KIO 1954/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1954/10
WYROK
z dnia 21 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 10 września 2010 r. przez Telekomunikację Polską SA w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski w trybie przetargu nieograniczonego
na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco”,
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – NextiraOne sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Telekomunikację Polską SA w Warszawie
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczony przez Telekomunikację
Polską SA w Warszawie.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 1954/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy,
wynosi 5.592.645,08 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 259246-2010 w dniu 1 września 2010r.
Odwołujący w dniu 10 września 2010r. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przekazując jednocześnie jego kopię
Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych nieuzasadnionego jego specyfiką, cechami
technicznymi i jakościowymi;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się
doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy, przez wymaganie od wykonawców dokumentu,
potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,
nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy.
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób wskazujący na jednego producenta.
Formułując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określił przedmiot
zamówienia jako: modernizację „istniejącej u Zamawiającego infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych
Cisco, w ramach której nastąpi: 1) Dostawa urządzeń produkcji Cisco do rozbudowywanej infrastruktury
Zamawiającego opartej na technologii Cisco określonych w Załączniku nr 1 do Siwz lub dostawa urządzeń
równoważnych, zintegrowanych z infrastrukturą Zamawiającego. 2) Wykonanie usług instalacyjno-wdrożeniowych
urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych objętych przedmiotem dostawy oraz wykonanie i dostarczenie
dokumentacji technicznej powykonawczej w formie papierowej i elektronicznej edytowalnej. 3) Świadczenie usług
KIO 1954/10 3
serwisowych w okresie 12 miesięcznej gwarancji jakości' (Roz. III pkt.1 siwz). Zamawiający na skutek
udzielenia zamówienia zmierza do uzyskania sprzętu o określonych funkcjonalnościach,
tymczasem w opisie przedmiotu odwołuje się do produktów określonego producenta. Zdaniem
Odwołującego, przyjmuje się w doktrynie, że celem udzielenia zamówienia jest zaspokojenie
konkretnych potrzeb zamawiającego (tak m. in.: A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.207), nie zaś nabycie określonej technologii, co
potwierdza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający może dokonać opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych jedynie w wyjątkowych okolicznościach. „Opisanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest
wyjątkowo dopuszczalne w przypadku łącznego zaistnienia trzech przesłanek (art. 29 ust. 3). Po
pierwsze, musi przemawiać za tym specyfika przedmiotu zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, gdy ogólnie
przyjęte jest posługiwanie się w Języku fachowym określonymi nazwami towarowymi, patentami itp. na
oznaczenie pewnych produktów lub standardów. Po drugie, zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dotyczy to przypadków, gdy określona nazwa
towarowa (patent itd.) do tego stopnia przyjęła się w języku fachowym, że wyparła z użycia inne ogólnie
zrozumiałe określenia, przy czym taki sposób opisu musi być rzeczywiście konieczny, ponieważ posłużenie się
samymi cechami technicznymi lub jakościowymi mogłoby być dla niektórych odbiorców niezrozumiałe. Po
trzecie wreszcie, wskazaniu określonego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia muszą zawsze
towarzyszyć wyrazy lub równoważne” (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.215).
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie została spełniona druga z przesłanek
posłużenia się znakiem towarowym w opisie przedmiotu zamówienia – nie jest prawdą że
urządzeń sieciowych Cisco nie da się opisać dostatecznie dokładnie za pomocą cech
technicznych i jakościowych, na dowód czego przedstawiono specyfikacje techniczne urządzeń:
Catalyst 4500, Catalyst 6509, Nexus 7000. Odwołujący podniósł, że redakcja ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są niezgodne z art. 29 ust. 3 ustawy w związku z
tym wniósł o zmianę treści specyfikacji w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia będzie
odnosił się do konkretnych funkcjonalności jakich wymaga Zamawiający, nie zaś konkretnych
urządzeń.
Odwołujący dalej podniósł, że Zamawiający w opisie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przewidział następujące wymagania w zakresie
doświadczenia: „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie polegającą na
należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 1954/10 4
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował
rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w
oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa miliony) PLN
brutto” (Roz. VIII pkt 1.2 siwz). Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego, przedmiotem
zamówienia, jest dostawa, wykonanie usług instalacyjno - wdrożeniowych oraz świadczenie usług
serwisowych dla urządzeń Cisco lub równoważnych. Wymaganie wykazania się doświadczeniem
jedynie w zakresie rozbudowy infrastruktury sieciowej opartej o produkty Cisco, stanowi
naruszenie zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
gdyż utrudnia możliwość spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia
wykonawcom oferującym rozwiązania oparte na produktach równoważnych. Jak przyjęto w
doktrynie: „Warunki udziału w postępowaniu, czyli tzw. warunki podmiotowe, powinny być związane z
przedmiotem zamówienia. Powinny też być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli tak naprawdę do jego
zakresu lub wartości. Tego rodzaju przepis po nowelizacji z 5.11.2009 r. znalazł się w ustawie, ale wcześniej
tego rodzaju zasadę wypracowało orzecznictwo i doktryna. Określając warunki udziału w postępowaniu, należy
więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz, jak częściowo wspomniano w tezie 4, rodzaj zamówienia,
jego przedmiot, zakres i wartość, sposób wykonania i sposób płatności przewidziany w projekcie umowy" (tak: J.
Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010), oraz, że: „Zamawiający nie
może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu
zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego. Innymi słowy, sformułowane wymagania nie
mogą być nadmierne (czyli takie, że uniemożliwiają ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcom zdolnym do jego wykonania) lub niewystarczające (czyli takie, że umożliwiają ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom niezdolnym do jego wykonania)”(tak: G. Wicik, P.
Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 164). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, przyjęła, że wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą
pozostawać w relacji do jego przedmiotu. Jak orzekła Izba w wyroku z 4 marca 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 77/10), zamawiający żądając spełnienia określonych warunków udziału w
postępowaniu, nie narusza zasady wskazanej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile
kryteria ich spełnienia sformułowane są w sposób obiektywny, podyktowany zakresem lub
zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy
odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, potencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Podobnie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1862/09)
KIO 1954/10 5
KIO stwierdziła, że Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby
do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w
realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest
obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest
brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że nieuprawnione jest uwzględnianie przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie doświadczenia związanego z
produktami Cisco, bowiem wykonawca, który zamierza dostarczyć urządzenia równoważne, nie
musi posiadać doświadczenia w wykorzystywaniu technologii wskazanego przez Zamawiającego
producenta. Stąd wnoszę o zmianę opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, w
ten sposób, że możliwe będzie wykazanie jako doświadczenia realizacji usług w oparciu o
technologię inną niż Cisco.
Zarzucił dalej Odwołujący, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki okres czasu na
realizację zamówienia. Zgodnie z § 3 pkt 1.1 projektu umowy, wykonawca musi dostarczyć
urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z
powszechnie przyjętą praktyką rynkową, w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą
najpierw zarezerwować sprzęt u producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu
umowy, zlecają dostawę sprzętu w oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację. W przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na rozmiar przedsięwzięcia, rezerwacja taka musiała by zostać
dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu. Pozwala to stwierdzić, że
Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej
w sposób nieoficjalny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy, § 3
pkt 1.1 poprzez wydłużenie terminu na wykonanie dostawy urządzeń. Na rozprawie Odwołujący
sprecyzował żądanie, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy.
Podniósł Odwołujący, że zgodnie z postanowieniem Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem
potwierdzenia, że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego
równoważnego oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez
producenta równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność
funkcjonalną zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem
wymienionym z załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
KIO 1954/10 6
Odwołującego, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009
Nr 226 poz. 1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od
wykonawców zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty
uprawnione do potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami
jakościowymi, a nie przez producenta oferowanego oprogramowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę wskazanych wyżej postanowień w
ten sposób, że wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do
przedkładania wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności
oferowanego oprogramowania zarządzającego z software'em firmy Cisco.
