KIO 1827/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1827/10
WYROK
z dnia 9 września 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
24 sierpnia 2010 r. przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy Hutniczej 5 - 9,
42-600 Tarnowskie Góry, który zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą w Rybniku przy
ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., 44-200
Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 39 na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1827/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą „Dostawa urządzeń do eksploatacji ścian w polu CDF dla KWK Murcki - Staszic”
(numer sprawy ZP/631/2010).
Zamawiający przesłał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 sierpnia 2010 roku, co potwierdza kopia wydruku ze strony potwierdzenia
wysłania ogłoszenia, która znajduje się w dokumentacji postępowania. Zamawiający również
10 sierpnia 2010 roku zamieścił treść przekazanego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
na własnej stronie internetowej (www.khw.pl) co potwierdza kopia wydruku ze strony
internetowej Zamawiającego, która znajduje się w dokumentacji postępowania. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 sierpnia
2010 roku pod numerem 2010/S 157-243233. Zamawiający zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej 14 sierpnia 2010 roku.
24 sierpnia 2010 roku Odwołujący - Rybnicka Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.
z siedzibą w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
- naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
- naruszenie art. 83 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie podziału przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
oraz wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji treści SIWZ polegającej na
dokonaniu podziału przedmiotu zamówienia na następujące części:
• Część I: Kombajn górniczy ścianowy,
• Część II: Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów wraz obudową
skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podscianowym -1 kpl.,
• Część III: Kompletny przenośnik ścianowy, kompletny przenośnik podścianowy
z kruszarką kęsów, kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego,
• Część IV: Kompletna wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną
obudowę ścianową,
• Część V: Kompletne wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji,
• Część VI: Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz
z zestawami transportowymi,
• Częsć VII: Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
Odwołujący wykazuje w odwołaniu, iż wskutek podniesionych przez Odwołującego naruszeń
Pzp może doznać uszczerbku jego interes polegający na ograniczeniu możliwości złożenia
ważnej i prawidłowej oferty oraz na ograniczeniu możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie, uzasadnił Odwołujący, dotyczy dokonanego przez Zamawiającego podziału
zamówienia na części w zakresie części I przedmiotu zamówienia, tj. dotyczy zapisów SIWZ
określonych w pkt 1.1.3 Rozdziału I,1.2.1 Rozdziału I oraz w pkt 1 Rozdziału II. Zdaniem
Odwołującego SIWZ w niniejszym przetargu zawiera postanowienia sprzeczne z regulacjami
PZP.
Zamawiający w treści pkt I.1.3 Rozdziału I oraz w treści pkt I.2.1 wskazał części zamówienia,
które składają się na niniejsze postępowanie:
część I. Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego,
część II. Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz z zestawami
transportowymi,
część III. Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
W treści Rozdziału II w pkt 1 Zamawiający doprecyzował elementy, z których musi składać
się kompleks do wybierania ścian niskich tj. część I przedmiotu zamówienia: 1. Kombajn
górniczy ścianowy, 2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów, 3.Obudowa
skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podścianowym -1 kpi, 4.
Kompletny przenośnik ścianowy, 5. Kompletny przenośnik podścianowy z kruszarką kęsów,
6. Kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego, 7. Kompletna
wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną obudowę ścianową, 8. Kompletne
wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji.
Taki sposób dokonania podziału przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego
bezzasadny, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
określoną w art. 7 ust. 1 Pzp oraz narusza art. 29 ust. 2 Pzp zakazujący opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Na podstawie art. 83
ust. 2 Pzp, podniósł Odwołujący, Zamawiający jest uprawniony do dokonania podziału
przedmiotu na części i dopuszczenia składania ofert częściowych. Zdaniem Odwołującego
dokonanie podziału w sposób, w który uczynił to Zamawiający tj. agregacja w ramach części I
wszystkich elementów wchodzących w skład kompleksu ścianowego ma na celu wyłącznie
dyskryminację Odwołującego nie zaś zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. Odwołujący
wyjaśnił, iż Zamawiający może dokonać bardziej szczegółowego podziału zamówienia na
części ze względu na fakt, iż jest on podzielny. Zdaniem Odwołującego dokonanie nowego
podziału części I przedmiotu zamówienia zapewniłoby zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do złożenia ofert większej ilości
wykonawców między innymi Odwołującemu, co w konsekwencji znacznie obniżyłoby koszty
Zamawiającego związane z zakupem urządzeń wchodzących w skład obecnej części I.
