oznaczałoby, iż podmiot trzeci akceptuje ich udział w wykonywaniu
zamówienia i liczy się z możliwością uszczuplenia swoich zasobów kadrowych w tym
zakresie w czasie realizacji zamówienia, skoro udostępnia zindywidualizowane z imienia i
nazwiska osoby posiadające określone kwalifikacje w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Natomiast z zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w postaci konkretnie
wskazanej roboty budowlanej, nie wiąże się żaden konkretny skutek po stronie podmiotu
udostępniającego, gdyż pozostaje ono nieskonkretyzowane. Zaakceptowanie takiego
sposobu wykazywania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych
prowadziłoby w konsekwencji do konieczności dopuszczania do udziału w postępowaniu
nawet podmiotów, które same nie dysponują żadnym doświadczeniem w wykonywaniu robót
budowlanych, ale są w stanie uzyskać od podmiotów trzecich zgodę na posługiwanie się ich
referencjami, za którą nie stoi żadne realne zobowiązanie do udziału w realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby błędne jest stanowisko Odwołującego, iż z faktu, że takie
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest warunkowe, gdyż dotyczy warunku przyszłego w
postaci udzielenia zamówienia wykonawcy, oznacza, że taki wykonawca nie jest
zobowiązany do udowodnienia już w złożonej ofercie, iż będzie realnie dysponował tą
wiedzą i doświadczeniem. Jednocześnie, możliwość powołania się na dysponowanie przy
realizacji zamówienia takim zasobem niezależnie od charakteru prawnego stosunków
łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, nie oznacza, iż ta więź prawna nie musi istnieć
już w chwili składania oferty, a jej istnienie nie podlega udowodnieniu. Odwołujący zatem
Sygn. akt KIO 1801/10
niesłusznie wywodzi, iż wystarczające jest zadeklarowanie przez niego w złożonych
wyjaśnieniach z 27 lipca 2010 r. (podtrzymanych na rozprawie co do zasady, choć już nie w
zakresie deklarowanego udziału), iż dopiero w przyszłości zawrze umowę z
„HYDROBUDOWĄ-9” S.A. gwarantującą jej wymierne uczestnictwo w wykonaniu
zamówienia. Tymczasem takie zapewnienie możliwości realnego udziału tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia musi już być wykazane na dzień składania ofert i powinno pochodzić
od tego podmiotu trzeciego, a nie wyłącznie od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie ma żadnej pewności, iż „HYDROBUDOWA-9” S.A. (osoby wchodzące w
skład jej organu uprawnionego do reprezentacji) ma świadomość roli, jaką ma odegrać
według Odwołującego w razie wybrania jego oferty, ani tym bardziej żadnej gwarancji, iż
podpisze stosowną umowę o współpracy, której zakres projektowany przez Odwołującego
ma być „większy i odmienny niż typowe podwykonawstwo” i obejmować specjalistyczne
doradztwo, współdziałanie, a także podwykonawstwo polegające między innymi na
oddelegowaniu pracowników, udostępnieniu technologii, planowaniu i organizacji
prowadzonych prac – zwłaszcza, że na rozprawie zakres tego deklarowanego przez
Odwołującego udziału uległ wyraźnemu zawężeniu do doradztwa, pomocy w organizacji
pracy, gdyż uczestnicy Konsorcjum dysponują własnymi brygadami, które realizowały
podobne zamówienia.
Izba zważyła również, iż Odwołujący nie może się również domagać od
Zamawiającego dokonania na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wezwania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie przedstawienia stosownych dokumentów dla
wykazania, iż będzie on dysponował wiedzą i doświadczeniem „HYDROBUDOWY-9” S.A.
przy wykonywaniu zamówienia. Pomimo enigmatycznej treści pisma Zamawiającego z 26
lipca 2010 r., treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazuje, iż miał on
świadomość, iż Zamawiający wymaga uzupełnienia wykazu o inne roboty lub wykazania
udziału „HYDROBUDOWY-9” S.A. w wykonywaniu zamówienia. W przedmiotowej sprawie
nie ma przy tym znaczenia, czy intencją Zamawiającego było domaganie się wykazania
podwykonawstwa czy też dopuszczał inne formy udziału tego podmiotu – ze złożonych
wyjaśnień wynika bowiem, iż Odwołujący zajął stanowisko, iż w ogóle nie musi składać
żadnego dodatkowego dokumentu w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, wobec niepotwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a naruszenie
przepisów art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2a nie miało wpływu na wynik postępowania – i działając
na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1801/10
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie rachunku
(faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy, ograniczając jego wysokość do 3 600 zł – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/416
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 87-800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adam Przybylski
Produkcja Handel Usługi, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47 i nakazuje:
Sygn. akt KIO 1801/10
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Baśniowa 8/10 (lider), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-
800 Włocławek, ul. Papieżka 11, 3) Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi, 87-800
Włocławek, ul. Barska 47 na rzecz Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/416,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1801/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z o.o. z siedzibą w
Toruniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
pn. „Budowa pawilonu łóżkowego z przeznaczeniem na oddziały szpitalne z lotniskiem dla
śmigłowców sanitarnych wyniesionym na jego dachu w kompleksie budynków Szpitala
Wojewódzkiego we Włocławku”.
16 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – konsorcjum w
składzie: 1) Przedsiębiorstwo „BUDOMEX” spółka z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider
konsorcjum), 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „LUX-DOM” spółka z
o.o. z siedzibą we Włocławku, 3) Adam Przybylski Produkcja Handel Usługi z Włocławka
(zwane dalej również „Konsorcjum”) – o wynikach postępowania: 1) wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „BUDOPOL” S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy, 2) wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp.
