Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1950/10


POSTANOWIENIE
z dnia 23 września 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 10 września 2010 r. przez „Peter Renz” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05-600 Grójec, ul. Armii Krajowej 43 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Województwo Podlaskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego, 15-888 Białystok, ul. Kardynała
Wyszyńskiego 1
przy udziale Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Peter Renz” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05-600 Grójec, ul. Armii Krajowej 43 kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
Sygn. akt KIO 1950/10

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:



………………………………



………………………………























Sygn. akt KIO 1950/10

U z a s a d n i e n i e

Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone we wszczętym przez Zamawiającego:
Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego, postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dwóch spalinowych zespołów trakcyjnych –
dwuczłonowych autobusów szynowych z napędem spalinowym. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone 3 września 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2010/S 171-261969, a Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu również w swojej
siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.wrotapodlasia.pl), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po 29 stycznia
2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych – w brzmieniu znowelizowanym (tekst jednolity Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”).

10 września 2010 r. (pismem z 9 września 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień s.i.w.z.
„Peter Renz” spółka z o.o. z siedzibą w Grójcu, przekazując jednocześnie kopię odwołania
Zamawiającemu (potwierdzenie przekazania kopii odwołania w aktach sprawy odwoławczej).
Odwołanie zostało podpisane przez Pana Petra Renza – Prezesa Zarządu, upoważnionego
do reprezentacji Spółki, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem aktualnym z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Naruszenie art. 2 pkt 5 ustawy pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób,
który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej lecz do dyskryminacji określonych
rozwiązań konstrukcyjnych korzystniejszych i ekonomiczniejszych.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści s.i.w.z. poprzez:
1. Wykreślenie kryterium „P - rodzaj zastosowanej przekładni głównej" zawartego w pkt
15 s.i.w.z. lub modyfikacja w taki sposób aby to nie rodzaj zastosowanej przekładni
głównej lecz uzyskiwane dzięki zastosowaniu tej przekładni parametry eksploatacyjne
pojazdu były przedmiotem oceny.
Sygn. akt KIO 1950/10

2. Dokonanie analogicznych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł między innymi, iż Zamawiający
poprzez nieobiektywne i nieuzasadnione funkcjonalnością nabywanych pojazdów kryteria
oceny ofert dopuścił się czynu ograniczenia konkurencji co jest sprzeczne z art. 7 ustawy
pzp oraz art. 2 pkt 5 ustawy, który to przepis wymaga interpretacji w świetle wdrażanego nim
przepisu art. 53 ust. 1 lit. a Dyrektywy 2004/18.
Zamawiający sformułował kryterium „P – rodzaj zastosowanej przekładni głównej”,
przypisując mu znaczenie 20% podczas oceny ofert. Jednocześnie wskazał, że ocena w
ramach tego kryterium będzie polegała na przyznaniu przekładni, w której co najmniej jedno
przełożenie jest załączane mechanicznie 0 pkt., zaś przekładni w której wszystkie
przełożenia są załączane obiegami hydraulicznymi 100 pkt. W ten sposób wskazał, że nie
osiągane dzięki zastosowanej przekładni korzyści, np. uzyskanie odpowiedniej
funkcjonalności, trwałości, bezawaryjności, niskich kosztów eksploatacji łatwości w obsłudze
będzie w ramach tego kryterium preferowane, lecz po prostu typ zastosowanej przekładni, tj.
przekładnia hydrodynamiczna. Taka preferencja – w sposób nieuprawniony dyskryminująca
przekładnie hydromechaniczne prowadzi do naruszenia zasady niedyskryminacji i
obiektywizmu wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp oraz ustalania kryteriów z zachowaniem tej
zasady. Prowadzi również do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza
ekonomicznie, do czego zobowiązuje przywoływany przepis dyrektywy 2004/18, jeśli
kryterium najniższej ceny nie jest jedynym stosowanym. Za najkorzystniejsze ekonomicznie
mogłoby być uznane rozwiązanie dzięki któremu zamawiający uzyskiwałby pożądane przez
siebie korzyści z nabytego urządzenia, ale nie jego określony typ, nie mający żadnej
przewagi nad innymi oferowanymi na rynku równoważnymi rozwiązaniami.
Oceniając w przywołanym kryterium zastosowaną przekładnie, Zamawiający
dopuszcza się naruszenia uczciwej konkurencji przez preferowanie jedynego producenta
takich przekładni, tj. firmy VOITH. W wyroku KIO, który zapadł w sprawie dotyczącej
preferowania określonych przekładni (hydrodynamicznych) w sprawie o sygn. akt KIO
1184/2010, Izba wskazała, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania iż z
zastosowania określonych rozwiązań przyniesie pożądane korzyści, niemożliwe do
osiągnięcia w inny sposób. W przedmiotowej sprawie Zamawiający również nie wykazał
jakichkolwiek przewag przekładni hydrodynamicznej nad hydromechaniczną, a mimo to
wprowadził kryterium dyskryminujące stosowanie tej drugiej. Na rynku dostępne są
nowocześniejsze i nie ustępujące w żaden sposób przekładniom hydrodynamicznym,
przekładnie hydromechaniczne, w które z powodzeniem wyposażane są pojazdy, które
zamierza nabyć Zamawiający. Zastosowanie takiej przekładni np. przekładni ECOMAT ma
zarówno uzasadnienie ekonomiczne ze względu na eksploatację pojazdu (niższe zużycie
paliwa wynikające z prostego przeliczenia sprawności obydwu przekładni), jak i funkcjonalne.
Sygn. akt KIO 1950/10

Przekładnia hydromechaniczna, zapewnia bowiem wszystkie parametry istotne w
eksploatacji pojazdu w takim samym stopniu jak żądania przekładnia hydrodynamiczna.
Niedopuszczalny w świetle zasady równego traktowania i ochrony konkurencji jest
również sposób dokonywania oceny spełniania kryterium. Wskazano w nim bowiem na
przyznanie maksymalnej ilości punktów za jedno rozwiązanie i zero punktów za inne
rozwiązania, podczas gdy różne rodzaje przekładni mają przewagę nad pozostałymi w
poszczególnych parametrach ekonomiczno-użytkowych. Przekładnia hydromechaniczna jest
bez wątpienia bardziej energooszczędna i tańsza w eksploatacji, podczas gdy
hydrodynamiczna wymaga nieco mniejszej ilości przeglądów okresowych. Dopiero więc
zastosowanie kryteriów opartych na więcej niż jednej istotnej cesze przekładni pozwoli
porównać je w sposób obiektywny i przyznać oceny proporcjonalne do ekonomicznej
wartości oferty. Odwołujący żąda w związku z tym aby bądź skreślono wskazywane w
odwołaniu kryterium, bądź opisano sposób oceny w ramach tego kryterium tak, aby to
uzyskiwane dzięki zastosowaniu przekładni głównej efekty ekonomiczne były przedmiotem
porównywalnej i obiektywnej oceny, a nie typ zastosowanej przekładni.

W aktach sprawy odwoławczej znajduje się również pismo Zamawiającego z 10
września 2010 r., informujące zainteresowanych wykonawców o wniesionym odwołaniu
i wzywające ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
odwołania, wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia w tym dniu wraz z kopią odwołania
na stronie internetowej Zamawiającego. Wobec tego Zamawiający uczynił zadość
obowiązkom wynikającym z przepisu art. 185 ust. 1 pzp.
13 września 2010 r. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding z
Bydgoszczy zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przekazując jednocześnie jego
kopię Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp).
21 września 2010 r. (pismem z tej samej daty), Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Odpowiedź na odwołanie podpisał działający z upoważnienia Marszałka
Województwa Podlaskiego – Pan Bogusław Dębski, Wicemarszałek Województwa
Podlaskiego.
Wobec wpłynięcia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym
trzydniowym terminie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, Izba
przeprowadziła posiedzenie z udziałem Stron i Uczestnika, w toku którego Pełnomocnik
Przystępującego złożył ustnie do protokołu oświadczenie, iż nie wnosi sprzeciwu co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

Sygn. akt KIO 1950/10

Ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania
w całości i zobowiązał się do dokonania zmiany ogłoszenie zgodnie z żądaniem
Odwołującego, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz
uczynił zadość jego żądaniu.
Wobec ustalenia, iż Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie wniósł co do tego sprzeciwu, Izba
stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238)


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:



………………………………



………………………………