W przypadku pozostawienia opisu przedmiotu zamówienia w obecnym brzmieniu Odwołujący
będzie miał znacznie utrudnioną możliwość złożenia prawidłowej oferty ze względu na bardzo
szeroki zakres dostawy i wymagane przez Zamawiającego bardzo szczegółowe parametry
urządzeń wchodzących w jej skład.
Odwołujący wyjaśnił, że ewentualny zakup przez Odwołującego części urządzeń wchodzących
obecnie w zakres części I przedmiotu dostawy od innego podmiotu jest niemożliwy, a wynika
to z faktu, że wykonawcy którzy mogą ubiegać się o to zamówienie
i posiadają takie urządzenia w swojej ofercie są dla siebie konkurencją na rynku.
Konkurencja rynkowa uniemożliwia także wspólne ubieganie się o zamówienie z takim
wykonawcą. Nawet przy założeniu, że gdyby jednak doszło do udostępnienia Odwołującemu
części przedmiotu zamówienia przez któregokolwiek z konkurujących z nim wykonawców,
jego oferta z pewnością byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa
(dodatkowy pośrednik pomiędzy producentem a użytkownikiem) od oferty złożonej
samodzielnie przez takiego wykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż uwzględnienie odwołania i dokonanie podziału przedmiotu
zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego umożliwi innym wykonawcom a zwłaszcza
Odwołującemu dostęp do możliwości uzyskania zamówienia, natomiast dokonanie takiego
podziału zamówienia na części, które stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie art. 83 ust.
2 Pzp narusza także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
25 sierpnia 2010 roku Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej informacje
o wniesieniu odwołania, co potwierdza kopia wydruku ze strony internetowej
Zamawiającego, która znajduje się w dokumentacji postępowania.
27 sierpnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie złożone przez
wykonawcę Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach
przy ulicy Hutniczej 5 - 9, 42-600 Tarnowskie Góry.
Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego podniósł, iż posiada interes w zgłoszeniu
przystąpienia, bowiem brzmienie SIWZ ogranicza zgłaszającemu przystąpienie możliwość
uzyskania zamówienia publicznego, natomiast uwzględnienie zarzutów postawionych
w odwołaniu umożliwi zgłaszającemu przystąpienie prawidłowe przygotowanie i złożenie
oferty.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o uwzględnienie wszystkich zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - uprawniającą Odwołującego do złożenia
odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie
do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”) zawarł informacje na temat podziału przedmiotu zamówienia
w postępowaniu na pakiety w następujący sposób:
- w Rozdziale I – Informacje ogólne dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia w punkcie I.1.3 – Opis przedmiotu zamówienia oraz w punkcie I.2.1 – Opis
części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych:
część I. Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego,
część II. Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz z zestawami
transportowymi,
część III. Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
- w Rozdziale II – Szczegółowe wymagania techniczne do którego Zamawiający odwoływał
się w Rozdziale I punkt I.1.3 SIWZ uszczegółowił Zamawiający przedmiot zamówienia w
sposób następujący w punkcie I. I - Kompleks do wybierania ścian niskich:
1. Kombajn górniczy ścianowy,
2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów,
3.Obudowa skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podścianowym
- 1 kpi,
4. Kompletny przenośnik ścianowy,
5. Kompletny przenośnik podścianowy z kruszarką kęsów,
6. Kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego,
7. Kompletna wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną obudowę ścianową,
8. Kompletne wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji.
Odwołanie dotyczy Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 29 ustawy do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1)
jednocześnie zastrzegając, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Zamawiający będąc organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odbiorcą przedmiotu
zamówienia, kreuje opis przedmiotu zamówienia poprzez pryzmat jednoznacznie
sprecyzowanych i dających się wykazać własnych potrzeb, które stanowiły przyczynek
do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc opisanie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w sposób obiektywny odpowiadający realnym
potrzebom Zamawiającego stanowi zarówno obowiązek Zamawiającego jak i jego
uprawnienie.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, zgodnie z argumentacją przedstawioną
na rozprawie, w Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego ujął niezbędne
wyposażenie do eksploatacji niskiej ściany, które to pole będzie uruchamiane przez
Zamawiającego pierwszy raz. Przedmiotem zamówienia określonego w Części I - Dostawa
urządzeń niskiego kompleksu ścianowego jest realizacja zamówienia dla całego kompleksu,
a poszczególne ewentualnie wydzielone elementy – urządzenia, w przypadku, gdy doszłoby
do podziału przedmiotu zamówienia z Części I, byłyby dla Zamawiającego bezużyteczne
w przypadku, gdyby doszło do zakupienia jedynie niektórych z elementów, czego nie można
wykluczyć. Tym samym Zamawiający nie osiągnąłby celu w jakim prowadzi przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie posiada sprzętu,
którym mógłby uzupełniać ewentualnie zakupione poszczególne elementy tak, aby możliwa
była eksploatacja niskiej ściany. Zamawiający nie miałby również możliwości wykorzystania
ewentualnie zakupionych elementów w swojej dotychczasowej działalności, bowiem
nie prowadzi eksploatacji niskich ścian.
Należy wskazać w tym miejscu, iż określenie przedmiotu zamówienia, w tym podział
zamówienia na części, przy zachowaniu zasad wynikających z ustawy nie stanowi
o konieczności możliwości realizacji danego zamówienia przez wszystkich działających
w danym obszarze rynku wykonawców. Jeżeli opis przedmiotu zamówienia, jego części
determinowane są potrzebami Zamawiającego, a potrzeby owe są obiektywne, wynikające
z charakteru przedmiotu zamówienia, nie można mówić o naruszeniu zasad Prawa
zamówień publicznych oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Stanowisko to reprezentowane jest w
bogatym orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
skorzystał z uprawnienia jakie określa ustawa w art. 83 ust 2 – Zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W sprawie
podlegającej rozpoznaniu Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia, uznając -
co również dowodził na rozprawie - iż niezbędne dla osiągnięcia celu jakim jest eksploatacja
ściany niskiej jest określenie przedmiotu zamówienia dla Części I - Dostawa urządzeń
niskiego kompleksu ścianowego w sposób jaki tego dokonał w SIWZ. Ustawodawca
pozostawił Zamawiającemu ocenę co do celowości podziału zamówienia na części, nie ma
wiec podstawy do uznania, iż Zamawiający ma obowiązek dokonywać takiego podziału gdy
jest to podyktowane celem jaki chce osiągnąć oraz obiektywnymi przesłankami, które
u podstaw takiego działania się znajdowały.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający udowodnił, iż dokonany
przez niego podział zamówienia uwarunkowany jest przesłankami obiektywnymi, których
nie podważył skutecznie Odwołujący. Nie można uznać za skuteczny argumentu jakim
posłużył się Odwołujący, a dotyczącym konieczności współpracy urządzeń wchodzących
w skład Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego, bowiem jedynie
współpraca urządzeń zakupionych przez Zamawiającego może doprowadzić do osiągnięcia
celu jakim jest uruchomienie eksploatacji niskich ścian.
Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z celem i potrzebami jakie leżą u podstaw wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie
udowodnił, iż działanie jego wynika z celu jakiemu ma służyć przedmiotowe postępowanie,
to znaczy uruchomienia eksploatacji ściany niskiej. Zamawiający jest zobowiązany
do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z ustawą wypełniając
obowiązki jakie ustawa nakłada na niego oraz, w przypadkach, gdy tak uzna, korzystając
z uprawnień jakie przewiduje Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było
prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 83 ust 2 ustawy, tym
samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 września 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
24 sierpnia 2010 r. przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ulicy Hutniczej 5 - 9,
42-600 Tarnowskie Góry, który zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą
w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A. z siedzibą w Rybniku przy
ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., 44-200
Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 39 na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1827/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą „Dostawa urządzeń do eksploatacji ścian w polu CDF dla KWK Murcki - Staszic”
(numer sprawy ZP/631/2010).