20 sierpnia 2010 r. (pismem z 18 sierpnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie od czynności wykluczenia z postępowania Odwołujący, w
tym samym dniu przekazując jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż Zamawiający przez dokonaną czynność naruszył
następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7.
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz ust. 4.
3. Art. 26 ust. 2a i 2 b i ust. 3.
4. Art. 36 ust. 4.
5. Art. 44.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 2.
7. Art. 91 ust. 1 i 2.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
BUDOPOL S.A. z Bydgoszczy jako najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wykluczenia go z postępowania.
Sygn. akt KIO 1801/10
2. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez
Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający oparł swoje
rozstrzygnięcie w szczególności na twierdzeniach, iż: w przedmiotowym postępowaniu
wykluczony wykonawca nie wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego, albowiem wykonawca ten powołał się na potencjał podmiotu
trzeciego - firmy „HYDROBUDOWA-9" S.A., jedynie w zakresie udostępnienia referencji bez
wskazania, że firma ta będzie brała udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, a po
wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty o odpowiednie doświadczenie
wykonawca złożył wyjaśnienia oraz przedłożył oświadczenie zawierające tylko deklarację
udzielenia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia co nie jest równoznaczne z
oświadczeniem w zakresie wzięcia udziału w realizacji zamówienia, zdaniem
Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie są wystarczające do uznania, iż wykonawca
rzeczywiście dysponuje zasobami „Hydrobudowy-9” S.A. Jako uzasadnienie prawne swojej
decyzji Zamawiający podał, że: zgodnie z art. 26 ust. 2 b zd. 2 PZP odwołanie sie do
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia, na potwierdzenie którego to
stanowiska przywołał opinię prawną Prezesa UZP, a także orzeczenia KIO wyroki: z 17 maja
2010 r. w sprawie sygn. akr KIO 790/10, z 18 maja 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 786/10,
z 2 czerwca 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 890/10. Po zacytowaniu wybranych
fragmentów tych orzeczeń Zamawiający stwierdził, że dla prawidłowego wykazania, że
Wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami „HYDROBUDOWY-9” S.A. powinien on
zaangażować ten podmiot bezpośrednio do realizacji zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa (zgodnie z sugestią zawartą w artykule A. Sołtysińskiej, G. Wicika w
„Kwartalniku PZP” nr 4/2009), a tego nie uczynił, co jest jednoznaczne z wykluczeniem go z
przetargu.
Poza wybiórczym zacytowaniu kilku tez z orzeczeń KIO, Zamawiający właściwie nie
odniósł się do treści wyjaśnień Odwołującego z 27 lipca 2010 r., że tylko względy formalno-
organizacyjne, niezależne od niego, spowodowały, że ówczesny inwestor „podzielił
zamówienie na kilka mniejszych przetargów", ale Odwołujący faktycznie wykonał w tym
samym czasie roboty w jednym szpitalu o wartości ponad 8 min złotych, wykazując tym
samym, że ma odpowiednie doświadczenie związane z realizacją inwestycji z zakresu
budowy i modernizacji obiektów szpitalnych o częstokroć wyższym stopniu skomplikowania
technicznego i technologicznego, niż zakres robót w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt KIO 1801/10
przetargowym i daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy. Fakt,
że wartości poszczególnych omawianych referencji były niższe niż 8 mln złotych nie może
automatycznie dyskwalifikować Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego, w
sytuacji gdy ma on w swoim dorobku również obiekty wielkokubaturowe (typu bloki, obiekty
wielolokalowe itp.) o wartości podobnej do przedmiotu zamówienia i przedstawił na tę
okoliczność dodatkowe referencje, do których Zamawiający również się nie odniósł w
uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia.
Nie można zgodzić się z poglądem Zamawiającego, że istnieje w Prawie zamówień
publicznych jakikolwiek kategoryczny zapis, iż tylko referencje ewentualnego podwykonawcy
czynią zadość wymogom postawionym w art. 26 ust. 2b pzp, gdyż żaden z przepisów tej
ustawy nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecenia podwykonawcom zakresu prac,
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca. Zdaniem Odwołującego art. 26 ust. 2b pzp dotyczy dopuszczalności
powoływania się na zdolność innych podmiotów, które biorą nie tylko bezpośredni udział w
postępowaniu przetargowym, ale także tych, które mogą brać pośredni udział w realizacji
inwestycji, poprzez stosowną współpracę z wykonawcą lub jego potencjalnymi
podwykonawcami. Z tych względów Zamawiający nie może żądać od Odwołującego
przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy (w tym
podwykonawstwa), gdyż Odwołujący musi jedynie udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował odpowiednimi zasobami należącymi do podmiotów trzecich, poprzez
dostarczenie zobowiązania takich podmiotów, co w niniejszej sprawie zostało uczynione,
gdyż firma „HYDROBUDOWA - 9" S.A. takie oświadczenie złożyła i nie zostało ono w żaden
sposób podważone czy zakwestionowane.
Prawdą jest, że z niektórych orzeczeń KIO, może wynikać, że istnieje jedynie słuszny
pogląd – że bez podwykonawstwa nie można wykazać dysponowania zasobami innego
podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż są to części składowe przedsiębiorstwa,
które nie podlegają zbyciu. Taka interpretacja przywołanego przepisu art. 26 ust. 2b pzp oraz
orzecznictwa KIO jest nieuprawniona i w rzeczywistości jest „nadinterpretacją" regulacji
prawnej dokonanej przez ustawodawcę i nie może być automatycznie stosowana w
niniejszej sprawie.