Wskazał końcowo Odwołujący, że Zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, bowiem kryteria równoważności, zostały
sformułowane w ten sposób, że mogą zostać spełnione jedynie przez produkty Cisco
dysponujące charakterystycznymi funkcjonalnościami, stąd należy przyjąć, że opis przedmiotu
zamówienia nie tylko poprzez użycie znaków towarowych, lecz również przez kryteria
równoważności wskazuje na jednego producenta. Sytuacja taka stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący sprecyzował żądanie w
zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy do czterech miesięcy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
1 września 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
KIO 1954/10 7
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego
terminu od dnia ogłoszenia, to podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego
nieprawidłowym umocowaniem pełnomocnika Odwołującego do reprezentowania, to jest
faktem, że pełnomocnikom udzielono ogólnych pełnomocnictw wskazujących, że obejmują one
min. uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z treści
wskazanych pełnomocnictw, istotnie, wynika uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, lecz jednocześnie wyraźnie wskazano, że dotyczy to odwołań
rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uznano zatem, że wskazane
pełnomocnictwa zawierają upoważnienie udzielone wymienionym w nich osobom do wnoszenia
odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, rozpoznawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) sporne
postanowienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało uznać, że
KIO 1954/10 8
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia na wstępie wymagało znaczenie dokumentu jakim jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Doniosłość tego dokumentu
sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony
określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem wskazywać na wszystkie istotne
elementy i informacje mogące mieć wpływ na cenę i niezbędne wykonawcy do złożenia oferty
(art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
1. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania,
realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na
kształt postępowania a następnie zasady wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone
zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi przesłankami określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca wprowadził przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy)
oraz co do zasady nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń – wskazaniu takiemu winno wtedy towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne” (art.
29 ust. 3 ustawy). Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą
realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
KIO 1954/10 9
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) czytamy, że:
„Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo wymagać pewnych
standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (tak:
wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex
nr 532694).
Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyraźne odniesienie się przez
Zamawiającego do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia urządzeń stanowiących
przedmiot dostawy (urządzenia oznaczono jednoznacznie nazwami nadanymi przez producenta)
należało dostrzec, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika, iż opisu
przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy przedmiotu zamówienia
opisanego za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub jego pochodzenia za tym
przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez Zamawiającego, że dopuszcza
rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć
precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Zakres opisu równoważności
wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości, cech fizycznych oraz funkcjonalności
urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w konkretnych okolicznościach są znaczące.
Zastosowanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia winno być ograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy
opisanie przedmiotu zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności
wymaganego przedmiotu może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla
KIO 1954/10 10
zamawiającego elementów. Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych winno zatem mieć miejsce w sytuacji, gdy specyfika danego
zamówienia, cechy zamawianego przedmiotu przemawiają za tym, że jego opis będzie
efektywniejszy i bardziej adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do
znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Chodzi tu zatem o aspekt efektywnego opisu –
dającego wykonawcom możliwość odczytania intencji i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
które ten ujął w takie właśnie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Posłużenie się
zatem odesłaniem do znaku towarowego, patentu, pochodzenia, nazwy własnej producenta
nadanej pewnego rodzaju przedmiotom czy oznaczenia używanego przez tego producenta jest
uprawnione w warunkach, gdy skuteczność takiego opisu lub oznaczenia będzie wyższa aniżeli w
razie jego dokonania poprzez opis cech funkcjonalnych, technicznych czy jakościowych. Chodzi
tu zatem o takie sytuacje, gdy typowy opis, dokonany poprzez charakterystykę i opis cech
funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddać lub oddać nie w pełni uzasadnione
specyfiką zamówienia potrzeby zamawiającego.
Zamawiający w analizowanym postępowaniu wykazał, że przedmiot zamówienia jest na
tyle specyficzny, że najbardziej odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji
zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie bez znaczenia jest w tym
miejscu, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń Cisco do rozbudowywanej
infrastruktury opartej na technologii Cisco lub urządzeń równoważnych, zintegrowanych z
infrastrukturą Cisco a także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych urządzeń Cisco lub
równoważnych wraz z usługą serwisową. Przedmiot zamówienia – co wynika także z jego nazwy
nadanej przez Zamawiającego obejmuje modernizację oraz rozbudowę już funkcjonującej u
Zamawiającego sieci, która opiera się na technologii i urządzeniach produkcji Cisco.
Modernizacja zaś z natury obejmuje swym zakresem elementy przywrócenia stanu zniszczonego,
uszkodzonego lub technologicznie nieprzydatnego do wymaganej użyteczności, co z oczywistych
względów wiąże się z koniecznością wkomponowania w tę już istniejącą infrastrukturę
elementów idealnie pasujących do aktualnie funkcjonujących urządzeń i rozwiązań. Podobnie
rozbudowa rzeczonego systemu musi się odbywać w sposób pozwalający w sposób niezakłócony
i zintegrowany z już istniejącym systemem wprowadzić do niego nowe elementy, w przeciwnym
bowiem wypadku zachodzi ryzyko, że nie będzie możliwe zagregowanie elementów istniejącej
infrastruktury z tymi, które powstaną w wyniku rozbudowy bądź nastąpi istotne zmniejszenie
użyteczności całej sieci. W kontekście powyższego należy uznać, że te okoliczności determinują
wyższy stopień szczegółowości i dokładności opisu zamawianych urządzeń, które w tej
KIO 1954/10 11
konkretnej sytuacji nie mają w sposób samoistny, rozłączny w odniesieniu do istniejącej sieci
Zamawiającego realizować ich przeznaczenia gospodarczego, a przeciwnie – ich zadanie polega
na wbudowaniu do istniejącej infrastruktury jako części składowych, lub w miejsce dotychczas
istniejących. Zamawiający na rozprawie wykazał bowiem, iż sieć podlegająca modernizacji i
rozbudowie na podstawie niniejszego postępowania jest u użytkowana od ok. 1992r. i od tamtej
pory rozwijana; postępowanie obejmuje dostawę przełączników obsługujących serwery, ponieważ
wobec uzyskania dwóch nowych budynków rozwinięta musi być także sieć – ma powstać nowa
serwerownia (serwery zostaną zakupione w innym postępowaniu lub przeniesione z obecnej
serwerowni). Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje przełączniki, szuflady do tych
przełączników (karty); jeśli chodzi o zakres tego przedmiotu zamówienia to rozbudowa i
modernizacja stanowi ok. 1/3 obecnego stanu sieci i jej infrastruktury a także, że spośród
wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ i nr 2 do projektu umowy elementów mniej więcej
połowa obejmuje przełączniki i tyleż samo szuflady do tych przełączników; a także że rzeczone
szuflady w około połowie mają być przeznaczone do już posiadanej infrastruktury, zaś pozostała
ich część będzie przyłączona do zakupywanych w niniejszym postępowaniu przełączników.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego obrazują skalę planowanego przedsięwzięcia modernizacji i
rozbudowy sieci Zamawiającego w zestawieniu z aktualnie posiadanym stanem tej sieci.
Wyjaśnienia te także uzasadniają zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to jest poprzez wskazanie na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie przedmiotu.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z bezpośrednim wskazaniem
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
wyszczególnił urządzenia, jakie mają służyć do modernizacji i rozbudowy istniejącej
infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco wraz z niezbędnym oprogramowaniem
wskazując zarazem, że przedmiotem zamówienia mogą być także urządzenia równoważne. W
załączniku A do formularza ofertowego stanowiącym Specyfikację materiałowo – cenową, który
mieli wypełnić i złożyć wykonawcy ubiegający się o zamówienie Zamawiający wymienił wszystkie
urządzenia, określając je konsekwentnie oznaczeniami nadanymi przez ich producentów,
pozostawiając jednocześnie możliwość wskazania w ich miejsce urządzeń równoważnych, które
należało w takim wypadku oznaczyć ich własnym symbolem oraz opisem urządzenia.
