KIO 1916/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1026/09 KIO/UZP 1057/09 KIO/UZP 1058/09 KIO/UZP 11/09 KIO/UZP 381/10 KIO/UZP 524/08 KIO/UZP 531/08 KIO/1916/10 KIO/UZP 1092/10 KIO/UZP 646/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1916/10
WYROK
z dnia 21 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289 Darmstadt,
Niemcy od czynności Zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań.
przy udziale Bruker Polska Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-
289 Darmstadt, Niemcy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy,
2) dokonać wpłaty kwoty 4006 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące sześć złotych 40
groszy) przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej
Akademii Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 21.09.2010 r. sygn. akt KIO 1916/10
W dniu 6 września 2010 roku Odwołujący Varian Deutschland GmbH
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
spektrometru NMR 700 MHz przez Instytut Chemii Bioorganicznej PAN wniósł odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), - „ustawą PZP" od rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2010 roku polegającego na zaniechaniu wezwania do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty konkurencyjnej złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o.
Powyższemu rozstrzygnięciu Odwołujący zarzucił:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wezwania go do
dostarczenia brakujących dokumentów;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez niezgodne z prawem zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej Bruker Polska Sp. z o.o. (dalej „Bruker");
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. nierówne traktowanie uczestników przetargu
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o wyjaśnienia otrzymane
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie zakresu oferty, a także
poprzez podjęcie kroków mających na celu wyjaśnienie zawartości oferty lub uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty w odniesieniu jedynie do jednego wykonawcy.
Wobec powyższego na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 192 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Odwołujący żądał uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przetargu i odrzucenia
oferty Bruker, a także wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ZP oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając interes we wniesieniu środka ochrony prawnej Odwołujący wskazywał,
że w przetargu uczestniczą jedynie dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący oraz Bruker.
Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie oferta
konkurencyjna została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten został dokonany pomimo
faktu, że oferta Bruker winna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. Gdyby, zatem decyzja Zamawiającego została podjęta zgodnie z żądaniami
niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. Oznacza to, że
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada specyfikacji i w konsekwencji ją odrzucił. Uzasadnieniem dla powyższego był
fakt, że zaproponowane przez Odwołującego stacje robocze nie spełniały minimalnych
wymagań określonych w specyfikacji.
Z treści rozstrzygnięcia wynika, że Zamawiający uznał w większości przypadków, że
stosowny wymóg został pominięty w specyfikacji technicznej. W dwóch natomiast
przypadkach wskazał on na rozbieżność opisanych danych technicznych ze specyfikacją.
Odwołujący oświadczył w odwołaniu, że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie
wymogi określone w specyfikacji, co stanowi jedynie potwierdzenie stosownego
oświadczenia złożonego w ramach oferty (pkt 4 formularza ofertowego). Odwołujący
wskazywał, że zgodnie z pkt 2.2. SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do dostarczenia
szeregu dokumentów związanych z przetargiem. Z ppkt 3 tego punktu wynika, że:
„W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który musi zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych (w języku polskim lub angielskim) proponowanego
przedmiotu zamówienia. Opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty muszą
potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne
wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej
w części IV SIWZ.
- fotografii lub prospektów producenta (w języku polskim łub angielskim)
potwierdzających charakterystykę techniczną zaoferowanych urządzeń, opis urządzeń wraz
ze specyfikacją techniczną zaproponowanych urządzeń składających się na przedmiot
zamówienia.
Dołączone dokumenty muszą potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot
zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego
w części TV niniejszej SIWZ - Specyfikacji technicznej."
Wskazane przez Zamawiającego braki dotyczą specyfikacji technicznej zawartej w ofercie
Odwołującego (s. 52-122). Ta część dokumentacji ofertowej stanowi, co do zasady, jak
wskazano w SIWZ, dokumenty, których celem jest wykazanie, że dostarczany sprzęt
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w
zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia wadliwych lub
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego. śądanie takiego uzupełnienia jest, jak wiadomo, obowiązkiem
Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO/UZP 531/08). W ocenie Odwołującego obowiązek ten ma zastosowanie do
wspomnianego dokumentu w zakresie danych, kwestionowanych przez Zamawiającego nie
budzi najmniejszej wątpliwości. Wynika to stąd, że zastrzeżenia Zamawiającego będące
podstawą jego rozstrzygnięcia odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego dotyczą
dokumentacji konkretnego i sprecyzowanego przedmiotu oferty. Z orzecznictwa KIO wynika
jedynie, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie może mieć zastosowania do uzupełniania
oferty. Ma on natomiast zastosowanie do wszelkich dokumentów dołączanych do oferty,
które mieszczą się w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe znajduje stosowne
uzasadnienie w orzecznictwie KIO (KIO/UZP 381/10)
Nie ulega wątpliwości (choć jest to często kwestionowane w praktyce), że opisy techniczne
zaoferowanego przedmiotu dostawy mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Warunkiem takiej możliwości jest-jak wspomniano powyżej - by charakter opisu mieścił
się w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. To, że warunek ten jest spełniony w przypadku
Odwołującego jest dla niego oczywiste, gdyż domniemane braki oferty Odwołującego
stanowiły podstawę do jej odrzucenia. Zamawiający uznał bowiem, że oferowany przedmiot
dostawy nie spełniał jego minimalnych wymagań. Zdaniem Odwołującego istnieje możliwość
uzupełnienia takiej dokumentacji (KIO/UZP 1057/09; KIO/UZP 1058/09).
Odwołujący zwracał uwagę, że wyrok ten został wydany w stanie prawnym obowiązującym
przed zmianami prawnymi, które miały miejsce pod koniec ubiegłego roku. Odnosi się on do
§ 3 wspomnianego rozporządzenia, czyli do opisów których „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać... " (fragment powołanego przepisu).
Dotyczy on, zatem, w przypadku Odwołującego, opisów zawartych na str. 52-122
dokumentacji ofertowej Odwołującego.