Po pierwsze, należy jednak podnieść, że w orzeczeniach KIO znajdują się również
takie twierdzenia, iż: „w ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg udowodnienia faktu
dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien być
wyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ. Art. 26 ust. 2a ustawy
PZP stanowi bowiem, że wykonawca czyni to: „ (..) na żądanie Zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać że, istnieją jeszcze inne
Sygn. akt KIO 1801/10
warunki nie podane w ogłoszeniu czy w SIWZ. W konsekwencji opisując warunki udziału w
postępowaniu Zamawiający powinien zastrzec, że gdy wykonawca zamierza polegać na
zdolnościach podmiotów trzecich, to musi udowodnić w drodze wybranych przez siebie
środków dowodowych. Na zasadzie analogii należy wskazać, że również obowiązek złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, mimo że
wynika bezpośrednio z art. 44 ustawy PZP wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ. Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że w postępowaniu
poniżej „progów unijnych" Zamawiający jest jedynie uprawniony do żądania od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a skoro w ogłoszeniu czy w s.i.w.z. nie zawarł
on szczegółowych zapisów w tym zakresie to należy przyjąć, iż oświadczenie złożone przez
„HYDROBUDOWA - 9" S.A., a także wyjaśnienia Odwołującego z 27 lipca 2010 r., są
wystarczające i winny być zaakceptowane przez Zamawiającego.
Po drugie, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Z powyższego wynika, że
uprawnienie wykonawców do opierania się na potencjale osób trzecich, co dopuszcza
również dyrektywa europejska i prounijna wykładnia prawa, nie może być ograniczone w
sposób dowolny przez Zamawiającego w postępowaniu „poniżej progów unijnych" i
nieuzasadnionym żądaniu dodatkowych dokumentów (np. oświadczeniu o wzięciu udziału w
realizacji zamówienia). W konsekwencji skoro art. 26 ust. 2a i 2b ustawy pzp ma charakter
fakultatywny, to z uwagi na to, że „zobowiązanie" odnosi się wyłącznie do warunków
podmiotowych, dodatkowe żądania w tym zakresie przez Zamawiającego z tego tytułu są
nieuzasadnione i bezprawne.
Po trzecie, jest rzeczą oczywistą, że zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu
powinno zależeć na rzeczywistym dysponowaniu doświadczeniem zawodowym i w niniejszej
sprawie nie powinny istnieć żadne wątpliwości, że w dużej mierze Odwołujący takie
doświadczenie posiada, bez względu na to, w jaki sposób przy realizacji inwestycji będzie
korzystał z wiedzy i doświadczenia czy też bezpośredniego udziału firmy „HYDROBUDOWA-
9" S.A., albowiem przedstawiony przez niego do oferty wykaz zrealizowanych inwestycji
(poszerzony w piśmie z dnia 27 lipca 2010), nie budzi wątpliwości co do potencjalnych jego
możliwości. Zatem deklarowane zawarcie przez Odwołującego szczegółowej umowy o
współpracy z firmą „HYDROBUDOWA-9" S.A., w której zawarte będą elementy umów: know-
how, doradztwa, nadzoru, współpracy i podwykonawstwa nie może przez Zamawiającego
nie być uwzględnione, mimo że faktycznie nie została ta umowa podpisana, albowiem
Sygn. akt KIO 1801/10
zgodnie z orzecznictwem KIO w chwili składania oferty wykonawcy nie udostępnia się
wiedzy i doświadczenia, a jedynie zobowiązanie do jej udostępnienia.
Zdaniem Odwołującego charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot na
potencjale którego będzie opierał się wykonawca może być bardziej złożony i
skomplikowany i w rzeczywistości może w różny sposób określać udział tego podmiotu w
realizacji inwestycji. Tak więc istnieje, szerokie spektrum możliwości współpracy i od
Wykonawcy zależy, jaką to współpracę wykaże Zamawiającemu, jeżeli postępowanie jest
poniżej progów unijnych i brak jest szczegółowych informacji czy wymagań w ogłoszeniu i
s.i.w.z.
30 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej oraz przekazał
Odwołującemu odpowiedź na odwołanie – w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iż Konsorcjum skorzystało z możliwości
określonej w art 26 ust 2b ustawy pzp i przedstawiło w zakresie potwierdzenia warunku
określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z. robotę wykonaną przez „Hydrobudowę-9” S.A. Natomiast
przekonanie Odwołującego, iż posiada doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia
w związku z realizacją robót wskazanych w pkt 2-7 Wykazu robót (załącznik nr 3 do s.i.w.z.),
pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania wymogów udziału w
przedmiotowym postępowaniu gdyż obiektywnie i formalnie nie wykazał on, iż spełnia
wymogi Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Robota, którą Odwołujący wskazał na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku została zamieszczona przez Odwołującego w punkcie 1. Wykazu robót i zgodnie z
zawartą informacją, została wykonana przez „Hydrobudowa-9” S.A. (podmiot trzeci), tej
Spółki dotyczą złożone w ofercie referencje dotyczące wykonania tej roboty. Do oferty
Odwołujący załączył również oświadczenie „HYDROBUDOWY-9” S.A. o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia na czas realizacji zamówienia, nie wskazując jej w wykazie
podwykonawców. Obowiązek udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
spoczywał na Odwołującym, który mógł z własnej inicjatywy i powinien złożyć właściwe
dokumenty (w przepisie art. 26 ust. 2b pzp katalog dokumentów, które może złożyć
wykonawca jest otwarty). Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że dysponuje
wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, a w szczególności nie udowodnił, że
przy wykonywaniu zamówienia będzie miał możliwość realnego, rzeczywistego korzystania z
zasobów „HYDROBUDOWY-9” S.A. Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a analiza złożonych
Sygn. akt KIO 1801/10
przez Odwołującego dokumentów (także wraz z pismem z 27 lipca 2010 roku) wykazała, że
Odwołujący nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.