Zamawiający, w dalszej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo
podał rozumienie równoważności dla wymaganych urządzeń: w pkt 2 ppkt 2.1 załącznika nr 1 do
KIO 1954/10 12
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącego Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wskazał ogólne zasady równoważności dla wszystkich przedmiotów, podlegających
dostawie w niniejszym postępowaniu a następnie w pkt 3 – 13 szczegółowo opisał zakres
wymaganej równoważności dla poszczególnych urządzeń. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż
Zamawiający w sposób uprawniony opisał przedmiot zamówienia posługując się regulacją
zawartą w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym – wbrew
postawionym przez Odwołującego zarzutom nie naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3
powołanej ustawy.
2. Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez żądanie od
wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia należało uznać że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Oceniając kwestionowane w odwołaniu zapisy ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, należało uznać, iż w świetle przepisów ustawy dotyczących warunków
udziału w postępowaniu, kwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
należy uznać za dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do
przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencję i uniemożliwiający należyte
ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.
Kwestionowany zapis przewiduje, że „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i
doświadczenie polegającą na należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których
przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco
o urządzenia w oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa
miliony) PLN brutto”. Dostrzeżenia na gruncie przytoczonego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu wymaga, że postawienie podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest każdorazowo w pewnym
stopniu ograniczeniem wolnej konkurencji, tj. ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim
jest powszechna, nieograniczona równość i dostępność zamówień dla wszystkich wykonawców.
W związku z powyższym, każde tego typu ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać
się o zamówienie, skądinąd konieczne i uzasadnione w kontekście interesów Zamawiającego
związanych z uzyskaniem właściwego wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom
sformułowanym w ustawie, jak również nałożonym przez zamawiającego w granicach ustawy
oraz charakteru i celu konkretnego zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony, aby opisać
KIO 1954/10 13
przedmiot zamówienia stosownie do swoich uzasadnionych potrzeb, wynikających z jego sytuacji
oraz specyfiki przedmiotu zamówienia, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy
działający na danym rynku nie będą mogli złożyć nie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie
będą wstanie sprostać oczekiwaniom i wymaganiom postawionym przez zamawiającego. Granicą,
która zakreśla ramy swobody zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może być dokonany w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Podkreślenia zatem wymaga, iż zamawiający nie ma obowiązku takiego
formułowania wymogów, aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów
oferowanych na rynku. Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych
przepisami, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak również do wskazania, w jaki sposób
będzie weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania a także
warunków stawianych wykonawcom w postępowaniu. Oceniając prawidłowość działań
zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży, której dotyczy przedmiot
zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego oraz przyjętych, powszechnie
akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości spełnienia postawionych wymagań przez
przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma zatem charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy
prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej
przyczyny, stwarzając korzystniejszą pozycję dla poszczególnych podmiotów. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie Zamawiający wykazał że jego uzasadnione potrzeby wymagają względnie
szczegółowo sprecyzowanego przedmiotu, bowiem przedmiotem zamówienia jest modernizacja i
rozbudowa obecnie funkcjonującej sieci, opartej na infrastrukturze sieciowej Cisco. Zamawiający
wykazał, że wskazana sieć, użytkowana u Niego od lat dziewięćdziesiątych (około 1992r.) i
ustawicznie rozbudowywana wykorzystuje urządzenia i elementy firmy Cisco. W tym kontekście
wymaganie przez Zamawiającego wykazania się doświadczeniem polegającym na należytym
wykonaniu co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z
wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w oferowanej technologii
nie może być uznane za wymaganie nadmierne i nieuzasadnione charakterem i zakresem
zamówienia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że analizowane postanowienie
KIO 1954/10 14
specyfikacji oraz ogłoszenia odnosi się do doświadczenia w zakresie określonych prac
wdrożeniowych i integracyjnych wykonywanych w środowisku infrastruktury sieciowej Cisco,
niezależnie od tego, jakie urządzenia były do niej dostosowywane i instalowane. W tym zakresie
wskazane wymaganie wydaje się w pełni proporcjonalnym i odpowiadającym przedmiotowi
analizowanego zamówienia: Zamawiający Narodowy Bank Polski dopuścił bowiem zaoferowanie
dostawy odpowiednich urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych innego producenta wraz ze
stosowanym oprogramowaniem dla tych urządzeń. Przedmiotem zamówienia ma jednak być
także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych dostarczonych urządzeń i ewentualnie
oprogramowania (jeśli i ono zostanie dostarczone w celu przystosowania urządzeń
równoważnych do niezakłóconego funkcjonowania w infrastrukturze sieciowej Zamawiającego) a
także wykonanie i dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej oraz usługi
serwisowe. Skoro zatem prace wdrożeniowe i instalacyjne mają być dokonywane w środowisku
funkcjonującym aktualnie u Zamawiającego i środowisko to bazuje na technologii Cisco, to
zasadnym jest wymaganie wykazania się odpowiednim doświadczeniem w zakresie modernizacji
sieci wykorzystującej wskazaną technologię urządzeniami przez siebie oferowanymi, jako że od
znajomości tej technologii, uwarunkowań z nią związanych zależy powodzenie realizacji
zamówienia, to jest modernizacji i rozbudowy sieci Zamawiającego. Nie wydaje się bowiem
wystarczającym posiadanie doświadczenia w zakresie tylko dostawy lub nawet prac instalacyjnych
i montażowych w zakresie oferowanej przez wykonawców technologii w oderwaniu od
uwarunkowań technologicznych funkcjonujących u Zamawiającego. Wdrożenie i instalacja
urządzeń, a być może – zależnie od rodzaju zaoferowanego rozwiązania także oprogramowania
jest procesem, którego przedmiot z jednej strony obejmuje wbudowywane urządzenia – z drugiej
zaś – skierowanym wobec posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, opartej w tej
konkretnej sytuacji o rozwiązania Cisco. Jeśli Zamawiający dysponuje u siebie infrastrukturą
opartą na technologii i urządzeniach Cisco, to w świetle przedmiotu zamówienia obejmującego
wkomponowanie (instalację, wdrożenie) do tej infrastruktury dalszych, zaoferowanych przez
wykonawców urządzeń w celu modernizacji i rozbudowy tej sieci wymaga znajomości nie tylko
oferowanej przez wykonawcę technologii ale także technologii Zamawiającego, w którą przecież
mają ingerować prace objęte przedmiotem niniejszego postępowania.
Tym samym należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust.
4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Jak wykazano wyżej, przedmiot zamówienia
KIO 1954/10 15
obejmuje prace wdrożeniowe i instalacyjne w odniesieniu do infrastruktury funkcjonującej u
Zamawiającego w technologii Cisco, co czyniło uprawnionym stawianie przez Zamawiającego
odpowiedniego wymogu wykazania się doświadczeniem w tej właśnie technologii.
3. Poddając ocenie zarzut odwołania ustalenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu na
realizację zamówienia dostrzeżenia wymagało, że wskazany termin, ustalony na dwa miesiące od
dnia podpisania umowy nie może być uznany za nierealny i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga podstawowa kwestia, że zapis
stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projektu umowy (§ 3 pkt
1.1), przewiduje, iż wykonawca musi dostarczyć urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Na rozprawie Odwołujący sprecyzował żądanie w powyższym zakresie,
wskazując, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy. Nie podzielono
stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką rynkową,
w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą najpierw zarezerwować sprzęt u
producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy, zlecają dostawę sprzętu w
oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację, która to rezerwacja - ze względu na rozmiar
przedsięwzięcia - musiała by zostać dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu, co
zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o
planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej w sposób nieoficjalny. Podkreślenia w
odniesieniu do analizowanej kwestii wymagało, że wykonawca przystępujący w niniejszym
postępowaniu po stronie Zamawiającego – NextiraOne spółka z o.o. w Warszawie w zgłoszonym
przystąpieniu wskazał wyraźnie, że kwestia terminu wykonania umowy jest dla niego neutralną –
co nakazuje wnioskować, że dla innych wykonawców, których swego rodzaju reprezentantem jest
Przystępujący nie stanowi problemu uzyskanie (zarezerwowanie) odpowiedniej ilości urządzeń na
potrzeby wykonania niniejszego zamówienia. Tym samym konkluzja Odwołującego co do
niewystarczającego terminu na wykonanie przedmiotowego zamówienia w terminie 2 miesięcy
wydaje się nieuzasadnioną.