Reasumując swoje wywody Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przed podjęciem decyzji
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego mógł i powinien był zwrócić się o uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty. Dopiero po ich otrzymaniu mógł on podjąć stosowną
decyzję, co do odrzucenia oferty, bądź też jej merytorycznego rozpatrzenia. Dokumenty,
które Odwołujący dostarczyłby na skutek tego wezwania dotyczyłyby zaoferowanego
sprzętu, zatem żadna modyfikacja oferty nie miałaby miejsca.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker Odwołujący wskazywał, że
Zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali m. in. „Oprogramowanie niezbędne do
efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY powinno posiadać licencję
pozwalającą na nieograniczoną liczbę jednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne
wersje oprogramowania powinny być dostarczane bezpłatnie." (Rozdział IV pkt 3 SIWZ - s.
31). Oferta Bruker nie zawiera żadnego z tych elementów. W powyższej kwestii
Zamawiający wystosował do Bruker zapytania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
W odpowiedzi Bruker wskazał, że - co się tyczy bezpłatnego dostarczenia 4 kolejnych wersji
oprogramowania - to złożył on stosowne oświadczenie. Oświadczenie to - zdaniem Bruker -
oznacza, jednoznaczną wolę bezpłatnego dostarczenia powyższego oprogramowania.
Powyższy argument nie jest trafny. Wynika to z następujących okoliczności:
i. W swoim piśmie Bruker powołuje się na zapis na stronie 41 oferty, który brzmi
następująco: „Our system fulfills all specification of the tender". Powyższe zdanie winno być
tłumaczone jako: „Nasz system spełnia specyfikację przetargu". Pomijając niejasność tego
sformułowania, to oświadczenie to nie może stanowić jednoznacznego stwierdzenia, co do
bezpłatnego dostarczenia wersji oprogramowania. Pojęcie systemu nie jest tu, bowiem
zdefiniowane. Należy przyjąć, że system, o którym mowa, to zestaw urządzeń
i oprogramowania, który ma funkcjonować po jego zainstalowaniu w terminie wynikającym
z SIWZ i umowy. Jest wątpliwe, by elementy dostarczane później były objęte tak rozumianą
definicją systemu. Stwierdzić również należy, że wymóg bezpłatnego dostarczenia nowych
wersji stanowi wymóg o charakterze ekonomicznym. W sposób oczywisty stwierdzenie
o charakterze finansowym wykracza poza zakres art. 87 ust. 1 ustawy PZP zezwalający
jedynie na wyjaśnianie znaczenia oferty. Oświadczenie w tym zakresie zawarte
w odpowiedzi Bruker na zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy ZP oznacza modyfikację
oferty w jej aspekcie finansowym w stopniu znaczącym.
ii. Zgodnie z wykładnią art. 87 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnienia, które są udzielane na jego
podstawie mogą jedynie służyć eliminacji wątpliwości, co do konkretnego przedmiotu oferty.
Nie mogą one natomiast służyć jako sposób jej rozszerzania czy też zawężania. Powyższe
wynika ze stosownego orzecznictwa KIO (KIO/UZP 1092/10, KIO/UZP 646/08, KIO/UZP
524/08).
Z innego orzeczenia jasno wynika, że art. 87 ust. 1 ustawy PZP nie może być
wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie. Innymi słowy, jeśli coś się w ofercie
znajduje i jest to niejasne, tak, że bez pomocy jej autora zamawiający nie może ustalić
jednoznacznie treści oferty, to może wówczas zastosować art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Nie
może on na tej podstawie prawnej prosić o wyjaśnienie kwestii, których w ofercie nie ma.
Byłoby to, bowiem wspominanym powyżej uzupełnianiem, czy też rozszerzeniem oferty
(KIO/UZP 1026/09).
Oferta Bruker nie zawierała, w jej oryginalnym brzmieniu, żadnej wzmianki odnośnie
dostarczenia nowych wersji oprogramowania. Tak, więc gdyby zaakceptować wyjaśnienia
Bruker i rozpatrywać merytorycznie jego ofertę, to oznaczałoby to, że na skutek odpowiedzi
zakres przedmiotowy oferty został rozszerzony. Z powyższego wynika, że oferta Bruker
w powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją - winna ona, zatem zostać
odrzucona. Powyższe znajduje poparcie w stosownym orzecznictwie KIO (KIO/UZP 11/09).
Ustosunkowując się do kwestii pominięcia licencji na nieograniczoną liczbę użytkowników,
Bruker podniósł, że specyfikacja nie zawiera wymogu zawarcia w ofercie odrębnego
oświadczenia, co do udzielenia takiej licencji. W dalszej części swojej odpowiedzi Bruker
oświadcza, że taka licencja zostanie udzielona. Oznacza to, że podobnie jak w przypadku
nowych wersji oprogramowania Bruker udzielając odpowiedzi rozszerzył zakres swojej
oferty, co jak wskazano jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 PZP. Podobnie również jak
w przypadku nowych wersji oprogramowania rozszerzenie oferty w tym zakresie w aspekcie
finansowym jest znaczne.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazywał, że obie kwestie związane z ofertą Bruker
omówione powyżej nie mogły być przedmiotem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Były one bowiem wyjaśniane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Tryb ten nie został zakwestionowany przez Bruker. Oznacza to, że strony uznały, iż oba
zagadnienia dotyczą oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, a nie jej dokumentacji. Jest to
wniosek jak najbardziej prawidłowy, gdyż z zakresu przedmiotowego wspomnianej
korespondencji wynika, że określają one, co jest przedmiotem oferty. Nie określają one
natomiast, jaki ten przedmiot oferty jest. Z tego względu nie może do nich mieć
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do danego
dokumentu nie powinno mieć charakteru mechanicznego. Wymaga to wstępnej oceny jego
zawartości i ustalenia czy zawiera się ona w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania wykonawców, Odwołujący podnosił, że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający winien w sposób równy traktować
uczestników postępowania. Wskazywał, że w prowadzonym postępowaniu tak niestety nie
jest. Po pierwsze sam fakt dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o wyjaśnienia otrzymane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie
zakresu oferty stanowi naruszenie równego traktowania uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (powołany powyżej wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 11/09). Nadto wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedynie
dwie oferty. W odniesieniu do obu Zamawiający miał wątpliwości. Pomijając oczywiste
różnice dotyczące wad, czy też domniemanych wad obu ofert i ich dokumentacji w jednym
przypadku Zamawiający podjął kroki w celu ich wyjaśnienia. W drugim z nich, tj.
w odniesieniu do oferty Odwołującego żadne takie kroki nie zostały podjęte. Jak wspomniano
na wstępie niniejszego pisma do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy
wnikliwe i bezstronne zbadanie ofert. Oznacza to, że identyczny standard badania winien
dotyczyć wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu. Pominięcie wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości jednej z ofert stanowi w sposób oczywisty naruszenie tego obowiązku.