Skuteczne powołanie się na możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich w
rozumieniu art. 26 ust 2b pzp, wymaga spełnienia wskazanych w tej normie prawnej
warunków, w szczególności uzależniona jest od faktu, czy wykonawca udowodni, że
rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, na które się powołuje. W ocenie
Zamawiającego, celem i uzasadnieniem (ratio legis) wprowadzenia tej regulacji było
umożliwienie poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców – jednakże nie w sposób
dowolny, nieograniczony i niekontrolowany przez zamawiającego, ale o umożliwienie wzięcia
udziału w przetargach takim wykonawcom, którzy sami nie spełniają określonego wymogu,
ale dzięki rzeczywistej, realnej współpracy z podmiotami trzecimi, będą zdolni do realizacji
zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Obowiązek wykazania, że oferent
faktycznie będzie dysponował określonymi zasobami podmiotu trzeciego spoczywa po
stronie wykonawcy (dokumenty składane są na podstawie art 26 ust. 2b pzp, a ich rodzaj i
zakres zależny jest od okoliczności konkretnego przepadku). W ocenie Zamawiającego
oczywiste jest, że korzystanie z tej możliwości nie może prowadzić do sytuacji dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali realnego dysponowania
określonymi, wymaganymi przez Zamawiającego zasobami. Zamawiający nie ma obowiązku
akceptowania fikcji dysponowania określonymi zasobami przez wykonawcę, który
przykładowo samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale składa
określone referencje dla podmiotu trzeciego, jednak nie wykazuje, że podmiot trzeci będzie
realnie brak udział w wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że w przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jakim zakresie będzie rzeczywiście korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Ze
złożonego przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego tej kwestii wynika jedynie, że
„HYDROBUDOWA-9” S.A. udostępni Odwołującemu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia. Jak wskazywał Zamawiający, już po weryfikacji oferty Odwołującego,
oświadczenie, o którym mowa powyżej nie może być podstawą do stwierdzenia, ze podmiot
trzeci faktycznie, rzeczywiście zamierza wziąć udział w realizacji zamówienia. Należy także
wskazać, że z samego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci doświadczenia-
cokolwiek miałoby ono oznaczać, ponieważ w oświadczeniu nie określono w żaden sposób
na czym owe „dysponowanie” czy też „udostępnienie” miałoby polegać, nie jest
równoznaczne z deklaracją rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia (tj. korzystania z
tego doświadczenia) przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1801/10
Stanowisko Zamawiającego znalazło oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w szczególności zgodnie z poglądem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 17
maja 2010 roku: Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że nie jest uprawnione wnioskowanie,
zgodnie którym skoro w zobowiązaniu (lub innym dokumencie), o którym mowa w art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto deklaracją, udzielenia innemu podmiotowi
wiedzy i doświadczenia, to skutkuje to uczestnictwem wystawcy takiego oświadczenia w
realizacji zamówienia, a także: „(.,.) zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej
podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,
ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku
zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
W przedmiotowej sprawie należy podkreślić nie tylko kwestię, iż skuteczne powołanie
się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wymaga wykazania przez Odwołującego, iż ma on rzeczywistą możliwość
dysponowania określonymi zasobami podmiotu trzeciego (a nie tylko powołuje się na
dokonania podmiotu trzeciego i składa wystawione dla tego podmiotu referencje), równie
istotne jest zwrócenie uwagi na charakter zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia osoby
prawnej – spółki akcyjnej, w kontekście możliwości dysponowania nimi przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego doświadczenie osoby prawnej nie może być oderwane od tego
podmiotu, jest to zasób ściśle związany z osobą prawną, nie może być udostępniany bez
udostępnienia przedsiębiorstwa. Kwestia ta jest łatwiejsza do wyobrażenia w przypadku
osoby fizycznej – doświadczenie osoby fizycznej podąża za tą osobą, nie może być od niej
oderwane, dlatego jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego –
osoby fizycznej, powinien wskazać, że ta osoba będzie osobiście brała udział w realizacji
Sygn. akt KIO 1801/10
zamówienia. Podobnie rzecz się ma z doświadczeniem osoby prawnej, choć w tym wypadku
analiza tego zagadnienia wymaga jeszcze bardziej abstrakcyjnego rozumowania niż w
przypadku osób fizycznych. Zdaniem Zamawiającego, nie można skutecznie powołać się na
dysponowanie doświadczeniem osoby prawnej bez wskazania, że będzie ona brała udział w
realizacji zamówienia. Takiej interpretacji przepisów wymaga także konieczność
poszanowania zasady równego traktowania wykonawców – zarówno tych, którzy powołują
się na zasoby osób fizycznych jak i tych, którzy powołują się na zasoby osób prawnych.
Celem Zamawiającego było zapewnienie, aby specjalistyczne roboty objęte
przedmiotowym zamówieniem były wykonywane przez podmiot dysponujący określonym
doświadczeniem. W przedmiotowej sprawie, nie sposób wyobrazić sobie, aby bez
właściwego, realnego udziału podmiotu trzeciego („HYDROBUDOWA-9” S.A.), Odwołujący
był w sianie korzystać z jego doświadczenia, wymaganego przez Zamawiającego.