Warto w tym miejscu dostrzec, że dwumiesięczny termin na realizację zamówienia,
którego przedmiotem jest dostawa sprzętu z branży informatyki lub telekomunikacji jest w
praktyce uznawany za wystarczający na realizację tego rodzaju zamówień. Dla porównania,
przytoczenia w tym miejscu wymaga pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 września 2010r. w prawie o sygn. KIO 1795/10, w odniesieniu do dostawy relatywnie
KIO 1954/10 16
dużej ilości serwerów, wraz z ich instalacją w jednostkach terenowych zamawiającego (156 sztuk
serwerów i 71 szaf serwerowych wraz z instalacją we wskazanych miejscach - ponad 150
lokalizacji, w tym 87 gmin wiejskich), gdzie uznano w odniesieniu do kwestionowanych w tym
postępowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących terminu
dostawy, że termin 60 - dniowy na dostawę wraz z instalacją dużej ilości znacznie bardziej
wyspecjalizowanego sprzętu (serwery) zdaje się być terminem wystarczającym i zabezpieczającym
interesy wykonawców realizujących zamówienie.
W ten sposób argumentując, należało uznać, że nie potwierdziły się stawiane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
na realizację zamówienia.
4. Odnosząc się do zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wymaganie od wykonawców
dokumentu, potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,
nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 powołanej ustawy, należało
dostrzec, że zarzut dotyczy postanowienia Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia,
że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego równoważnego
oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez producenta
równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność funkcjonalną
zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem wymienionym z
załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentując, że
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009 Nr 226 poz.
1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od wykonawców
zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego,
lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do
potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie
przez producenta oferowanego oprogramowania, zdaje się nie dostrzegać pozostałych przepisów
przytoczonego rozporządzenia. Uszło bowiem uwadze Odwołującego pełne brzmienie zapisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226 poz. 1817) wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy,
KIO 1954/10 17
usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub fotografii; opisu urządzeń
technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług
oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia
odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom
lub specyfikacjom technicznym; zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują
środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas realizacji
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub
międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii
Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji (§ 5 ust. 1
rozporządzenia).
Nie sposób zatem odmówić prawdziwości twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym
powołane wyżej rozporządzenie przewiduje możliwość żądania od wykonawców zaświadczeń na
potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, i że mogą to być
zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do potwierdzania zgodności
oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie przez producenta
oferowanego oprogramowania, tyle tylko, że wskazana możliwość żądania przez zamawiającego
opisanego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do potwierdzania zgodności
oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, jest przykładowa zaś samo
rozporządzenie dopuszcza otwarty katalog dokumentów mających służyć potwierdzaniu, że
oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Wynika to wprost z zapisu § 5
ust. 1 powołanego rozporządzenia.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia w zakresie brzmienia analizowanego
zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz żądanie zmiany wskazanych wyżej postanowień w ten sposób, że
wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do przedkładania
KIO 1954/10 18
wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności oferowanego
oprogramowania zarządzającego z software’em firmy Cisco.
Tak argumentując, Krajowa Izba Odwoławcza, nie dopatrując się naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła odwołanie. Wyjaśniając sporne w niniejszym
postępowaniu kwestie, w granicach wyznaczonych treścią odwołania nie uwzględniono
wniosków dowodowych Odwołującego. Wnioskowane dowody – z pisemnych oświadczeń
czterech przedstawicieli trzech podmiotów funkcjonujących na krajowym rynku dostawców z
zakresu telekomunikacji (Juniper Networks sp. z o.o. w Warszawie, Alcatel – Lucent Polska sp.; z
o.o. w Warszawie oraz Huawei Polska sp. z o.o. w Warszawie) a także z korespondencji
elektronicznej (maila) Odwołującego z przedstawicielem jednego z dostawców (Alcatel – Lucent
Polska s p. z o.o. w Warszawie) nie mogły zostać uwzględnione jako nie nadające się do
wykazania tezy dowodowej, mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia spornego w
sprawie. Sporną w niniejszym postępowaniu była kwestia zgodności kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przeprowadzenie dowodów w kształcie i treści wnioskowanej
przez Odwołującego stanowiłoby zatem przeprowadzenie ich na okoliczności prawne, których
ocena pozostaje w gestii Krajowej Izby Odwoławczej. Zwrócić warto uwagę na brzmienie
oświadczeń przedstawicieli firm z sektora telekomunikacyjnego, które stanowią tylko i wyłącznie
subiektywną ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a która podlega badaniu w tym
postępowaniu: „szczegółowa analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia opublikowanego przez NBP
projektu pod nazwą „Modernizacja infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco w NBP” wykazuje, ze
żadne urządzenie firmy Juniper Networks nie jest w stanie sprostać wymaganiom przedstawionym i zawartym w
SIWZ. Specyfikacja jest precyzyjnym opisem parametrów technicznych urządzeń Cisco Systems wymienionych w
specyfikacji”; „(…) Opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jednoznacznie wskazuje na
produkty i urządzenia firmy Cisco Systems a oferowana przez nią możliwość składania ofert równoważnych jest
tylko pozorna”; „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (…) wskazuje ściśle określone produkty Cisco
Systems. Narzuca tym samym system porównawczy, którego i nie mogą spełnić rozwiązania innych producentów,
co czyni niesprawiedliwym i przeczy zasadom uczciwej konkurencji”; „(…) przedmiot zamówienia jest tak
skonstruowany, iż faktycznie wskazuje tylko na jednego producenta (Cisco). Wyżej wymienione zarzuty powodują
że opis SIWZ narusza wymogi konkurencyjności (…)”. Podobnie należało odmówić waloru dowodu
wydrukowi z korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z przedstawicielem Lucent –
Alcatel Polska s p. z o.o. Uwzględniono także, że opinia w odniesieniu do specyfikacji istotnych
KIO 1954/10 19
warunków zamówienia zaprezentowana we wskazanych oświadczeniach stanowi jednostkową
ocenę kilku zaledwie podmiotów, z szerokiego rynku potencjalnych dostawców, w ramach
którego należy uwzględniać przecież ogół dostawców zarówno krajowych jak i działających na
szerszym rynku, obejmującym obszar Unii Europejskiej oraz inne kraje. Już choćby krajowy
rynek obejmuje znaczną liczbę potencjalnych wykonawców: tylko część z nich zrzeszona jest w
izbie gospodarczej - Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, działającej na podstawie
ustawy o izbach gospodarczych, której członkami są podmioty gospodarcze prowadzące
działalność gospodarczą w sektorze teleinformatyki - telekomunikacji i informatyki, do której
należy ponad 150 firm.
Jako przeciwstawne wskazanym opiniom należało uznać stanowisko Przystępującego –
NextiraOne Spółka z o.o. w Warszawie. Niezależnie od tego, przyznając wskazanym
oświadczeniom oraz korespondencji Odwołującego z przedstawicielem jednej z firm brak waloru
dowodowego, uznając że nie mogą one służyć wykazaniu okoliczności (faktów), skoro z ich
treści wyraźnie wynika, że stanowią one ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawarte w nich rozważania i wnioski uczyniono elementem własnego stanowiska Odwołującego,
które uwzględniono przy ocenie analizowanych w sprawie zagadnień.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 21 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 10 września 2010 r. przez Telekomunikację Polską SA w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski w trybie przetargu nieograniczonego
na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco”,
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – NextiraOne sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Telekomunikację Polską SA w Warszawie
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczony przez Telekomunikację
Polską SA w Warszawie.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 1954/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy,
wynosi 5.592.645,08 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 259246-2010 w dniu 1 września 2010r.