Wobec powyższych okoliczności niniejsze odwołanie jest zasadne.
W dniu 9 września 2010 roku wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Bruker Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy PZP. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
każdego z zarzutów Odwołującego, stanowiący także sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 4 ustawy
w przypadku zaistnienia takiego faktu oraz z uwagi na fakt, iż w postępowaniu przetargowym
nie naruszono przepisów ustawy PZP, które (w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy PZP),
miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, wnosił
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, że w pierwszej kolejności podkreślić
należy, iż spektrometr Odwołującego ewidentnie nie spełnia wymogów opisanych
w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia (s. 30 i n. SIWZ). Przedstawiona przez
Odwołującego na s. 3 odwołania tabela doskonale obrazuje, iż Odwołujący zaoferował sprzęt
posiadający:
1) procesor dwurdzeniowy zamiast minimalnie czterordzeniowego;
2) pamięć RAM 2 GB zamiast minimalnie 4 GB;
3) dysk twardy 160 GB zamiast minimalnie 2 x 300 GB;
4) system operacyjny Linux zamiast Microsoft Windows;
Z tej jednoznacznej przyczyny oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, ponieważ zaoferowany sprzęt jest
niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto dodać, że
Odwołujący w odwołaniu nie zaprzeczył, iż jego sprzęt nie spełnia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów.
W odniesieniu do podnoszonej w tej części przez Odwołującego argumentacji natury
prawnej wskazywano, iż cytowane orzeczenia KIO nie znajdują zastosowania
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący opiera się na orzeczeniach z postępowań,
w których doszło do uchybień w zakresie wymaganych przez zamawiających oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 ustawy PZP. Uchybienia Odwołującego były
tymczasem innej natury - jego oferta nie była zgodna z treścią Specyfikacji. Oczywiste przy
tym jest, że nawet przy zastosowaniu trybu uzupełnienia, Odwołujący nie byłby w stanie
przedłożyć dokumentu, który wskazałby, iż wyżej wymienione rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a Specyfikacją nie istnieją, a jeżeliby to uczynił, to doszłoby do niedozwolonej zmiany
treści oferty (w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP).
Przystępujący podkreślił także, że przyjęcie wyżej wymienionej argumentacji jako
zasadnej oraz konkluzja, iż oferta Odwołującego winna być odrzucona, prowadzi do
wniosku, iż Odwołujący traci interes w składaniu odwołania na rzekomo niezgodne z prawem
zaniechanie odrzucenia oferty Bruker. Podkreślić bowiem należy fakt, iż Odwołujący nie
dysponuje spektrometrem, który jest przedmiotem zainteresowania Zamawiającego - sprzęt
Odwołującego nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Nawet gdyby Zamawiający zmuszony został powtórzyć procedurę przetargową, to
Odwołujący nie jest w stanie wygrać kolejnego przetargu, jego oferta będzie ponownie
odrzucona z przyczyn technicznych. Odwołujący nie ma więc interesu w odrzucaniu oferty
Bruker.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazywał, że nie można uwzględnić tezy
Odwołującego jakoby odpowiedzi na zapytania Zamawiającego stanowiły modyfikację,
rozszerzenie lub zawężenie oferty Przystępującego. Odpowiedzi służyły wyjaśnieniu
wątpliwości Zamawiającego. Warto wskazać, że Zamawiający kierował pytania co do kwestii,
dla których nie żądał składania odrębnych oświadczeń stanowiących część oferty.
Wyjaśniono więc zagadnienia, co do których nie było wymogu szczegółowego odnoszenia
się w treści oferty, dla których zastosowanie znajduje tryb określony w art. 87 ust. 1 ustawy
PZP.
Oferta Przystępującego zawsze uwzględnia przekazanie licencji na nieograniczoną
liczbę użytkowników. Seryjne parametry produkcyjne oferowanego sprzętu są ustawione
w ten sposób, że dostęp dowolnej liczby użytkowników jest zapewniony, a wprowadzenie
ograniczeń wiązałoby się z koniecznością modyfikacji systemowych. Innym standardowym
rozwiązaniem oferty Bruker od kilkunastu lat jest bezpłatne dostarczanie kolejnych wersji
oprogramowania. Podobnie jak w przypadku zakupu innych programów (dla porównania:
systemu operacyjnego Windows), jako sprzedawca oferuje on bezpłatny update kolejnych
wersji programu. Spełnienie tych wymogów jest dla niego oczywiste i analogicznie do innych
wymogów technicznych i operacyjnych wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Nie
składano w ofercie odrębnych oświadczeń w przedmiocie ich wypełnienia. Przyjęcie
rozumienia odmiennego prowadziłoby do konieczności składania w ofercie dziesiątek
oświadczeń o spełnieniu poszczególnych wymogów technicznych i operacyjnych — takiej
konieczności ustawa PZP nie przewidziała. Przystępujący załączył oświadczenia
zamawiających innych przetargów publicznych, którzy potwierdzają, że licencja na
nieograniczoną liczbę użytkowników oraz bezpłatne kolejne wersje oprogramowania są jego
standardem.
W ocenie Przystępującego, wobec oczywistej niezgodności oferty Odwołującego
z treścią Specyfikacji, Zamawiający nie był zobowiązany kierować do Odwołującego także
pism z żądaniem wyjaśnienia np. w zakresie karty dźwiękowej, gdyż ewentualne
wyjaśnienie nie konwalidowałoby podstawowych niezgodności oferty Odwołującego.