Samodzielne wykonywanie robót przez Odwołującego (czy też przy pomocy
podwykonawców, którzy nie mają wymaganego doświadczenia), oznaczałoby, że mamy do
czynienia z sytuacją, w której zamówienia udzielono i które wykonuje podmiot, który nie ma
doświadczenia w wykonywaniu określonego rodzaju robót, wymaganego przez
Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że wystarczające do wykazania posiadania
określonego doświadczenia i uzyskania zamówienia, jest powołanie się na fakt wykonania
określonej roboty przez inny podmiot i złożenie wystawionych dla tego podmiotu referencji.
Z uwagi na specyfikę przedmiotowego zamówienia, w zasadzie trudne do
wyobrażenia jest, aby Odwołujący mógł korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego
(doświadczenia w zakresie wykonywaniu robót budowlanych) bez udziału tego podmiotu
przy realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Powyższe jednak, w ocenie
Zamawiającego, nie ma kluczowego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Zasadniczym
powodem wykluczenia Odwołującego był bowiem brak wykazania rzeczywistej możliwości
korzystania przez Odwołującego z zasobów podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia,
tj. brak spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu w zakresie doświadczenia,
bez względu na formę współpracy pomiędzy Odwołującym a podmiotem trzecim.
Odwołujący był świadomy konieczności wykazania Zamawiającemu, że
„Hydrobudowa-9” S.A. będzie rzeczywiście brała udział w wykonywaniu zamówienia, jednak
nie udowodnił tej okoliczności. Zamawiający powziął wątpliwości, czy wykonawca skutecznie
powołuje się na doświadczenie „HYDROBUDOWA-9” S.A., a wobec faktu, że samodzielnie
Odwołujący nie spełnia wymogu w zakresie doświadczenia (podlega wykluczeniu),
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wskazanie, że przedmiotowy warunek jest
spełniony. Z tego powodu, Zamawiający z piśmie z 26 lipca 2010 roku, wezwał
Odwołującego do wykazania, że warunek ten spełnia. Odwołujący zdawał sobie sprawę, że
Sygn. akt KIO 1801/10
w odniesieniu do „HYDROBUDOWY-9” S.A. powinien wykazać, że podmiot ten będzie brał
udział w realizacji zamówienia. Odwołujący, w odwołaniu wprost wskazuje, że (...)
wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, ze będzie dysponował odpowiednimi
zasobami należącymi do podmiotów trzecich, poprzez dostarczenie zobowiązania takich
podmiotów, co w niniejszej sprawie zostało uczynione, gdyż firma „HYDROBUDOWA - 9"
SA. takie oświadczenie złożyła (...). Zamawiający nie kwestionuje faktu, ze takie
oświadczenie zostało złożone, jednakże nie wynika z niego wola wzięcia udziału przez
podmiot trzeci w realizacji zamówienia, co w przedmiotowym stanie faktycznym oznacza, że
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie doświadczenia.
Powołanie się przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie ma charakter blankietowy,
nieprecyzyjny i nie pozwala ustalić, że „HYDROBUDOWA-9” S.A. będzie rzeczywiście brała
udział w wykonywaniu zamówienia, tj. nie ma podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący będzie
faktycznie korzystał z „doświadczenia” tej spółki.
Jednocześnie Zamawiający nie dostrzega w niniejszej sprawie jakiegokolwiek
związku z możliwością naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust. 4 pzp (zgodnie
z prawem Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcy), art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (Zamawiający nie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu, lecz wykluczył Odwołującego z
postępowania, czego konsekwencją jest uznanie jego oferty za odrzuconą), a także art. 91
ust. 1 i 2 pzp (Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustalonymi
kryteriami).
20 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do wybranego wykonawcy kopię odwołania
wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
26 sierpnia 2010 r. (pismem z 25 sierpnia 2010 r.) wykonawca „BUDOPOL” S.A.
zgłosił do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego z uwagi na niedochowanie 3-dniowego zawitego terminu dokonanie tej
czynności, liczonego od daty przekazania przez Zamawiającego kopii odwołania (art. 185
ust. 2 pzp).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Sygn. akt KIO 1801/10
Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 25 kwietnia 2010 r. pod nr 96775-2010, Zamawiający zamieścił również ogłoszenie w
swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.kpim.lo.pl), na której udostępnił
również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 9.200.000,00 zł, co stanowi równowartość
2.396.457,41 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną wynoszącą 13.875.088,69 zł oraz z
terminem wykonania zamówienia 12,5 miesiąca. W wybranej przez Zamawiającego ofercie
cena wynosi 14.887.165,60 zł, a termin wykonania zamówienia 11 miesięcy. Zgodnie z
postanowieniami pkt. 17 s.i.w.z. waga tych kryteriów wynosi odpowiednio, dla ceny – 80%,
dla terminu wykonania zamówienia – 20%.
W pkt. 8.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) Zamawiający
postawił następujący warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia: „Wykonawca
musi wykazać się realizacją w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co
najmniej: 1 robotę budowlaną polegającej na budowie obiektu szpitala z oddziałami
szpitalnymi oraz instalacjami gazów medycznych, o powierzchni min. 1500 m2 która
odpowiada swoim rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości brutto
min. 8.000.000,00 zł”.
Jednocześnie poza wskazaniem w pkt. 9.3.1 s.i.w.z., iż w celu potwierdzenia
spełniania tego warunku należy złożyć „wykaz robót budowlanych wykonanych, w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z
załącznikiem Nr 3”, Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. żadnych postanowień dotyczących
Sygn. akt KIO 1801/10
możliwości posługiwania się przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów
a także sposobu udowodnienia przez wykonawców korzystających z takiej możliwości, iż
będą dysponowali tymi niezbędnymi do realizacji zamówienia zasobami.