Odwołujący w dniu 10 września 2010r. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przekazując jednocześnie jego kopię
Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych nieuzasadnionego jego specyfiką, cechami
technicznymi i jakościowymi;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się
doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy, przez wymaganie od wykonawców dokumentu,
potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,
nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy.
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób wskazujący na jednego producenta.
Formułując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określił przedmiot
zamówienia jako: modernizację „istniejącej u Zamawiającego infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych
Cisco, w ramach której nastąpi: 1) Dostawa urządzeń produkcji Cisco do rozbudowywanej infrastruktury
Zamawiającego opartej na technologii Cisco określonych w Załączniku nr 1 do Siwz lub dostawa urządzeń
równoważnych, zintegrowanych z infrastrukturą Zamawiającego. 2) Wykonanie usług instalacyjno-wdrożeniowych
urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych objętych przedmiotem dostawy oraz wykonanie i dostarczenie
dokumentacji technicznej powykonawczej w formie papierowej i elektronicznej edytowalnej. 3) Świadczenie usług
KIO 1954/10 3
serwisowych w okresie 12 miesięcznej gwarancji jakości' (Roz. III pkt.1 siwz). Zamawiający na skutek
udzielenia zamówienia zmierza do uzyskania sprzętu o określonych funkcjonalnościach,
tymczasem w opisie przedmiotu odwołuje się do produktów określonego producenta. Zdaniem
Odwołującego, przyjmuje się w doktrynie, że celem udzielenia zamówienia jest zaspokojenie
konkretnych potrzeb zamawiającego (tak m. in.: A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.207), nie zaś nabycie określonej technologii, co
potwierdza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający może dokonać opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych jedynie w wyjątkowych okolicznościach. „Opisanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest
wyjątkowo dopuszczalne w przypadku łącznego zaistnienia trzech przesłanek (art. 29 ust. 3). Po
pierwsze, musi przemawiać za tym specyfika przedmiotu zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, gdy ogólnie
przyjęte jest posługiwanie się w Języku fachowym określonymi nazwami towarowymi, patentami itp. na
oznaczenie pewnych produktów lub standardów. Po drugie, zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dotyczy to przypadków, gdy określona nazwa
towarowa (patent itd.) do tego stopnia przyjęła się w języku fachowym, że wyparła z użycia inne ogólnie
zrozumiałe określenia, przy czym taki sposób opisu musi być rzeczywiście konieczny, ponieważ posłużenie się
samymi cechami technicznymi lub jakościowymi mogłoby być dla niektórych odbiorców niezrozumiałe. Po
trzecie wreszcie, wskazaniu określonego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia muszą zawsze
towarzyszyć wyrazy lub równoważne” (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.215).
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie została spełniona druga z przesłanek
posłużenia się znakiem towarowym w opisie przedmiotu zamówienia – nie jest prawdą że
urządzeń sieciowych Cisco nie da się opisać dostatecznie dokładnie za pomocą cech
technicznych i jakościowych, na dowód czego przedstawiono specyfikacje techniczne urządzeń:
Catalyst 4500, Catalyst 6509, Nexus 7000. Odwołujący podniósł, że redakcja ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są niezgodne z art. 29 ust. 3 ustawy w związku z
tym wniósł o zmianę treści specyfikacji w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia będzie
odnosił się do konkretnych funkcjonalności jakich wymaga Zamawiający, nie zaś konkretnych
urządzeń.
Odwołujący dalej podniósł, że Zamawiający w opisie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przewidział następujące wymagania w zakresie
doświadczenia: „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie polegającą na
należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 1954/10 4
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował
rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w
oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa miliony) PLN
brutto” (Roz. VIII pkt 1.2 siwz). Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego, przedmiotem
zamówienia, jest dostawa, wykonanie usług instalacyjno - wdrożeniowych oraz świadczenie usług
serwisowych dla urządzeń Cisco lub równoważnych. Wymaganie wykazania się doświadczeniem
jedynie w zakresie rozbudowy infrastruktury sieciowej opartej o produkty Cisco, stanowi
naruszenie zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
gdyż utrudnia możliwość spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia
wykonawcom oferującym rozwiązania oparte na produktach równoważnych. Jak przyjęto w
doktrynie: „Warunki udziału w postępowaniu, czyli tzw. warunki podmiotowe, powinny być związane z
przedmiotem zamówienia. Powinny też być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli tak naprawdę do jego
zakresu lub wartości. Tego rodzaju przepis po nowelizacji z 5.11.2009 r. znalazł się w ustawie, ale wcześniej
tego rodzaju zasadę wypracowało orzecznictwo i doktryna. Określając warunki udziału w postępowaniu, należy
więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz, jak częściowo wspomniano w tezie 4, rodzaj zamówienia,
jego przedmiot, zakres i wartość, sposób wykonania i sposób płatności przewidziany w projekcie umowy" (tak: J.
Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010), oraz, że: „Zamawiający nie
może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu
zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego. Innymi słowy, sformułowane wymagania nie
mogą być nadmierne (czyli takie, że uniemożliwiają ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcom zdolnym do jego wykonania) lub niewystarczające (czyli takie, że umożliwiają ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom niezdolnym do jego wykonania)”(tak: G. Wicik, P.
Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 164). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, przyjęła, że wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą
pozostawać w relacji do jego przedmiotu. Jak orzekła Izba w wyroku z 4 marca 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 77/10), zamawiający żądając spełnienia określonych warunków udziału w
postępowaniu, nie narusza zasady wskazanej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile
kryteria ich spełnienia sformułowane są w sposób obiektywny, podyktowany zakresem lub
zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy
odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, potencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Podobnie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1862/09)
KIO 1954/10 5
KIO stwierdziła, że Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby
do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w
realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest
obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest
brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że nieuprawnione jest uwzględnianie przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie doświadczenia związanego z
produktami Cisco, bowiem wykonawca, który zamierza dostarczyć urządzenia równoważne, nie
musi posiadać doświadczenia w wykorzystywaniu technologii wskazanego przez Zamawiającego
producenta. Stąd wnoszę o zmianę opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, w
ten sposób, że możliwe będzie wykazanie jako doświadczenia realizacji usług w oparciu o
technologię inną niż Cisco.
Zarzucił dalej Odwołujący, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki okres czasu na
realizację zamówienia. Zgodnie z § 3 pkt 1.1 projektu umowy, wykonawca musi dostarczyć
urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z
powszechnie przyjętą praktyką rynkową, w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą
najpierw zarezerwować sprzęt u producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu
umowy, zlecają dostawę sprzętu w oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację. W przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na rozmiar przedsięwzięcia, rezerwacja taka musiała by zostać
dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu. Pozwala to stwierdzić, że
Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej
w sposób nieoficjalny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy, § 3
pkt 1.1 poprzez wydłużenie terminu na wykonanie dostawy urządzeń. Na rozprawie Odwołujący
sprecyzował żądanie, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy.
Podniósł Odwołujący, że zgodnie z postanowieniem Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem
potwierdzenia, że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego
równoważnego oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez
producenta równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność
funkcjonalną zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem
wymienionym z załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
KIO 1954/10 6
Odwołującego, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009
Nr 226 poz. 1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od
wykonawców zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty
uprawnione do potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami
jakościowymi, a nie przez producenta oferowanego oprogramowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę wskazanych wyżej postanowień w
ten sposób, że wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do
przedkładania wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności
oferowanego oprogramowania zarządzającego z software'em firmy Cisco.