Zarzut nierównego traktowania uczestników postępowania jest dlatego chybiony,
ponieważ sytuacja każdego z oferentów była odmienna - oferta Brukera była zgodna ze
Specyfikacją i wymagała jedynie wyjaśnień w drobnym zakresie, a oferta Odwołującego była
niezgodna i żadne wyjaśnienia stanu tego nie zmieniłyby. Na marginesie Przystępujący
dodaje, że art. 87 ust. 1 ustawy PZP uprawnia, a nie zobowiązuje Zamawiających do
żądania wyjaśnień. Kierowane do spółki Przystępującego żądania wyjaśnień były
uzasadnione i spowodowane koniecznością ostatecznego upewnienia się, że oferta Brukera
spełnia wymogi SIWZ. W ocenie Przystępującego Zamawiający był już wtedy świadomy, iż
oferta Odwołującego wymogów SIWZ nie spełnia, dlatego z podobnym żądaniem
w stosunku do Odwołującego nie wystąpił. Rzekome uchybienie w omawianym zakresie nie
może być ocenione jako mające istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oraz niewłaściwe odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk prowadzi
postępowanie na dostawę spektrometru NMR 700 MHz. Parametry sprzętu zostały określone
przez Zamawiającego w Rozdziale noszącym nazwę Specyfikacja Techniczna będącej
załącznikiem do SIWZ.
Zgodnie z punktem 6 SIWZ odnoszącym się do oświadczeń i dokumentów, jakie
należy załączyć do oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który miał zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych proponowanego przedmiotu zamówienia. Opis ten
i ewentualnie załączone do niego dokumenty miały potwierdzać, że oferowany przez
Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez
Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej w części IV SIWZ;
- fotografii lub prospektów producenta potwierdzającej charakterystykę techniczną
zaoferowanych urządzeń, opis urządzenia wraz ze specyfikacją techniczną zaproponowanych
urządzeń składających się na przedmiot zamówienia.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iż złożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogą być
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynność odrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy PZP, uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego, że wskazywane przez Odwołującego informacje stanowiące część oferty,
nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP z przyczyn określonych
poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy PZP, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy PZP to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź też dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, których żądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwość podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Szczegółowy opis urządzeń zawierający opis parametrów technicznych to bez wątpienia
dokument potwierdzający wymagane przez Zamawiającego parametry sprzętu. Jest to
jednakże również dokument, który potwierdza i wskazuje w jaki sposób zostanie
zrealizowany dany przedmiot zamówienia.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy, jak zauważono powyżej, podlegają
uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. O takiej sytuacji nie może być mowy
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty wymagane przez
Zamawiającego określające parametry oferowanego spektrometru wraz
z oprogramowaniem. Nie może więc być w tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek
dokumentu, czego z resztą Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu orzekającego, nie zawierają również
żadnych błędów, które mogłyby być na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy PZP
naprawione. Przedłożone dokumenty wskazują po prostu na niespełnianie warunków
odnoszących się do minimalnych wymagań sprzętowych wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego. Wada taka nie może zostać usunięta poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, ponieważ prowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostać zakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na błędnym określeniu parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący nie udowodnił w składanych pismach ani też na rozprawie, że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna
dokumentacja tegoż sprzętu. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
w wyniku uzupełnienia oferowałoby ten sam sprzęt jak w ofercie z dnia 9 lipca 2010 roku,
a jedynie uzupełniona zostałaby dokumentacja tego sprzętu. Wskazane w pismach
Zamawiającego uzasadniających decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego parametry
sprzętowe, w ocenie Izby, są na tyle istotne, że poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertą i w istocie zaproponował
zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania sprzętowe spektrometr.
W konsekwencji należy stwierdzić, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treścią postanowień SIWZ, co oznacza, że czynność odrzucenia oferty nie
naruszyła postanowień przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w Rozdziale IV – Specyfikacji Technicznej Przedmiotu
Zamówienia, punkt 3, Zamawiający wymagał oprogramowania niezbędnego do efektywnej
obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY wraz z licencjami pozwalającymi na
nieograniczoną liczbę jednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne wersje
oprogramowania powinny być dostarczone bezpłatnie.
Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP w zakresie
odnoszącym się do kwestii dostarczenia oprogramowania i 4 kolejnych wersji tegoż
oprogramowania.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iż dane odnoszące się do
oprogramowania niezbędnego do efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu
DOSY znajdują się na stronach 32, 34 oraz 39 złożonej oferty, natomiast informacje
o licencjach oraz kolejnych wersjach oprogramowania znajdują się na stronie 41 oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny
ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być
wyjaśnione. Skład orzekający Izby zgadza się z tezami zawartymi w odwołaniu, iż przepis
ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści.
Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Zgodzić się należy z twierdzeniami Przystępującego, że SIWZ nie zobowiązywała do
złożenia jakiegokolwiek odrębnego oświadczenia w zakresie dotyczącym dostarczenia
oprogramowania i jego kolejnych wersji. Złożone w toku prowadzonego postępowania
wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że wykonawca zaoferował, to czego wymagał
Zamawiający. Są one wyczerpujące, nie zawierają treści sprzecznych ze złożoną ofertą, nie
stanowią również zmiany (rozszerzenia lub zawężenia) jej treści, wskazują jedynie gdzie
należy szukać informacji dotyczących danego zagadnienia. Wykonawca nie złożył również
żadnych oświadczeń, które przeczyły jego wyjaśnieniom czy też treści już przedłożonej
oferty. Składając wyjaśnienia Przystępujący potwierdził jedynie elementy, które już w ofercie
się znajdowany. Odwołujący natomiast nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, iż oferta
wybranego wykonawcy rzeczywiście nie zawiera kwestionowanych elementów i poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy PZP nastąpiło rozszerzenie czy też zmiana pierwotnej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
PZP uprawnień co do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Uprawnienia tego w ocenie Izby nie
nadużył. Oferta Odwołującego zawierała takie błędy, których na gruncie art. 87 ust. 1 nie
można było wyjaśnić, nie podlegała również uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP ponieważ po pierwsze złożono wymagane dokumenty, a po drugie nie były one
wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów sprzętu określonych
w Specyfikacji Technicznej, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26 ust.
3 ustawy PZP. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważ zostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego obejmujące koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę Izby w wysokości 26,40 zł za przejazd taksówką i 330,00 zł za bilety
kolejowe oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł
oraz 51,00 zł opłaty skarbowej za pełnomocnictwa z wyłączeniem zwrotu kwoty 330,00 zł
stanowiącej równowartość kosztów powrotu z posiedzenia Izby ze względu na
nieprzedłożenie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289 Darmstadt,
Niemcy od czynności Zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań.
przy udziale Bruker Polska Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-
289 Darmstadt, Niemcy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy,
2) dokonać wpłaty kwoty 4006 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące sześć złotych 40
groszy) przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej
Akademii Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 21.09.2010 r. sygn. akt KIO 1916/10
W dniu 6 września 2010 roku Odwołujący Varian Deutschland GmbH
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
spektrometru NMR 700 MHz przez Instytut Chemii Bioorganicznej PAN wniósł odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), - „ustawą PZP" od rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2010 roku polegającego na zaniechaniu wezwania do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty konkurencyjnej złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o.
Powyższemu rozstrzygnięciu Odwołujący zarzucił:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wezwania go do
dostarczenia brakujących dokumentów;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez niezgodne z prawem zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej Bruker Polska Sp. z o.o. (dalej „Bruker");
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. nierówne traktowanie uczestników przetargu
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o wyjaśnienia otrzymane
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie zakresu oferty, a także
poprzez podjęcie kroków mających na celu wyjaśnienie zawartości oferty lub uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty w odniesieniu jedynie do jednego wykonawcy.
Wobec powyższego na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 192 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Odwołujący żądał uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przetargu i odrzucenia
oferty Bruker, a także wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ZP oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając interes we wniesieniu środka ochrony prawnej Odwołujący wskazywał,
że w przetargu uczestniczą jedynie dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący oraz Bruker.
Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie oferta
konkurencyjna została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten został dokonany pomimo
faktu, że oferta Bruker winna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. Gdyby, zatem decyzja Zamawiającego została podjęta zgodnie z żądaniami
niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. Oznacza to, że
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada specyfikacji i w konsekwencji ją odrzucił. Uzasadnieniem dla powyższego był
fakt, że zaproponowane przez Odwołującego stacje robocze nie spełniały minimalnych
wymagań określonych w specyfikacji.
Z treści rozstrzygnięcia wynika, że Zamawiający uznał w większości przypadków, że
stosowny wymóg został pominięty w specyfikacji technicznej. W dwóch natomiast
przypadkach wskazał on na rozbieżność opisanych danych technicznych ze specyfikacją.
Odwołujący oświadczył w odwołaniu, że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie
wymogi określone w specyfikacji, co stanowi jedynie potwierdzenie stosownego
oświadczenia złożonego w ramach oferty (pkt 4 formularza ofertowego). Odwołujący
wskazywał, że zgodnie z pkt 2.2. SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do dostarczenia
szeregu dokumentów związanych z przetargiem. Z ppkt 3 tego punktu wynika, że:
„W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który musi zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych (w języku polskim lub angielskim) proponowanego
przedmiotu zamówienia. Opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty muszą
potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne
wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej
w części IV SIWZ.
- fotografii lub prospektów producenta (w języku polskim łub angielskim)
potwierdzających charakterystykę techniczną zaoferowanych urządzeń, opis urządzeń wraz
ze specyfikacją techniczną zaproponowanych urządzeń składających się na przedmiot
zamówienia.
Dołączone dokumenty muszą potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot
zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego
w części TV niniejszej SIWZ - Specyfikacji technicznej."
Wskazane przez Zamawiającego braki dotyczą specyfikacji technicznej zawartej w ofercie
Odwołującego (s. 52-122). Ta część dokumentacji ofertowej stanowi, co do zasady, jak
wskazano w SIWZ, dokumenty, których celem jest wykazanie, że dostarczany sprzęt
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w
zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia wadliwych lub
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego. śądanie takiego uzupełnienia jest, jak wiadomo, obowiązkiem
Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO/UZP 531/08). W ocenie Odwołującego obowiązek ten ma zastosowanie do
wspomnianego dokumentu w zakresie danych, kwestionowanych przez Zamawiającego nie
budzi najmniejszej wątpliwości. Wynika to stąd, że zastrzeżenia Zamawiającego będące
podstawą jego rozstrzygnięcia odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego dotyczą
dokumentacji konkretnego i sprecyzowanego przedmiotu oferty. Z orzecznictwa KIO wynika
jedynie, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie może mieć zastosowania do uzupełniania
oferty. Ma on natomiast zastosowanie do wszelkich dokumentów dołączanych do oferty,
które mieszczą się w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe znajduje stosowne
uzasadnienie w orzecznictwie KIO (KIO/UZP 381/10)
Nie ulega wątpliwości (choć jest to często kwestionowane w praktyce), że opisy techniczne
zaoferowanego przedmiotu dostawy mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Warunkiem takiej możliwości jest-jak wspomniano powyżej - by charakter opisu mieścił
się w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. To, że warunek ten jest spełniony w przypadku
Odwołującego jest dla niego oczywiste, gdyż domniemane braki oferty Odwołującego
stanowiły podstawę do jej odrzucenia. Zamawiający uznał bowiem, że oferowany przedmiot
dostawy nie spełniał jego minimalnych wymagań. Zdaniem Odwołującego istnieje możliwość
uzupełnienia takiej dokumentacji (KIO/UZP 1057/09; KIO/UZP 1058/09).
Odwołujący zwracał uwagę, że wyrok ten został wydany w stanie prawnym obowiązującym
przed zmianami prawnymi, które miały miejsce pod koniec ubiegłego roku. Odnosi się on do
§ 3 wspomnianego rozporządzenia, czyli do opisów których „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać... " (fragment powołanego przepisu).
Dotyczy on, zatem, w przypadku Odwołującego, opisów zawartych na str. 52-122
dokumentacji ofertowej Odwołującego.
Reasumując swoje wywody Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przed podjęciem decyzji
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego mógł i powinien był zwrócić się o uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty. Dopiero po ich otrzymaniu mógł on podjąć stosowną
decyzję, co do odrzucenia oferty, bądź też jej merytorycznego rozpatrzenia. Dokumenty,
które Odwołujący dostarczyłby na skutek tego wezwania dotyczyłyby zaoferowanego
sprzętu, zatem żadna modyfikacja oferty nie miałaby miejsca.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker Odwołujący wskazywał, że
Zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali m. in. „Oprogramowanie niezbędne do
efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY powinno posiadać licencję
pozwalającą na nieograniczoną liczbę jednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne
wersje oprogramowania powinny być dostarczane bezpłatnie." (Rozdział IV pkt 3 SIWZ - s.
31). Oferta Bruker nie zawiera żadnego z tych elementów. W powyższej kwestii
Zamawiający wystosował do Bruker zapytania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
W odpowiedzi Bruker wskazał, że - co się tyczy bezpłatnego dostarczenia 4 kolejnych wersji
oprogramowania - to złożył on stosowne oświadczenie. Oświadczenie to - zdaniem Bruker -
oznacza, jednoznaczną wolę bezpłatnego dostarczenia powyższego oprogramowania.
Powyższy argument nie jest trafny. Wynika to z następujących okoliczności:
i. W swoim piśmie Bruker powołuje się na zapis na stronie 41 oferty, który brzmi
następująco: „Our system fulfills all specification of the tender". Powyższe zdanie winno być
tłumaczone jako: „Nasz system spełnia specyfikację przetargu". Pomijając niejasność tego
sformułowania, to oświadczenie to nie może stanowić jednoznacznego stwierdzenia, co do
bezpłatnego dostarczenia wersji oprogramowania. Pojęcie systemu nie jest tu, bowiem
zdefiniowane. Należy przyjąć, że system, o którym mowa, to zestaw urządzeń
i oprogramowania, który ma funkcjonować po jego zainstalowaniu w terminie wynikającym
z SIWZ i umowy. Jest wątpliwe, by elementy dostarczane później były objęte tak rozumianą
definicją systemu. Stwierdzić również należy, że wymóg bezpłatnego dostarczenia nowych
wersji stanowi wymóg o charakterze ekonomicznym. W sposób oczywisty stwierdzenie
o charakterze finansowym wykracza poza zakres art. 87 ust. 1 ustawy PZP zezwalający
jedynie na wyjaśnianie znaczenia oferty. Oświadczenie w tym zakresie zawarte
w odpowiedzi Bruker na zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy ZP oznacza modyfikację
oferty w jej aspekcie finansowym w stopniu znaczącym.
ii. Zgodnie z wykładnią art. 87 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnienia, które są udzielane na jego
podstawie mogą jedynie służyć eliminacji wątpliwości, co do konkretnego przedmiotu oferty.
Nie mogą one natomiast służyć jako sposób jej rozszerzania czy też zawężania. Powyższe
wynika ze stosownego orzecznictwa KIO (KIO/UZP 1092/10, KIO/UZP 646/08, KIO/UZP
524/08).
Z innego orzeczenia jasno wynika, że art. 87 ust. 1 ustawy PZP nie może być
wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie. Innymi słowy, jeśli coś się w ofercie
znajduje i jest to niejasne, tak, że bez pomocy jej autora zamawiający nie może ustalić
jednoznacznie treści oferty, to może wówczas zastosować art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Nie
może on na tej podstawie prawnej prosić o wyjaśnienie kwestii, których w ofercie nie ma.
Byłoby to, bowiem wspominanym powyżej uzupełnianiem, czy też rozszerzeniem oferty
(KIO/UZP 1026/09).
Oferta Bruker nie zawierała, w jej oryginalnym brzmieniu, żadnej wzmianki odnośnie
dostarczenia nowych wersji oprogramowania. Tak, więc gdyby zaakceptować wyjaśnienia
Bruker i rozpatrywać merytorycznie jego ofertę, to oznaczałoby to, że na skutek odpowiedzi
zakres przedmiotowy oferty został rozszerzony. Z powyższego wynika, że oferta Bruker
w powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją - winna ona, zatem zostać
odrzucona. Powyższe znajduje poparcie w stosownym orzecznictwie KIO (KIO/UZP 11/09).
Ustosunkowując się do kwestii pominięcia licencji na nieograniczoną liczbę użytkowników,
Bruker podniósł, że specyfikacja nie zawiera wymogu zawarcia w ofercie odrębnego
oświadczenia, co do udzielenia takiej licencji. W dalszej części swojej odpowiedzi Bruker
oświadcza, że taka licencja zostanie udzielona. Oznacza to, że podobnie jak w przypadku
nowych wersji oprogramowania Bruker udzielając odpowiedzi rozszerzył zakres swojej
oferty, co jak wskazano jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 PZP. Podobnie również jak
w przypadku nowych wersji oprogramowania rozszerzenie oferty w tym zakresie w aspekcie
finansowym jest znaczne.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazywał, że obie kwestie związane z ofertą Bruker
omówione powyżej nie mogły być przedmiotem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Były one bowiem wyjaśniane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Tryb ten nie został zakwestionowany przez Bruker. Oznacza to, że strony uznały, iż oba
zagadnienia dotyczą oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, a nie jej dokumentacji. Jest to
wniosek jak najbardziej prawidłowy, gdyż z zakresu przedmiotowego wspomnianej
korespondencji wynika, że określają one, co jest przedmiotem oferty. Nie określają one
natomiast, jaki ten przedmiot oferty jest. Z tego względu nie może do nich mieć
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do danego
dokumentu nie powinno mieć charakteru mechanicznego. Wymaga to wstępnej oceny jego
zawartości i ustalenia czy zawiera się ona w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania wykonawców, Odwołujący podnosił, że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający winien w sposób równy traktować
uczestników postępowania. Wskazywał, że w prowadzonym postępowaniu tak niestety nie
jest. Po pierwsze sam fakt dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o wyjaśnienia otrzymane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie
zakresu oferty stanowi naruszenie równego traktowania uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (powołany powyżej wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 11/09). Nadto wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedynie
dwie oferty. W odniesieniu do obu Zamawiający miał wątpliwości. Pomijając oczywiste
różnice dotyczące wad, czy też domniemanych wad obu ofert i ich dokumentacji w jednym
przypadku Zamawiający podjął kroki w celu ich wyjaśnienia. W drugim z nich, tj.
w odniesieniu do oferty Odwołującego żadne takie kroki nie zostały podjęte. Jak wspomniano
na wstępie niniejszego pisma do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy
wnikliwe i bezstronne zbadanie ofert. Oznacza to, że identyczny standard badania winien
dotyczyć wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu. Pominięcie wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości jednej z ofert stanowi w sposób oczywisty naruszenie tego obowiązku.
Wobec powyższych okoliczności niniejsze odwołanie jest zasadne.
W dniu 9 września 2010 roku wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Bruker Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy PZP. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
każdego z zarzutów Odwołującego, stanowiący także sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 4 ustawy
w przypadku zaistnienia takiego faktu oraz z uwagi na fakt, iż w postępowaniu przetargowym
nie naruszono przepisów ustawy PZP, które (w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy PZP),
miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, wnosił
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, że w pierwszej kolejności podkreślić
należy, iż spektrometr Odwołującego ewidentnie nie spełnia wymogów opisanych
w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia (s. 30 i n. SIWZ). Przedstawiona przez
Odwołującego na s. 3 odwołania tabela doskonale obrazuje, iż Odwołujący zaoferował sprzęt
posiadający:
1) procesor dwurdzeniowy zamiast minimalnie czterordzeniowego;
2) pamięć RAM 2 GB zamiast minimalnie 4 GB;
3) dysk twardy 160 GB zamiast minimalnie 2 x 300 GB;
4) system operacyjny Linux zamiast Microsoft Windows;
Z tej jednoznacznej przyczyny oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, ponieważ zaoferowany sprzęt jest
niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto dodać, że
Odwołujący w odwołaniu nie zaprzeczył, iż jego sprzęt nie spełnia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów.
W odniesieniu do podnoszonej w tej części przez Odwołującego argumentacji natury
prawnej wskazywano, iż cytowane orzeczenia KIO nie znajdują zastosowania
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący opiera się na orzeczeniach z postępowań,
w których doszło do uchybień w zakresie wymaganych przez zamawiających oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 ustawy PZP. Uchybienia Odwołującego były
tymczasem innej natury - jego oferta nie była zgodna z treścią Specyfikacji. Oczywiste przy
tym jest, że nawet przy zastosowaniu trybu uzupełnienia, Odwołujący nie byłby w stanie
przedłożyć dokumentu, który wskazałby, iż wyżej wymienione rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a Specyfikacją nie istnieją, a jeżeliby to uczynił, to doszłoby do niedozwolonej zmiany
treści oferty (w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP).
Przystępujący podkreślił także, że przyjęcie wyżej wymienionej argumentacji jako
zasadnej oraz konkluzja, iż oferta Odwołującego winna być odrzucona, prowadzi do
wniosku, iż Odwołujący traci interes w składaniu odwołania na rzekomo niezgodne z prawem
zaniechanie odrzucenia oferty Bruker. Podkreślić bowiem należy fakt, iż Odwołujący nie
dysponuje spektrometrem, który jest przedmiotem zainteresowania Zamawiającego - sprzęt
Odwołującego nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Nawet gdyby Zamawiający zmuszony został powtórzyć procedurę przetargową, to
Odwołujący nie jest w stanie wygrać kolejnego przetargu, jego oferta będzie ponownie
odrzucona z przyczyn technicznych. Odwołujący nie ma więc interesu w odrzucaniu oferty
Bruker.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazywał, że nie można uwzględnić tezy
Odwołującego jakoby odpowiedzi na zapytania Zamawiającego stanowiły modyfikację,
rozszerzenie lub zawężenie oferty Przystępującego. Odpowiedzi służyły wyjaśnieniu
wątpliwości Zamawiającego. Warto wskazać, że Zamawiający kierował pytania co do kwestii,
dla których nie żądał składania odrębnych oświadczeń stanowiących część oferty.
Wyjaśniono więc zagadnienia, co do których nie było wymogu szczegółowego odnoszenia
się w treści oferty, dla których zastosowanie znajduje tryb określony w art. 87 ust. 1 ustawy
PZP.
Oferta Przystępującego zawsze uwzględnia przekazanie licencji na nieograniczoną
liczbę użytkowników. Seryjne parametry produkcyjne oferowanego sprzętu są ustawione
w ten sposób, że dostęp dowolnej liczby użytkowników jest zapewniony, a wprowadzenie
ograniczeń wiązałoby się z koniecznością modyfikacji systemowych. Innym standardowym
rozwiązaniem oferty Bruker od kilkunastu lat jest bezpłatne dostarczanie kolejnych wersji
oprogramowania. Podobnie jak w przypadku zakupu innych programów (dla porównania:
systemu operacyjnego Windows), jako sprzedawca oferuje on bezpłatny update kolejnych
wersji programu. Spełnienie tych wymogów jest dla niego oczywiste i analogicznie do innych
wymogów technicznych i operacyjnych wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Nie
składano w ofercie odrębnych oświadczeń w przedmiocie ich wypełnienia. Przyjęcie
rozumienia odmiennego prowadziłoby do konieczności składania w ofercie dziesiątek
oświadczeń o spełnieniu poszczególnych wymogów technicznych i operacyjnych — takiej
konieczności ustawa PZP nie przewidziała. Przystępujący załączył oświadczenia
zamawiających innych przetargów publicznych, którzy potwierdzają, że licencja na
nieograniczoną liczbę użytkowników oraz bezpłatne kolejne wersje oprogramowania są jego
standardem.
W ocenie Przystępującego, wobec oczywistej niezgodności oferty Odwołującego
z treścią Specyfikacji, Zamawiający nie był zobowiązany kierować do Odwołującego także
pism z żądaniem wyjaśnienia np. w zakresie karty dźwiękowej, gdyż ewentualne
wyjaśnienie nie konwalidowałoby podstawowych niezgodności oferty Odwołującego.
Zarzut nierównego traktowania uczestników postępowania jest dlatego chybiony,
ponieważ sytuacja każdego z oferentów była odmienna - oferta Brukera była zgodna ze
Specyfikacją i wymagała jedynie wyjaśnień w drobnym zakresie, a oferta Odwołującego była
niezgodna i żadne wyjaśnienia stanu tego nie zmieniłyby. Na marginesie Przystępujący
dodaje, że art. 87 ust. 1 ustawy PZP uprawnia, a nie zobowiązuje Zamawiających do
żądania wyjaśnień. Kierowane do spółki Przystępującego żądania wyjaśnień były
uzasadnione i spowodowane koniecznością ostatecznego upewnienia się, że oferta Brukera
spełnia wymogi SIWZ. W ocenie Przystępującego Zamawiający był już wtedy świadomy, iż
oferta Odwołującego wymogów SIWZ nie spełnia, dlatego z podobnym żądaniem
w stosunku do Odwołującego nie wystąpił. Rzekome uchybienie w omawianym zakresie nie
może być ocenione jako mające istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oraz niewłaściwe odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk prowadzi
postępowanie na dostawę spektrometru NMR 700 MHz. Parametry sprzętu zostały określone
przez Zamawiającego w Rozdziale noszącym nazwę Specyfikacja Techniczna będącej
załącznikiem do SIWZ.
Zgodnie z punktem 6 SIWZ odnoszącym się do oświadczeń i dokumentów, jakie
należy załączyć do oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który miał zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych proponowanego przedmiotu zamówienia. Opis ten
i ewentualnie załączone do niego dokumenty miały potwierdzać, że oferowany przez
Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez
Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej w części IV SIWZ;
- fotografii lub prospektów producenta potwierdzającej charakterystykę techniczną
zaoferowanych urządzeń, opis urządzenia wraz ze specyfikacją techniczną zaproponowanych
urządzeń składających się na przedmiot zamówienia.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iż złożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogą być
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynność odrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy PZP, uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego, że wskazywane przez Odwołującego informacje stanowiące część oferty,
nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP z przyczyn określonych
poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy PZP, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy PZP to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź też dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, których żądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwość podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Szczegółowy opis urządzeń zawierający opis parametrów technicznych to bez wątpienia
dokument potwierdzający wymagane przez Zamawiającego parametry sprzętu. Jest to
jednakże również dokument, który potwierdza i wskazuje w jaki sposób zostanie
zrealizowany dany przedmiot zamówienia.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy, jak zauważono powyżej, podlegają
uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. O takiej sytuacji nie może być mowy
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty wymagane przez
Zamawiającego określające parametry oferowanego spektrometru wraz
z oprogramowaniem. Nie może więc być w tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek
dokumentu, czego z resztą Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu orzekającego, nie zawierają również
żadnych błędów, które mogłyby być na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy PZP
naprawione. Przedłożone dokumenty wskazują po prostu na niespełnianie warunków
odnoszących się do minimalnych wymagań sprzętowych wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego. Wada taka nie może zostać usunięta poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, ponieważ prowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostać zakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na błędnym określeniu parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący nie udowodnił w składanych pismach ani też na rozprawie, że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna
dokumentacja tegoż sprzętu. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
w wyniku uzupełnienia oferowałoby ten sam sprzęt jak w ofercie z dnia 9 lipca 2010 roku,
a jedynie uzupełniona zostałaby dokumentacja tego sprzętu. Wskazane w pismach
Zamawiającego uzasadniających decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego parametry
sprzętowe, w ocenie Izby, są na tyle istotne, że poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertą i w istocie zaproponował
zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania sprzętowe spektrometr.
W konsekwencji należy stwierdzić, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treścią postanowień SIWZ, co oznacza, że czynność odrzucenia oferty nie
naruszyła postanowień przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w Rozdziale IV – Specyfikacji Technicznej Przedmiotu
Zamówienia, punkt 3, Zamawiający wymagał oprogramowania niezbędnego do efektywnej
obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY wraz z licencjami pozwalającymi na
nieograniczoną liczbę jednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne wersje
oprogramowania powinny być dostarczone bezpłatnie.
Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP w zakresie
odnoszącym się do kwestii dostarczenia oprogramowania i 4 kolejnych wersji tegoż
oprogramowania.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iż dane odnoszące się do
oprogramowania niezbędnego do efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu
DOSY znajdują się na stronach 32, 34 oraz 39 złożonej oferty, natomiast informacje
o licencjach oraz kolejnych wersjach oprogramowania znajdują się na stronie 41 oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny
ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być
wyjaśnione. Skład orzekający Izby zgadza się z tezami zawartymi w odwołaniu, iż przepis
ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści.
Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Zgodzić się należy z twierdzeniami Przystępującego, że SIWZ nie zobowiązywała do
złożenia jakiegokolwiek odrębnego oświadczenia w zakresie dotyczącym dostarczenia
oprogramowania i jego kolejnych wersji. Złożone w toku prowadzonego postępowania
wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że wykonawca zaoferował, to czego wymagał
Zamawiający. Są one wyczerpujące, nie zawierają treści sprzecznych ze złożoną ofertą, nie
stanowią również zmiany (rozszerzenia lub zawężenia) jej treści, wskazują jedynie gdzie
należy szukać informacji dotyczących danego zagadnienia. Wykonawca nie złożył również
żadnych oświadczeń, które przeczyły jego wyjaśnieniom czy też treści już przedłożonej
oferty. Składając wyjaśnienia Przystępujący potwierdził jedynie elementy, które już w ofercie
się znajdowany. Odwołujący natomiast nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, iż oferta
wybranego wykonawcy rzeczywiście nie zawiera kwestionowanych elementów i poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy PZP nastąpiło rozszerzenie czy też zmiana pierwotnej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
PZP uprawnień co do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Uprawnienia tego w ocenie Izby nie
nadużył. Oferta Odwołującego zawierała takie błędy, których na gruncie art. 87 ust. 1 nie
można było wyjaśnić, nie podlegała również uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP ponieważ po pierwsze złożono wymagane dokumenty, a po drugie nie były one
wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów sprzętu określonych
w Specyfikacji Technicznej, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26 ust.
3 ustawy PZP. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważ zostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego obejmujące koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę Izby w wysokości 26,40 zł za przejazd taksówką i 330,00 zł za bilety
kolejowe oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł
oraz 51,00 zł opłaty skarbowej za pełnomocnictwa z wyłączeniem zwrotu kwoty 330,00 zł
stanowiącej równowartość kosztów powrotu z posiedzenia Izby ze względu na
nieprzedłożenie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………