Na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt. 8.4 s.i.w.z. Odwołujący
załączył do oferty wykaz robót potwierdzony referencjami, zawierający w pozycjach od 2. do
7. sześć robót budowlanych polegających na przebudowie, modernizacji lub adaptacji
oddziałów, bloków lub pomieszczeń Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, o wartościach
brutto mieszczących się w przedziale od 1.164.235,00 zł do 2.300.000,00 – wykonanych
przez lidera lub partnerów Konsorcjum. Natomiast w pozycji 1. wykazu Odwołujący zawarł
robotę budowlaną polegającą na budowie bloku diagnostyczno-zabiegowego dla Szpitala
Powiatowego w Jarocinie, o wartości brutto 11.701.526,59 zł – wykonaną, przez
„HYDROBUDOWA-9” S.A. z siedzibą w Wysogotowie k/Poznania, co wynikało z załączonej
referencji potwierdzającej jej należyte wykonanie. Oprócz tego do oferty Odwołujący załączył
dokument pn. „Pisemne zobowiązanie podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, wskazujący, iż dotyczy
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w którego treści znajduje się
oświadczenie osób upoważnionych do reprezentacji „HYDROBUDOWY-9” S.A., które
oświadczyły, że „stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (…), zobowiązujemy się do oddania Wykonawcom występującym
wspólnie – Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo „Budomex” Sp. z o.o., PPUH LUX-DOM Sp. z
o.o. oraz Przybylski PHU (…) do dyspozycji zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w zakresie: wiedzy i doświadczenia – robót budowlanych
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do oferty w niniejszym postępowaniu,
następujących robót budowlanych (…)”, i w tym miejscu wskazano robotę budowlaną z pkt. 1
wykazu.
26 lipca 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał Odwołującego
„do uzupełnienia oferty poprzez załączenie załącznika nr 3 wypełnionego zgodnie z
wymaganiami SIWZ oraz referencji należytego wykonania wskazanych robót”.
27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał wykaz robót uzupełniony o ujęte w nowych
pozycjach od 8. do 11. roboty budowlane wraz z załączonymi referencjami – przy czym
jedna z robót opiewa na kwotę powyżej progu 8 milionów złotych, a wszystkie dotyczą
budownictwa mieszkaniowego. W zakresie dotychczasowych pozycji od 1 do 7 wykaz nie
uległ zmianie co do treści.
Sygn. akt KIO 1801/10
W piśmie przewodnim do załączonych dokumentów, Odwołujący wskazał, iż „w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (…) przedkładam jeszcze raz załącznik nr 3
(rozszerzony o dodatkowe referencje) do oferty i dodatkowo składam następujące
wyjaśnienia, w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego”.
W wyjaśnieniach tych Odwołujący stwierdził między innymi, iż:
„(…) Konsorcjum Wykonawców przedłożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, który
wyraża zgodę na przekazanie swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, na czas
realizacji zadania Konsorcjum Wykonawców.
Mając na względzie zapisy SIWZ oraz treść ogłoszenia o postępowaniu
przetargowym, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego, albowiem zgodnie z rozporządzeniem (…) w sprawie rodzaju
dokumentów (…) możliwość taka występuje jedynie w stosunku do dokumentów
wymienionych w § 2 rozporządzenia.
Dodatkowo należy podnieść, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zaś
oświadczenia lub dokumenty te wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, to nie mniej jednak z
tego względu, że to Wykonawca ma obowiązek przekonać Zamawiającego, że faktycznie w
trakcie realizacji inwestycji będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego
Lider Konsorcjum oświadcza, że podmiot trzeci – HYDROBUDOWA 9 S.A. będzie
bezpośrednio zaangażowany w realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania
przetargowego.
Uczestnictwo wskazanego podmiotu oparte będzie na zawartej (w przyszłości – po
wyborze oferty) umowie szczegółowej o współpracy , w której określone zostaną zasady
specjalistycznego doradztwa, współdziałania a także podwykonawstwa polegającego między
innymi na oddelegowaniu pracowników, udostępnieniu technologii, planowaniu i organizacji
prowadzonych prac.
Z tego względu, że zakres współpracy z podmiotem trzecim przy realizacji przedmiotu
zamówienia będzie większy i odmienny niż typowe podwykonawstwo, Konsorcjum Firm w
złożonej ofercie nie wskazało w załączniku nr 4B podmiotu trzeciego, gdyż czynnościom
jakie będzie realizował ten podmiot nie można przypisać określonego w tabeli „rodzaju
powierzonej części zamówienia”, nie mniej jednak nie podważa to w żaden sposób faktu
współpracy Wykonawcy z tym podmiotem przy bezpośrednim wykonywaniu zamówienia.
(…)”.
Sygn. akt KIO 1801/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania, która wobec nieprzekazania Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Zamawiającego, została w niezbędnym zakresie powielona: ogłoszenia o
zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
dokumentów z 26 lipca 2010 r. skierowanego do Odwołującego i jego odpowiedzi z 27 lipca
2010 r., a także przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r.,
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż złożył
ofertę zawierającą najniższą cenę i taki termin wykonania, których bilans mógłby prowadzić
do uznania jej za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny przyjętych w s.i.w.z. Zatem
uwzględnienie odwołania otworzyłoby Odwołującemu realną możliwość uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, natomiast wykluczenie z
postępowania naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Ponieważ Odwołujący nie sprecyzował w żaden sposób w odwołaniu na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 7, art. 36 ust. 4, art. 44 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, Izba uznała, iż nie postawił w tym zakresie zarzutów podlegających
rozpatrzeniu.
Sygn. akt KIO 1801/10
W ocenie Izby, nie potwierdził się natomiast zarzut, iż bezpodstawne było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku opisanego w pkt. 8.4 s.i.w.z.
Na wstępie Izba stwierdza, iż z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, iż
niesporna między Stronami jest okoliczność, iż roboty budowlane wykazane w poz. od 2 .do
7. i od 8. do 11. nie potwierdzają spełniania warunku określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z, przy
czym bez znaczenia jest, że Strony przyznają tę okoliczność w odniesieniu do robót
wykonanych na rzecz Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, częściowo z innych powodów.
Odwołujący odstąpił bowiem na rozprawie od argumentacji, iż roboty z pkt. od 2. do 7.
wykazu, jako wykonane na rzecz tego samego szpitala można zsumować, uzyskując w ten
sposób wymagany próg wartościowy. Natomiast Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż
nie zaliczył żadnej z tych robót na poczet wymaganego doświadczenia również dlatego, że
roboty związane z modernizacją i przebudową obiektów szpitalnych nie odpowiadają
rodzajowo, jego zdaniem, budowie obiektów szpitalnych. W ocenie Izby rozbieżność między
Stronami w tej ostatniej kwestii jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Również bez znaczenia dla tego rozstrzygnięcia jest wykazywanie przez
Odwołującego za pomocą robót wykazanych dodatkowo w wyniku uzupełnienia, iż posiada
doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych polegających na budowie nowych
obiektów o wartości powyżej progu wymaganego przez Zamawiającego. W ocenie Izby, nie
można bowiem potwierdzić spełnianie warunku polegającego na wykonaniu roboty
budowlanej o określonych dwóch parametrach, pierwszym, dotyczącym jej przedmiotu,
drugim, dotyczącym jej wartości, przez wykazanie dwóch różnych robót, z których każda
spełnia inny z wymaganych dwóch parametrów – gdyż wystarczające ale i konieczne było
wykazanie co najmniej jednej roboty cechującej się oboma parametrami jednocześnie.
Nie można również potwierdzić spełniania warunku w danym postępowaniu, i to po
otwarciu ofert, przez wykazanie, iż jest się w trakcie realizacji roboty budowlanej spełniającej
wszystkie wymagane parametry. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest także
wiarygodność Odwołującego jako wykonawcy dającego należytą rękojmię wykonania robót
budowlanych, w tym robót związanych z budownictwem szpitalnym czy robotami o
określonym progu wartości. Z tych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
umowy zawartej przez Odwołującego na wykonanie roboty budowlanej, która ma być
ukończona w grudniu 2010 r., uznając , iż dowód ten został przywołany jedynie dla zwłoki.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
jest wyłącznie ustalenie, czy robota wykazana przez Odwołującego w pozycji 1. wykazu
może być zaliczona na poczet spełnienia przez niego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt. 8.4 s.i.w.z. Kwestią sporną jest przy tym, nie to, czy
Sygn. akt KIO 1801/10
robota ta odpowiada pod względem rodzaju, wartości i należytego wykonania postawionemu
warunkowi, lecz czy wiedza i doświadczenie zdobyte przy jej realizacji przez podmiot trzeci –
„HYDROBUDOWĘ” 9 S.A., została skutecznie i prawidłowo udostępniona Odwołującemu na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b pzp.
Z przepisu art. 26 ust. 2b pzp wynika bowiem, iż dla wykazania spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp)
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca ma zatem prawo przy wykazywaniu
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia do skorzystania z cudzej wiedzy i
doświadczenia, jednak pod warunkiem, że udowodni zamawiającemu, iż będzie mógł nimi
dysponować przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, zarówno to uprawnienie jak i obowiązek wykonawcy wynikają wprost z
ustawy, nie wymagają zatem dla swojej skuteczności i obowiązywania w konkretnym
postępowaniu wskazania ich przez zamawiającego w s.i.w.z. Niewątpliwie jednak, z uwagi
na przepisy art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2a pzp, Zamawiający powinien wskazać na możliwość
polegania na zasobach podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz konieczność udowodnienia dysponowania tymi zasobami w drodze
wybranych przez siebie dowodów. Naruszenie w tym zakresie wskazanych przepisów nie
miało jednak żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż z jego przebiegu wynika, iż
Odwołujący był w pełni świadomy możliwości skorzystania z przepisu art. 26 ust. 2b. W
ocenie Izby powagę tego naruszenia nie ma wpływu fakt, iż postępowanie jest prowadzone
poniżej tzw. progów unijnych. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż brak
wskazania przez Zamawiającego w obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z, w jaki sposób
wykonawcy mają udowodnić dysponowanie doświadczeniem podmiotu trzeciego
niezbędnym do wykonania zamówienia, oznacza, iż Zamawiający musi uznać za
wystarczający dokument wystawiony przez „HYDROBUDOWĘ-9” S.A., załączony przez
Odwołującego do oferty, gdyż w przeciwnym razie prowadzić to będzie do arbitralnej oceny
Zamawiającego. Wynikające z przepisu art. 26 ust. 2b pzp uprawnienie do wykazywania
dysponowania zasobem podmiotu trzeciego przy realizacji danego zamówienia w wybrany
przez wykonawcę sposób uniemożliwia wskazanie zamkniętego katalogu dokumentów
potwierdzających. Jednocześnie brak wskazania przykładowego wyliczenia środków
dowodowych nie może zwalniać Odwołującego z wynikającego również wprost z tego
Sygn. akt KIO 1801/10
przepisu obowiązku udowodnienia Zamawiającemu dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego, z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania i tego zasobu.
Izba podziela bowiem wyrażany w orzecznictwie i doktrynie pogląd, iż w przypadku
robót budowlanych dla wykazania dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, iż zapewniona jest możliwość
realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Nie można bowiem zupełnie
oddzielić nabytego na przestrzeni lat wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w
wykonywaniu robót budowlanych od niego samego. Tymczasem, w ocenie Izby, z treści
załączonego do oferty Pisemnego zobowiązania „HYDROBUDOWY-9” S.A. nie wynika, iż
zobowiązuje się ona do uczestnictwa w jakikolwiek rzeczywisty i skonkretyzowany sposób w
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, z dokumentu tego wynika jedynie
zgoda na swoiste „użyczenie” posiadanej referencji z należytego wykonania roboty
budowlanej odpowiadającej warunkowi postawionemu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby,
powielenie w treści tego oświadczenia formułki z przepisu art. 26 ust. 2b pzp o zobowiązaniu
się do oddania zasobów mogłoby zostać uznane za wystarczające w przypadku
udostępnienia osób, gdyż oznaczałoby, iż podmiot trzeci akceptuje ich udział w wykonywaniu
zamówienia i liczy się z możliwością uszczuplenia swoich zasobów kadrowych w tym
zakresie w czasie realizacji zamówienia, skoro udostępnia zindywidualizowane z imienia i
nazwiska osoby posiadające określone kwalifikacje w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Natomiast z zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w postaci konkretnie
wskazanej roboty budowlanej, nie wiąże się żaden konkretny skutek po stronie podmiotu
udostępniającego, gdyż pozostaje ono nieskonkretyzowane. Zaakceptowanie takiego
sposobu wykazywania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych
prowadziłoby w konsekwencji do konieczności dopuszczania do udziału w postępowaniu
nawet podmiotów, które same nie dysponują żadnym doświadczeniem w wykonywaniu robót
budowlanych, ale są w stanie uzyskać od podmiotów trzecich zgodę na posługiwanie się ich
referencjami, za którą nie stoi żadne realne zobowiązanie do udziału w realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby błędne jest stanowisko Odwołującego, iż z faktu, że takie
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest warunkowe, gdyż dotyczy warunku przyszłego w
postaci udzielenia zamówienia wykonawcy, oznacza, że taki wykonawca nie jest
zobowiązany do udowodnienia już w złożonej ofercie, iż będzie realnie dysponował tą
wiedzą i doświadczeniem. Jednocześnie, możliwość powołania się na dysponowanie przy
realizacji zamówienia takim zasobem niezależnie od charakteru prawnego stosunków
łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, nie oznacza, iż ta więź prawna nie musi istnieć
już w chwili składania oferty, a jej istnienie nie podlega udowodnieniu. Odwołujący zatem
Sygn. akt KIO 1801/10
niesłusznie wywodzi, iż wystarczające jest zadeklarowanie przez niego w złożonych
wyjaśnieniach z 27 lipca 2010 r. (podtrzymanych na rozprawie co do zasady, choć już nie w
zakresie deklarowanego udziału), iż dopiero w przyszłości zawrze umowę z
„HYDROBUDOWĄ-9” S.A. gwarantującą jej wymierne uczestnictwo w wykonaniu
zamówienia. Tymczasem takie zapewnienie możliwości realnego udziału tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia musi już być wykazane na dzień składania ofert i powinno pochodzić
od tego podmiotu trzeciego, a nie wyłącznie od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie ma żadnej pewności, iż „HYDROBUDOWA-9” S.A. (osoby wchodzące w
skład jej organu uprawnionego do reprezentacji) ma świadomość roli, jaką ma odegrać
według Odwołującego w razie wybrania jego oferty, ani tym bardziej żadnej gwarancji, iż
podpisze stosowną umowę o współpracy, której zakres projektowany przez Odwołującego
ma być „większy i odmienny niż typowe podwykonawstwo” i obejmować specjalistyczne
doradztwo, współdziałanie, a także podwykonawstwo polegające między innymi na
oddelegowaniu pracowników, udostępnieniu technologii, planowaniu i organizacji
prowadzonych prac – zwłaszcza, że na rozprawie zakres tego deklarowanego przez
Odwołującego udziału uległ wyraźnemu zawężeniu do doradztwa, pomocy w organizacji
pracy, gdyż uczestnicy Konsorcjum dysponują własnymi brygadami, które realizowały
podobne zamówienia.
Izba zważyła również, iż Odwołujący nie może się również domagać od
Zamawiającego dokonania na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wezwania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie przedstawienia stosownych dokumentów dla
wykazania, iż będzie on dysponował wiedzą i doświadczeniem „HYDROBUDOWY-9” S.A.
przy wykonywaniu zamówienia. Pomimo enigmatycznej treści pisma Zamawiającego z 26
lipca 2010 r., treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazuje, iż miał on
świadomość, iż Zamawiający wymaga uzupełnienia wykazu o inne roboty lub wykazania
udziału „HYDROBUDOWY-9” S.A. w wykonywaniu zamówienia. W przedmiotowej sprawie
nie ma przy tym znaczenia, czy intencją Zamawiającego było domaganie się wykazania
podwykonawstwa czy też dopuszczał inne formy udziału tego podmiotu – ze złożonych
wyjaśnień wynika bowiem, iż Odwołujący zajął stanowisko, iż w ogóle nie musi składać
żadnego dodatkowego dokumentu w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, wobec niepotwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a naruszenie
przepisów art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2a nie miało wpływu na wynik postępowania – i działając
na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1801/10
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie rachunku
(faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy, ograniczając jego wysokość do 3 600 zł – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………