Wskazał końcowo Odwołujący, że Zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, bowiem kryteria równoważności, zostały
sformułowane w ten sposób, że mogą zostać spełnione jedynie przez produkty Cisco
dysponujące charakterystycznymi funkcjonalnościami, stąd należy przyjąć, że opis przedmiotu
zamówienia nie tylko poprzez użycie znaków towarowych, lecz również przez kryteria
równoważności wskazuje na jednego producenta. Sytuacja taka stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący sprecyzował żądanie w
zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy do czterech miesięcy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
1 września 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
KIO 1954/10 7
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego
terminu od dnia ogłoszenia, to podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego
nieprawidłowym umocowaniem pełnomocnika Odwołującego do reprezentowania, to jest
faktem, że pełnomocnikom udzielono ogólnych pełnomocnictw wskazujących, że obejmują one
min. uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z treści
wskazanych pełnomocnictw, istotnie, wynika uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, lecz jednocześnie wyraźnie wskazano, że dotyczy to odwołań
rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uznano zatem, że wskazane
pełnomocnictwa zawierają upoważnienie udzielone wymienionym w nich osobom do wnoszenia
odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, rozpoznawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) sporne
postanowienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało uznać, że
KIO 1954/10 8
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia na wstępie wymagało znaczenie dokumentu jakim jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Doniosłość tego dokumentu
sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony
określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem wskazywać na wszystkie istotne
elementy i informacje mogące mieć wpływ na cenę i niezbędne wykonawcy do złożenia oferty
(art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
1. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania,
realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na
kształt postępowania a następnie zasady wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone
zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi przesłankami określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca wprowadził przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy)
oraz co do zasady nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń – wskazaniu takiemu winno wtedy towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne” (art.
29 ust. 3 ustawy). Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą
realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
KIO 1954/10 9
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) czytamy, że:
„Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo wymagać pewnych
standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (tak:
wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex
nr 532694).
Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyraźne odniesienie się przez
Zamawiającego do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia urządzeń stanowiących
przedmiot dostawy (urządzenia oznaczono jednoznacznie nazwami nadanymi przez producenta)
należało dostrzec, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika, iż opisu
przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy przedmiotu zamówienia
opisanego za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub jego pochodzenia za tym
przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez Zamawiającego, że dopuszcza
rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć
precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Zakres opisu równoważności
wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości, cech fizycznych oraz funkcjonalności
urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w konkretnych okolicznościach są znaczące.
Zastosowanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia winno być ograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy
opisanie przedmiotu zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności
wymaganego przedmiotu może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla
KIO 1954/10 10
zamawiającego elementów. Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych winno zatem mieć miejsce w sytuacji, gdy specyfika danego
zamówienia, cechy zamawianego przedmiotu przemawiają za tym, że jego opis będzie
efektywniejszy i bardziej adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do
znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Chodzi tu zatem o aspekt efektywnego opisu –
dającego wykonawcom możliwość odczytania intencji i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
które ten ujął w takie właśnie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Posłużenie się
zatem odesłaniem do znaku towarowego, patentu, pochodzenia, nazwy własnej producenta
nadanej pewnego rodzaju przedmiotom czy oznaczenia używanego przez tego producenta jest
uprawnione w warunkach, gdy skuteczność takiego opisu lub oznaczenia będzie wyższa aniżeli w
razie jego dokonania poprzez opis cech funkcjonalnych, technicznych czy jakościowych. Chodzi
tu zatem o takie sytuacje, gdy typowy opis, dokonany poprzez charakterystykę i opis cech
funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddać lub oddać nie w pełni uzasadnione
specyfiką zamówienia potrzeby zamawiającego.
Zamawiający w analizowanym postępowaniu wykazał, że przedmiot zamówienia jest na
tyle specyficzny, że najbardziej odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji
zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie bez znaczenia jest w tym
miejscu, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń Cisco do rozbudowywanej
infrastruktury opartej na technologii Cisco lub urządzeń równoważnych, zintegrowanych z
infrastrukturą Cisco a także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych urządzeń Cisco lub
równoważnych wraz z usługą serwisową. Przedmiot zamówienia – co wynika także z jego nazwy
nadanej przez Zamawiającego obejmuje modernizację oraz rozbudowę już funkcjonującej u
Zamawiającego sieci, która opiera się na technologii i urządzeniach produkcji Cisco.
Modernizacja zaś z natury obejmuje swym zakresem elementy przywrócenia stanu zniszczonego,
uszkodzonego lub technologicznie nieprzydatnego do wymaganej użyteczności, co z oczywistych
względów wiąże się z koniecznością wkomponowania w tę już istniejącą infrastrukturę
elementów idealnie pasujących do aktualnie funkcjonujących urządzeń i rozwiązań. Podobnie
rozbudowa rzeczonego systemu musi się odbywać w sposób pozwalający w sposób niezakłócony
i zintegrowany z już istniejącym systemem wprowadzić do niego nowe elementy, w przeciwnym
bowiem wypadku zachodzi ryzyko, że nie będzie możliwe zagregowanie elementów istniejącej
infrastruktury z tymi, które powstaną w wyniku rozbudowy bądź nastąpi istotne zmniejszenie
użyteczności całej sieci. W kontekście powyższego należy uznać, że te okoliczności determinują
wyższy stopień szczegółowości i dokładności opisu zamawianych urządzeń, które w tej
KIO 1954/10 11
konkretnej sytuacji nie mają w sposób samoistny, rozłączny w odniesieniu do istniejącej sieci
Zamawiającego realizować ich przeznaczenia gospodarczego, a przeciwnie – ich zadanie polega
na wbudowaniu do istniejącej infrastruktury jako części składowych, lub w miejsce dotychczas
istniejących. Zamawiający na rozprawie wykazał bowiem, iż sieć podlegająca modernizacji i
rozbudowie na podstawie niniejszego postępowania jest u użytkowana od ok. 1992r. i od tamtej
pory rozwijana; postępowanie obejmuje dostawę przełączników obsługujących serwery, ponieważ
wobec uzyskania dwóch nowych budynków rozwinięta musi być także sieć – ma powstać nowa
serwerownia (serwery zostaną zakupione w innym postępowaniu lub przeniesione z obecnej
serwerowni). Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje przełączniki, szuflady do tych
przełączników (karty); jeśli chodzi o zakres tego przedmiotu zamówienia to rozbudowa i
modernizacja stanowi ok. 1/3 obecnego stanu sieci i jej infrastruktury a także, że spośród
wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ i nr 2 do projektu umowy elementów mniej więcej
połowa obejmuje przełączniki i tyleż samo szuflady do tych przełączników; a także że rzeczone
szuflady w około połowie mają być przeznaczone do już posiadanej infrastruktury, zaś pozostała
ich część będzie przyłączona do zakupywanych w niniejszym postępowaniu przełączników.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego obrazują skalę planowanego przedsięwzięcia modernizacji i
rozbudowy sieci Zamawiającego w zestawieniu z aktualnie posiadanym stanem tej sieci.
Wyjaśnienia te także uzasadniają zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to jest poprzez wskazanie na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie przedmiotu.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z bezpośrednim wskazaniem
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
wyszczególnił urządzenia, jakie mają służyć do modernizacji i rozbudowy istniejącej
infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco wraz z niezbędnym oprogramowaniem
wskazując zarazem, że przedmiotem zamówienia mogą być także urządzenia równoważne. W
załączniku A do formularza ofertowego stanowiącym Specyfikację materiałowo – cenową, który
mieli wypełnić i złożyć wykonawcy ubiegający się o zamówienie Zamawiający wymienił wszystkie
urządzenia, określając je konsekwentnie oznaczeniami nadanymi przez ich producentów,
pozostawiając jednocześnie możliwość wskazania w ich miejsce urządzeń równoważnych, które
należało w takim wypadku oznaczyć ich własnym symbolem oraz opisem urządzenia.