Zamawiający przesłał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 sierpnia 2010 roku, co potwierdza kopia wydruku ze strony potwierdzenia
wysłania ogłoszenia, która znajduje się w dokumentacji postępowania. Zamawiający również
10 sierpnia 2010 roku zamieścił treść przekazanego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
na własnej stronie internetowej (www.khw.pl) co potwierdza kopia wydruku ze strony
internetowej Zamawiającego, która znajduje się w dokumentacji postępowania. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 sierpnia
2010 roku pod numerem 2010/S 157-243233. Zamawiający zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej 14 sierpnia 2010 roku.
24 sierpnia 2010 roku Odwołujący - Rybnicka Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.
z siedzibą w Rybniku przy ulicy Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
- naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
- naruszenie art. 83 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie podziału przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
oraz wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji treści SIWZ polegającej na
dokonaniu podziału przedmiotu zamówienia na następujące części:
• Część I: Kombajn górniczy ścianowy,
• Część II: Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów wraz obudową
skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podscianowym -1 kpl.,
• Część III: Kompletny przenośnik ścianowy, kompletny przenośnik podścianowy
z kruszarką kęsów, kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego,
• Część IV: Kompletna wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną
obudowę ścianową,
• Część V: Kompletne wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji,
• Część VI: Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz
z zestawami transportowymi,
• Częsć VII: Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
Odwołujący wykazuje w odwołaniu, iż wskutek podniesionych przez Odwołującego naruszeń
Pzp może doznać uszczerbku jego interes polegający na ograniczeniu możliwości złożenia
ważnej i prawidłowej oferty oraz na ograniczeniu możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie, uzasadnił Odwołujący, dotyczy dokonanego przez Zamawiającego podziału
zamówienia na części w zakresie części I przedmiotu zamówienia, tj. dotyczy zapisów SIWZ
określonych w pkt 1.1.3 Rozdziału I,1.2.1 Rozdziału I oraz w pkt 1 Rozdziału II. Zdaniem
Odwołującego SIWZ w niniejszym przetargu zawiera postanowienia sprzeczne z regulacjami
PZP.
Zamawiający w treści pkt I.1.3 Rozdziału I oraz w treści pkt I.2.1 wskazał części zamówienia,
które składają się na niniejsze postępowanie:
część I. Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego,
część II. Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz z zestawami
transportowymi,
część III. Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
W treści Rozdziału II w pkt 1 Zamawiający doprecyzował elementy, z których musi składać
się kompleks do wybierania ścian niskich tj. część I przedmiotu zamówienia: 1. Kombajn
górniczy ścianowy, 2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów, 3.Obudowa
skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podścianowym -1 kpi, 4.
Kompletny przenośnik ścianowy, 5. Kompletny przenośnik podścianowy z kruszarką kęsów,
6. Kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego, 7. Kompletna
wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną obudowę ścianową, 8. Kompletne
wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji.
Taki sposób dokonania podziału przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego
bezzasadny, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
określoną w art. 7 ust. 1 Pzp oraz narusza art. 29 ust. 2 Pzp zakazujący opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Na podstawie art. 83
ust. 2 Pzp, podniósł Odwołujący, Zamawiający jest uprawniony do dokonania podziału
przedmiotu na części i dopuszczenia składania ofert częściowych. Zdaniem Odwołującego
dokonanie podziału w sposób, w który uczynił to Zamawiający tj. agregacja w ramach części I
wszystkich elementów wchodzących w skład kompleksu ścianowego ma na celu wyłącznie
dyskryminację Odwołującego nie zaś zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. Odwołujący
wyjaśnił, iż Zamawiający może dokonać bardziej szczegółowego podziału zamówienia na
części ze względu na fakt, iż jest on podzielny. Zdaniem Odwołującego dokonanie nowego
podziału części I przedmiotu zamówienia zapewniłoby zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do złożenia ofert większej ilości
wykonawców między innymi Odwołującemu, co w konsekwencji znacznie obniżyłoby koszty
Zamawiającego związane z zakupem urządzeń wchodzących w skład obecnej części I.
W przypadku pozostawienia opisu przedmiotu zamówienia w obecnym brzmieniu Odwołujący
będzie miał znacznie utrudnioną możliwość złożenia prawidłowej oferty ze względu na bardzo
szeroki zakres dostawy i wymagane przez Zamawiającego bardzo szczegółowe parametry
urządzeń wchodzących w jej skład.
Odwołujący wyjaśnił, że ewentualny zakup przez Odwołującego części urządzeń wchodzących
obecnie w zakres części I przedmiotu dostawy od innego podmiotu jest niemożliwy, a wynika
to z faktu, że wykonawcy którzy mogą ubiegać się o to zamówienie
i posiadają takie urządzenia w swojej ofercie są dla siebie konkurencją na rynku.
Konkurencja rynkowa uniemożliwia także wspólne ubieganie się o zamówienie z takim
wykonawcą. Nawet przy założeniu, że gdyby jednak doszło do udostępnienia Odwołującemu
części przedmiotu zamówienia przez któregokolwiek z konkurujących z nim wykonawców,
jego oferta z pewnością byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa
(dodatkowy pośrednik pomiędzy producentem a użytkownikiem) od oferty złożonej
samodzielnie przez takiego wykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż uwzględnienie odwołania i dokonanie podziału przedmiotu
zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego umożliwi innym wykonawcom a zwłaszcza
Odwołującemu dostęp do możliwości uzyskania zamówienia, natomiast dokonanie takiego
podziału zamówienia na części, które stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie art. 83 ust.
2 Pzp narusza także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
25 sierpnia 2010 roku Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej informacje
o wniesieniu odwołania, co potwierdza kopia wydruku ze strony internetowej
Zamawiającego, która znajduje się w dokumentacji postępowania.
27 sierpnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie złożone przez
wykonawcę Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach
przy ulicy Hutniczej 5 - 9, 42-600 Tarnowskie Góry.
Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego podniósł, iż posiada interes w zgłoszeniu
przystąpienia, bowiem brzmienie SIWZ ogranicza zgłaszającemu przystąpienie możliwość
uzyskania zamówienia publicznego, natomiast uwzględnienie zarzutów postawionych
w odwołaniu umożliwi zgłaszającemu przystąpienie prawidłowe przygotowanie i złożenie
oferty.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o uwzględnienie wszystkich zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - uprawniającą Odwołującego do złożenia
odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie
do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”) zawarł informacje na temat podziału przedmiotu zamówienia
w postępowaniu na pakiety w następujący sposób:
- w Rozdziale I – Informacje ogólne dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia w punkcie I.1.3 – Opis przedmiotu zamówienia oraz w punkcie I.2.1 – Opis
części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych:
część I. Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego,
część II. Dostawa 3 ciągników spalinowych kolejek podwieszonych wraz z zestawami
transportowymi,
część III. Dostawa urządzeń do monitoringu odstawy urobku.
- w Rozdziale II – Szczegółowe wymagania techniczne do którego Zamawiający odwoływał
się w Rozdziale I punkt I.1.3 SIWZ uszczegółowił Zamawiający przedmiot zamówienia w
sposób następujący w punkcie I. I - Kompleks do wybierania ścian niskich:
1. Kombajn górniczy ścianowy,
2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -156 kompletów,
3.Obudowa skrzyżowania z przeznaczeniem do zastosowania w chodniku podścianowym
- 1 kpi,
4. Kompletny przenośnik ścianowy,
5. Kompletny przenośnik podścianowy z kruszarką kęsów,
6. Kompletna stacja zwrotna najazdowa przenośnika taśmowego,
7. Kompletna wysokociśnieniowa instalacja zasilająca zmechanizowaną obudowę ścianową,
8. Kompletne wyposażenie elektryczne wraz z systemem wizualizacji.
Odwołanie dotyczy Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 29 ustawy do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1)
jednocześnie zastrzegając, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Zamawiający będąc organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odbiorcą przedmiotu
zamówienia, kreuje opis przedmiotu zamówienia poprzez pryzmat jednoznacznie
sprecyzowanych i dających się wykazać własnych potrzeb, które stanowiły przyczynek
do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc opisanie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w sposób obiektywny odpowiadający realnym
potrzebom Zamawiającego stanowi zarówno obowiązek Zamawiającego jak i jego
uprawnienie.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, zgodnie z argumentacją przedstawioną
na rozprawie, w Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego ujął niezbędne
wyposażenie do eksploatacji niskiej ściany, które to pole będzie uruchamiane przez
Zamawiającego pierwszy raz. Przedmiotem zamówienia określonego w Części I - Dostawa
urządzeń niskiego kompleksu ścianowego jest realizacja zamówienia dla całego kompleksu,
a poszczególne ewentualnie wydzielone elementy – urządzenia, w przypadku, gdy doszłoby
do podziału przedmiotu zamówienia z Części I, byłyby dla Zamawiającego bezużyteczne
w przypadku, gdyby doszło do zakupienia jedynie niektórych z elementów, czego nie można
wykluczyć. Tym samym Zamawiający nie osiągnąłby celu w jakim prowadzi przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie posiada sprzętu,
którym mógłby uzupełniać ewentualnie zakupione poszczególne elementy tak, aby możliwa
była eksploatacja niskiej ściany. Zamawiający nie miałby również możliwości wykorzystania
ewentualnie zakupionych elementów w swojej dotychczasowej działalności, bowiem
nie prowadzi eksploatacji niskich ścian.
Należy wskazać w tym miejscu, iż określenie przedmiotu zamówienia, w tym podział
zamówienia na części, przy zachowaniu zasad wynikających z ustawy nie stanowi
o konieczności możliwości realizacji danego zamówienia przez wszystkich działających
w danym obszarze rynku wykonawców. Jeżeli opis przedmiotu zamówienia, jego części
determinowane są potrzebami Zamawiającego, a potrzeby owe są obiektywne, wynikające
z charakteru przedmiotu zamówienia, nie można mówić o naruszeniu zasad Prawa
zamówień publicznych oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Stanowisko to reprezentowane jest w
bogatym orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
skorzystał z uprawnienia jakie określa ustawa w art. 83 ust 2 – Zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W sprawie
podlegającej rozpoznaniu Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia, uznając -
co również dowodził na rozprawie - iż niezbędne dla osiągnięcia celu jakim jest eksploatacja
ściany niskiej jest określenie przedmiotu zamówienia dla Części I - Dostawa urządzeń
niskiego kompleksu ścianowego w sposób jaki tego dokonał w SIWZ. Ustawodawca
pozostawił Zamawiającemu ocenę co do celowości podziału zamówienia na części, nie ma
wiec podstawy do uznania, iż Zamawiający ma obowiązek dokonywać takiego podziału gdy
jest to podyktowane celem jaki chce osiągnąć oraz obiektywnymi przesłankami, które
u podstaw takiego działania się znajdowały.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający udowodnił, iż dokonany
przez niego podział zamówienia uwarunkowany jest przesłankami obiektywnymi, których
nie podważył skutecznie Odwołujący. Nie można uznać za skuteczny argumentu jakim
posłużył się Odwołujący, a dotyczącym konieczności współpracy urządzeń wchodzących
w skład Części I - Dostawa urządzeń niskiego kompleksu ścianowego, bowiem jedynie
współpraca urządzeń zakupionych przez Zamawiającego może doprowadzić do osiągnięcia
celu jakim jest uruchomienie eksploatacji niskich ścian.
Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z celem i potrzebami jakie leżą u podstaw wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie
udowodnił, iż działanie jego wynika z celu jakiemu ma służyć przedmiotowe postępowanie,
to znaczy uruchomienia eksploatacji ściany niskiej. Zamawiający jest zobowiązany
do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z ustawą wypełniając
obowiązki jakie ustawa nakłada na niego oraz, w przypadkach, gdy tak uzna, korzystając
z uprawnień jakie przewiduje Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było
prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 83 ust 2 ustawy, tym
samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………