Zamawiający, w dalszej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo
podał rozumienie równoważności dla wymaganych urządzeń: w pkt 2 ppkt 2.1 załącznika nr 1 do
KIO 1954/10 12
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącego Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wskazał ogólne zasady równoważności dla wszystkich przedmiotów, podlegających
dostawie w niniejszym postępowaniu a następnie w pkt 3 – 13 szczegółowo opisał zakres
wymaganej równoważności dla poszczególnych urządzeń. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż
Zamawiający w sposób uprawniony opisał przedmiot zamówienia posługując się regulacją
zawartą w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym – wbrew
postawionym przez Odwołującego zarzutom nie naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3
powołanej ustawy.
2. Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez żądanie od
wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia należało uznać że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Oceniając kwestionowane w odwołaniu zapisy ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, należało uznać, iż w świetle przepisów ustawy dotyczących warunków
udziału w postępowaniu, kwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
należy uznać za dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do
przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencję i uniemożliwiający należyte
ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.
Kwestionowany zapis przewiduje, że „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i
doświadczenie polegającą na należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których
przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco
o urządzenia w oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa
miliony) PLN brutto”. Dostrzeżenia na gruncie przytoczonego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu wymaga, że postawienie podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest każdorazowo w pewnym
stopniu ograniczeniem wolnej konkurencji, tj. ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim
jest powszechna, nieograniczona równość i dostępność zamówień dla wszystkich wykonawców.
W związku z powyższym, każde tego typu ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać
się o zamówienie, skądinąd konieczne i uzasadnione w kontekście interesów Zamawiającego
związanych z uzyskaniem właściwego wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom
sformułowanym w ustawie, jak również nałożonym przez zamawiającego w granicach ustawy
oraz charakteru i celu konkretnego zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony, aby opisać
KIO 1954/10 13
przedmiot zamówienia stosownie do swoich uzasadnionych potrzeb, wynikających z jego sytuacji
oraz specyfiki przedmiotu zamówienia, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy
działający na danym rynku nie będą mogli złożyć nie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie
będą wstanie sprostać oczekiwaniom i wymaganiom postawionym przez zamawiającego. Granicą,
która zakreśla ramy swobody zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może być dokonany w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Podkreślenia zatem wymaga, iż zamawiający nie ma obowiązku takiego
formułowania wymogów, aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów
oferowanych na rynku. Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych
przepisami, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak również do wskazania, w jaki sposób
będzie weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania a także
warunków stawianych wykonawcom w postępowaniu. Oceniając prawidłowość działań
zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży, której dotyczy przedmiot
zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego oraz przyjętych, powszechnie
akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości spełnienia postawionych wymagań przez
przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma zatem charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy
prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej
przyczyny, stwarzając korzystniejszą pozycję dla poszczególnych podmiotów. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie Zamawiający wykazał że jego uzasadnione potrzeby wymagają względnie
szczegółowo sprecyzowanego przedmiotu, bowiem przedmiotem zamówienia jest modernizacja i
rozbudowa obecnie funkcjonującej sieci, opartej na infrastrukturze sieciowej Cisco. Zamawiający
wykazał, że wskazana sieć, użytkowana u Niego od lat dziewięćdziesiątych (około 1992r.) i
ustawicznie rozbudowywana wykorzystuje urządzenia i elementy firmy Cisco. W tym kontekście
wymaganie przez Zamawiającego wykazania się doświadczeniem polegającym na należytym
wykonaniu co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z
wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w oferowanej technologii
nie może być uznane za wymaganie nadmierne i nieuzasadnione charakterem i zakresem
zamówienia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że analizowane postanowienie
KIO 1954/10 14
specyfikacji oraz ogłoszenia odnosi się do doświadczenia w zakresie określonych prac
wdrożeniowych i integracyjnych wykonywanych w środowisku infrastruktury sieciowej Cisco,
niezależnie od tego, jakie urządzenia były do niej dostosowywane i instalowane. W tym zakresie
wskazane wymaganie wydaje się w pełni proporcjonalnym i odpowiadającym przedmiotowi
analizowanego zamówienia: Zamawiający Narodowy Bank Polski dopuścił bowiem zaoferowanie
dostawy odpowiednich urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych innego producenta wraz ze
stosowanym oprogramowaniem dla tych urządzeń. Przedmiotem zamówienia ma jednak być
także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych dostarczonych urządzeń i ewentualnie
oprogramowania (jeśli i ono zostanie dostarczone w celu przystosowania urządzeń
równoważnych do niezakłóconego funkcjonowania w infrastrukturze sieciowej Zamawiającego) a
także wykonanie i dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej oraz usługi
serwisowe. Skoro zatem prace wdrożeniowe i instalacyjne mają być dokonywane w środowisku
funkcjonującym aktualnie u Zamawiającego i środowisko to bazuje na technologii Cisco, to
zasadnym jest wymaganie wykazania się odpowiednim doświadczeniem w zakresie modernizacji
sieci wykorzystującej wskazaną technologię urządzeniami przez siebie oferowanymi, jako że od
znajomości tej technologii, uwarunkowań z nią związanych zależy powodzenie realizacji
zamówienia, to jest modernizacji i rozbudowy sieci Zamawiającego. Nie wydaje się bowiem
wystarczającym posiadanie doświadczenia w zakresie tylko dostawy lub nawet prac instalacyjnych
i montażowych w zakresie oferowanej przez wykonawców technologii w oderwaniu od
uwarunkowań technologicznych funkcjonujących u Zamawiającego. Wdrożenie i instalacja
urządzeń, a być może – zależnie od rodzaju zaoferowanego rozwiązania także oprogramowania
jest procesem, którego przedmiot z jednej strony obejmuje wbudowywane urządzenia – z drugiej
zaś – skierowanym wobec posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, opartej w tej
konkretnej sytuacji o rozwiązania Cisco. Jeśli Zamawiający dysponuje u siebie infrastrukturą
opartą na technologii i urządzeniach Cisco, to w świetle przedmiotu zamówienia obejmującego
wkomponowanie (instalację, wdrożenie) do tej infrastruktury dalszych, zaoferowanych przez
wykonawców urządzeń w celu modernizacji i rozbudowy tej sieci wymaga znajomości nie tylko
oferowanej przez wykonawcę technologii ale także technologii Zamawiającego, w którą przecież
mają ingerować prace objęte przedmiotem niniejszego postępowania.
Tym samym należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust.
4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Jak wykazano wyżej, przedmiot zamówienia
KIO 1954/10 15
obejmuje prace wdrożeniowe i instalacyjne w odniesieniu do infrastruktury funkcjonującej u
Zamawiającego w technologii Cisco, co czyniło uprawnionym stawianie przez Zamawiającego
odpowiedniego wymogu wykazania się doświadczeniem w tej właśnie technologii.
3. Poddając ocenie zarzut odwołania ustalenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu na
realizację zamówienia dostrzeżenia wymagało, że wskazany termin, ustalony na dwa miesiące od
dnia podpisania umowy nie może być uznany za nierealny i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga podstawowa kwestia, że zapis
stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projektu umowy (§ 3 pkt
1.1), przewiduje, iż wykonawca musi dostarczyć urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Na rozprawie Odwołujący sprecyzował żądanie w powyższym zakresie,
wskazując, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy. Nie podzielono
stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką rynkową,
w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą najpierw zarezerwować sprzęt u
producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy, zlecają dostawę sprzętu w
oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację, która to rezerwacja - ze względu na rozmiar
przedsięwzięcia - musiała by zostać dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu, co
zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o
planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej w sposób nieoficjalny. Podkreślenia w
odniesieniu do analizowanej kwestii wymagało, że wykonawca przystępujący w niniejszym
postępowaniu po stronie Zamawiającego – NextiraOne spółka z o.o. w Warszawie w zgłoszonym
przystąpieniu wskazał wyraźnie, że kwestia terminu wykonania umowy jest dla niego neutralną –
co nakazuje wnioskować, że dla innych wykonawców, których swego rodzaju reprezentantem jest
Przystępujący nie stanowi problemu uzyskanie (zarezerwowanie) odpowiedniej ilości urządzeń na
potrzeby wykonania niniejszego zamówienia. Tym samym konkluzja Odwołującego co do
niewystarczającego terminu na wykonanie przedmiotowego zamówienia w terminie 2 miesięcy
wydaje się nieuzasadnioną.
Warto w tym miejscu dostrzec, że dwumiesięczny termin na realizację zamówienia,
którego przedmiotem jest dostawa sprzętu z branży informatyki lub telekomunikacji jest w
praktyce uznawany za wystarczający na realizację tego rodzaju zamówień. Dla porównania,
przytoczenia w tym miejscu wymaga pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 września 2010r. w prawie o sygn. KIO 1795/10, w odniesieniu do dostawy relatywnie
KIO 1954/10 16
dużej ilości serwerów, wraz z ich instalacją w jednostkach terenowych zamawiającego (156 sztuk
serwerów i 71 szaf serwerowych wraz z instalacją we wskazanych miejscach - ponad 150
lokalizacji, w tym 87 gmin wiejskich), gdzie uznano w odniesieniu do kwestionowanych w tym
postępowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących terminu
dostawy, że termin 60 - dniowy na dostawę wraz z instalacją dużej ilości znacznie bardziej
wyspecjalizowanego sprzętu (serwery) zdaje się być terminem wystarczającym i zabezpieczającym
interesy wykonawców realizujących zamówienie.
W ten sposób argumentując, należało uznać, że nie potwierdziły się stawiane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
na realizację zamówienia.
4. Odnosząc się do zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wymaganie od wykonawców
dokumentu, potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,
nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 powołanej ustawy, należało
dostrzec, że zarzut dotyczy postanowienia Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia,
że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego równoważnego
oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez producenta
równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność funkcjonalną
zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem wymienionym z
załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentując, że
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009 Nr 226 poz.
1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od wykonawców
zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego,
lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do
potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie
przez producenta oferowanego oprogramowania, zdaje się nie dostrzegać pozostałych przepisów
przytoczonego rozporządzenia. Uszło bowiem uwadze Odwołującego pełne brzmienie zapisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226 poz. 1817) wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy,
KIO 1954/10 17
usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub fotografii; opisu urządzeń
technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług
oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia
odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom
lub specyfikacjom technicznym; zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują
środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas realizacji
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub
międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii
Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji (§ 5 ust. 1
rozporządzenia).
Nie sposób zatem odmówić prawdziwości twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym
powołane wyżej rozporządzenie przewiduje możliwość żądania od wykonawców zaświadczeń na
potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, i że mogą to być
zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do potwierdzania zgodności
oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie przez producenta
oferowanego oprogramowania, tyle tylko, że wskazana możliwość żądania przez zamawiającego
opisanego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do potwierdzania zgodności
oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, jest przykładowa zaś samo
rozporządzenie dopuszcza otwarty katalog dokumentów mających służyć potwierdzaniu, że
oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Wynika to wprost z zapisu § 5
ust. 1 powołanego rozporządzenia.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia w zakresie brzmienia analizowanego
zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz żądanie zmiany wskazanych wyżej postanowień w ten sposób, że
wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do przedkładania
KIO 1954/10 18
wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności oferowanego
oprogramowania zarządzającego z software’em firmy Cisco.
Tak argumentując, Krajowa Izba Odwoławcza, nie dopatrując się naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła odwołanie. Wyjaśniając sporne w niniejszym
postępowaniu kwestie, w granicach wyznaczonych treścią odwołania nie uwzględniono
wniosków dowodowych Odwołującego. Wnioskowane dowody – z pisemnych oświadczeń
czterech przedstawicieli trzech podmiotów funkcjonujących na krajowym rynku dostawców z
zakresu telekomunikacji (Juniper Networks sp. z o.o. w Warszawie, Alcatel – Lucent Polska sp.; z
o.o. w Warszawie oraz Huawei Polska sp. z o.o. w Warszawie) a także z korespondencji
elektronicznej (maila) Odwołującego z przedstawicielem jednego z dostawców (Alcatel – Lucent
Polska s p. z o.o. w Warszawie) nie mogły zostać uwzględnione jako nie nadające się do
wykazania tezy dowodowej, mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia spornego w
sprawie. Sporną w niniejszym postępowaniu była kwestia zgodności kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przeprowadzenie dowodów w kształcie i treści wnioskowanej
przez Odwołującego stanowiłoby zatem przeprowadzenie ich na okoliczności prawne, których
ocena pozostaje w gestii Krajowej Izby Odwoławczej. Zwrócić warto uwagę na brzmienie
oświadczeń przedstawicieli firm z sektora telekomunikacyjnego, które stanowią tylko i wyłącznie
subiektywną ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a która podlega badaniu w tym
postępowaniu: „szczegółowa analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia opublikowanego przez NBP
projektu pod nazwą „Modernizacja infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco w NBP” wykazuje, ze
żadne urządzenie firmy Juniper Networks nie jest w stanie sprostać wymaganiom przedstawionym i zawartym w
SIWZ. Specyfikacja jest precyzyjnym opisem parametrów technicznych urządzeń Cisco Systems wymienionych w
specyfikacji”; „(…) Opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jednoznacznie wskazuje na
produkty i urządzenia firmy Cisco Systems a oferowana przez nią możliwość składania ofert równoważnych jest
tylko pozorna”; „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (…) wskazuje ściśle określone produkty Cisco
Systems. Narzuca tym samym system porównawczy, którego i nie mogą spełnić rozwiązania innych producentów,
co czyni niesprawiedliwym i przeczy zasadom uczciwej konkurencji”; „(…) przedmiot zamówienia jest tak
skonstruowany, iż faktycznie wskazuje tylko na jednego producenta (Cisco). Wyżej wymienione zarzuty powodują
że opis SIWZ narusza wymogi konkurencyjności (…)”. Podobnie należało odmówić waloru dowodu
wydrukowi z korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z przedstawicielem Lucent –
Alcatel Polska s p. z o.o. Uwzględniono także, że opinia w odniesieniu do specyfikacji istotnych
KIO 1954/10 19
warunków zamówienia zaprezentowana we wskazanych oświadczeniach stanowi jednostkową
ocenę kilku zaledwie podmiotów, z szerokiego rynku potencjalnych dostawców, w ramach
którego należy uwzględniać przecież ogół dostawców zarówno krajowych jak i działających na
szerszym rynku, obejmującym obszar Unii Europejskiej oraz inne kraje. Już choćby krajowy
rynek obejmuje znaczną liczbę potencjalnych wykonawców: tylko część z nich zrzeszona jest w
izbie gospodarczej - Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, działającej na podstawie
ustawy o izbach gospodarczych, której członkami są podmioty gospodarcze prowadzące
działalność gospodarczą w sektorze teleinformatyki - telekomunikacji i informatyki, do której
należy ponad 150 firm.
Jako przeciwstawne wskazanym opiniom należało uznać stanowisko Przystępującego –
NextiraOne Spółka z o.o. w Warszawie. Niezależnie od tego, przyznając wskazanym
oświadczeniom oraz korespondencji Odwołującego z przedstawicielem jednej z firm brak waloru
dowodowego, uznając że nie mogą one służyć wykazaniu okoliczności (faktów), skoro z ich
treści wyraźnie wynika, że stanowią one ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawarte w nich rozważania i wnioski uczyniono elementem własnego stanowiska Odwołującego,
które uwzględniono przy ocenie analizowanych w sprawie zagadnień.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: