KIO 1993/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1993/10
WYROK
z dnia 28 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinku, ul.
Cieślaka 4
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 i nakazuje
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 na rzecz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1993/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę z przebudową istniejącej myjni płytowej autobusów i samochodów ciężarowych
oraz wykonanie wewnętrznych instalacji sanitarnych, wodociągowych, elektrycznych i
technologicznych na terenie działki nr 15 w obrębie 14 przy ul. Cieślaka 4 w Szczecinku
zostało wszczęte przez zamawiającego Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 ogłoszeniem w siedzibie, na stronie
internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 sierpnia 2010r. za numerem
2010-241376. W dniu 10 września 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania i wskazał, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy RAAB
KARCHER PROJEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, a ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
TERMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9 (w
skrócie odwołujący) odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 24 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy), gdyż oferta nie została podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania
odwołującego, zgodnie z ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS reprezentacją lecz
przez pełnomocnika ustanowionego przez zarząd spółki. Pełnomocnictwo udzielone przez
zarząd zostało udzielone sprzecznie z art. 108 kc i jest nieważne. Ponadto odwołujący do
oferty załączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy o oddaniu odwołującemu do
dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci odpisu potwierdzonego za zgodność, podczas
gdy to zobowiązanie powinno być przedłożone w oryginale. Zamawiający podniósł, że tylko
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817 – dalej
rozporządzenie w sprawie dokumentów) mogą być składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast do innych
dokumentów stosuje się ogólne zasady kodeksu cywilnego dla wymogu pisemności.
Z tą czynnością nie zgodził się odwołujący i w dniu 15 września 2010r. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie za nieważne
pełnomocnictwa przedłożonego przez odwołującego, naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art.
89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż przedłożenie
poświadczonego za zgodność z oryginałem zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, stanowi podstawę
odrzucenia oferty, naruszenie istotnych warunków zamówienia, w szczególności sekcji IX
pkt. 5 polegające na odmowie uwzględnienia, poświadczonego za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, dokumentu w postaci zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem odwołującego, obciążenie kosztami
postępowania zamawiającego oraz orzeczenie zwrotu kosztów poniesionych przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kwestii pełnomocnictwa, to należy
podnieść, iż oferta została podpisana przez prezesa zarządu spółki Marka S, w związku z
czym pismem z dnia 31 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał do przedłożenia
pełnomocnictwa uprawniającego do jednoosobowego reprezentowania spółki przez wyżej
wymienionego prezesa zarządu. Wezwanie zamawiającego wynikało z faktu, iż zgodnie z
treścią umowy spółki, do zaciągania w imieniu spółki zobowiązań przekraczających wartość
25.000 zł., niezbędne jest współdziałanie dwóch członków zarządu bądź członka zarządu z
prokurentem. W wykonaniu wezwania zamawiającego, odwołujący nadesłał pełnomocnictwo
umocowujące Marka S do samodzielnego reprezentowania spółki, które to pełnomocnictwo
podpisał prokurent Witold K oraz Marek Se. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest równoznaczne z
zaciągnięciem zobowiązania pieniężnego ponad wartość wskazaną w umowie spółki, tym
samym Marek S jako prezes zarządu był umocowany do złożenia oferty bez odrębnych
pełnomocnictw. Skoro Marek S jest ujawnionym w KRS prezesem zarządu, to do spełnienia
warunku reprezentacji dwuosobowej, niezbędne było udzielnie mu pełnomocnictwa jedynie
przez prokurenta. Podpis prokurenta Witolda K na pełnomocnictwie był zatem wystarczający
do spełnienia wezwania zamawiającego. Niezależnie od powyższego, pełnomocnictwo
podpisał także sam Marek S, którego podpis w tym zakresie oznaczał przyjęcie
pełnomocnictwa, nie zaś jego udzielenie. Całkowitym nieporozumieniem jest traktowanie
zaistniałego stanu faktycznego jako naruszenie art. 108 Kc, który przewiduje nieważność
czynności dokonanej z samym sobą. Odwołujacy podkreślił, iż Marek S nie może być w
omawianym przypadku traktowany jako udzielający pełnomocnictwa do reprezentowania
spółki, jako że jego uprawnienie w zakresie reprezentacji wynika bezpośrednio z Krajowego
Rejestru Sądowego i żadnych pełnomocnictw nie wymaga. Pełnomocnictwa wymagało
jedynie wykazanie uprawnienia pochodzącego od innego członka zarządu, bądź prokurenta,
co też w przedmiotowej sprawie nastąpiło. Należy ponadto zaznaczyć, iż pełnomocnictwo
spełniałoby wymogi postawione przez zamawiającego także wówczas, gdyby zostało
podpisane wyłącznie przez prokurenta, nie do zaakceptowania jest natomiast teza, jakoby
umieszczenie na nim dodatkowo podpisu osoby, której pełnomocnictwa udzielono, miało
powodować nieważność pełnomocnictwa. W tym miejscu warto wreszcie nadmienić, iż
praktyka składania na pełnomocnictwie podpisu przez osobę, której pełnomocnictwo zostaje
udzielone, jest powszechnie spotykana, jakkolwiek nie jest wymagana dla ważności
pełnomocnictwa. Odwołujący uważa twierdzenie jakoby podpis Marka S na pełnomocnictwie
przedłożonym przez odwołującą spółkę, miał świadczyć o jego nieważności z mocy art. 108
Kc za całkowicie błędne i prowadzi do naruszenia tegoż art. 108 Kc poprzez jego
nieuzasadnione przywołanie.
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do formy dokumentu w postaci
zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
do realizacji zamówienia, według odwołującego, zamawiający błędnie przyjmuje, iż dokument
taki w przedmiotowej sprawie nie mógł zostać przedłożony w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Podkreślił, iż zamawiający w zupełnie
nieuzasadniony sposób przeciwstawia formę pisemną formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem. W istocie zarówno oryginał, jak i kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem odnosi się do tej samej formy pisemnej, innymi słowy poświadczona za zgodność
z oryginałem kopia zobowiązania także jest „pisemnym zobowiązaniem" Odwołujący uważa,
że zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, zobowiązanie
podwykonawcy powinno spełniać wymogi formy pisemnej, co nie ulega wątpliwości, ale stoi
na stanowisku, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie wyłącza możliwości spełnienia wymogu
pisemności zobowiązania poprzez przedłożenie jego poświadczonej za zgodność z
oryginałem kopii. Odwołujący podkreślił, iż dla dokumentów wymienionych rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, ustawa także przewiduje ogólny wymóg pisemności, pomimo
tego rozporządzenie wyraźnie dopuszcza możliwość spełnienia tego wymogu poprzez
przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Uwazą, ze w tym przypadku
można zastosować zasadę interpretacyjną argumentum a majori ad minus i przyjąć, iż skoro
przepisy dozwalają na spełnienie wymogu pisemności poprzez poświadczenie kopii za
zgodność z oryginałem, w stosunku do dokumentów o większym znaczeniu, to tym bardziej
jest to dozwolone w stosunku do oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Wskazał nadto, że to sam zamawiający przewidział, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, możliwość przedkładania dokumentów załączonych do oferty w
oryginale lub w poświadczonej za zgodność kopii. Jedynie sekcja VI SIWZ zawiera normy
przewidujące wymóg przedłożenia oryginałów, co dotyczy takich dokumentów jak
pełnomocnictwo (pkt. 7 ppkt. 3) czy dokument wniesienia wadium (pkt. 7 ppkt. 5), natomiast
treść pkt. 6 nie pozostawia wątpliwości, iż przypadki uzasadnionego żądania dokumentu w
oryginale mają charakter wyjątku od reguły, tym bardziej że pkt. 6 sekcji VI SIWZ jest w
istocie jedynie powtórzeniem §6 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. Najistotniejsze jest jednak umieszczenie w SIWZ w sekcji X pkt. 5
wyraźniej normy ogólnej, zgodnie z którą „wszystkie oświadczenia lub dokumenty muszą
być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę", zaś żaden inny przepis SIWZ nie przewiduje wyjątku od tej normy dla
zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
do realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nawet przyjmując, iż zamawiający ma
słuszność twierdząc, iż zobowiązanie podwykonawcy powinno zostać przedłożone w
oryginale, to w żadnym razie niedopełnienie tego obowiązku nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Brak jest podstawy prawnej pozwalającej na uznanie, iż ewentualny błąd co do formy
dokumentu stanowiącego załącznik do oferty, jest tożsamy z nieważnością oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy. W istocie zamawiający, według odwołującego,
całkowicie dowolnie i arbitralnie uznał ofertę za nieważną, nie podnosząc w tym zakresie
żadnej merytorycznej argumentacji, a jedynie ograniczając się do przywołania podstawy
prawnej odrzucenia i powołania na brak oryginalności zobowiązania podwykonawcy.
Zamawiający nie wyjaśnia jednak dlaczego takie uchybienie (przy założeniu, że jest to
faktycznie uchybienie) ma czynić ofertę nieważną. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 września
2010r.
Zamawiający w dniu 15 września 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentów, informacji o wyniku postępowania.
Na podstawie powyższego, Izba ustaliła, co następuje
W rozdziale V pkt 2 siwz zamawiający dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach dolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
W rozdziale VI siwz pkt 2 str. 7 zamawiający postanowił, ze wykonawca powołujący się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w rozdziale VI
pkt. 1 lit. D – oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do siwz, lit. E –
aktualny odpis z właściwego rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, lit. F aktualne zaświadczenie naczelnika urzędu
skarbowego, lit. G aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, lit. H aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8, lit. I aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6 siwz dokumenty mogły być składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający mógł żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy,
gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
W myśl rozdziału VI pkt 7 wymaganie złożenia dokumentu oryginalnego dotyczyło
pełnomocnictwa do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy (ale zamawiający
dopuszczał także formę kopii poświadczonej notarialnie) i dokumentu wniesienia wadium.
Zgodnie z rozdziałem X – sposób przygotowania oferty pkt. 5 wszelkie oświadczenia lub
dokumenty muszą być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Wniesione do treści siwz zapytania nie dotyczyły ani sposobu reprezentacji wykonawcy, ani
formy składania oświadczeń lub dokumentów.
W ofercie odwołującego izba stwierdziła, ze na stronie 3 na formularzu oferty figuruje podpis
prezesa zarządu Marka S, a na stronach 38 – 49 znajduje się odpis aktualny z Rejestru
przedsiębiorców nr KRS 0000139500 dla odwołującego, gdzie na stronie 40 w dziele 2
rubryce 1 pkt 2 sposób reprezentacji podmiotu wskazano – w przypadku powołania zarządu
dwu lub wieloosobowego, spółka reprezentowana będzie jednoosobowo przez każdego z
członków zarządu, z tym jednak, że sprawy związane z rozporządzeniem majątkiem spółki
oraz zaciąganiem zobowiązań o wartości powyżej 25000 zł. wymagać będą współdziałania
dwóch osób tj. dwóch członków zarządu, członka zarządu z prokurentem bądź dwóch
prokurentów łącznie. W podrubryce nr 1 ujawniono dwóch członków zarządu, a w rubryce 3
dwóch prokurentów samoistnych.
W dniu 31 sierpnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
a w tym pisemnego zobowiązania podwykonawcy do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – zgodnie z pkt. 2 sekcji V siwz oraz do dostarczenia do siedziby
zamawiającego pełnomocnictwa do jednoosobowego reprezentowania odwołującego przez
prezesa zarządu Marka S w sprawach związanych z zaciąganiem zobowiązań o wartości
powyżej 25 tys. złotych. Dokumenty należało uzupełnić w terminie 5 dni od otrzymania
wezwania. Odwołujący wezwanie otrzymał faksem w dniu 1 września 2010r.
W dniu 6 września 2010r. odwołujący złożył żądane przez zamawiającego dokumenty, a
wśród nich pełnomocnictwo z dnia 24 sierpnia 2010r. dotyczące przedmiotowego
postępowania, zgodnie z którym PPHU Termex sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie udziela
Markowi S pełniącemu funkcję prezesa spółki pełnomocnictwa do reprezentowania i
zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, a w szczególności umożliwia złożenie oferty do
przedmiotowego przetargu oraz w przypadku jego pozytywnego rozpatrzenia – samodzielną
realizację działań zgodnych z jego statutem oraz finansowe rozliczenie projektu.
Pełnomocnictwo obejmowało okres realizacji i rozliczenia projektu prowadzonego w ramach
tych działań. W miejscu na podpis znajdują się podpisy prokurenta Witolda Kudelskiego i
prezesa zarządu Marka S. Odwołujący przedłożył także oświadczenie Eco – Clean
Włodzimierz ś, ze jako podwykonawca zadania rozbudowy myjni autobusowej w
Komunikacji Miejskiej w Szczecinku w zakresie dostawy i montażu urządzeń myjni,
niniejszym zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy PPHU Termex z Koszalina
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy jego
realizacji. Oświadczenie zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Marka S.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
zawiera korzystniejszą cenę przy kryterium najniższej ceny, niż oferta wybrana. Odwołanie
zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
odwołującego i do przywrócenia tej oferty do postępowania. Zatem w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego w postaci utraty
zysku zakładanego w ramach przedmiotowej umowy. Przesłanka materialno prawna
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie za nieważne
pełnomocnictwa przedłożonego przez odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba podziela stanowisko
odwołującego, że złożenie oferty nie jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania, od
którego wartości uzależnione byłoby łączne działanie członków zarządu. Złożenie oferty jest
złożeniem oświadczenia woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez
zamawiającego w siwz za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Jednakże dopiero
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zaciągnięciem zobowiązania, do
którego, ponieważ cena oferty przekracza kwotę 25 tys. zł. w przypadku uznania oferty za
ofertę najkorzystniejszą wymagane byłoby łączne działanie dwóch członków zarządu,
członka zarządu z prokurentem lub dwóch prokurentów. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zgodne z zasadami reprezentacji odwołującego
było jednoosobowe działanie prezesa zarządu. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że złożenie
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością powodującą
zaciągnięcie zobowiązania o określonej wartości, to również wówczas działanie
zamawiającego nie mogłoby być uznane za prawidłowe. Zgodnie bowiem ustaloną linią
orzeczniczą Sądu Najwyższego wyrażoną choćby w uchwale z dnia 23 sierpnia 2006 r. sygn.
akt III CZP 68/06, w wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt IV CSK 416/09 nie stanowi
obejścia prawa udzielenie pełnomocnictwa członkowi zarządu danej osoby prawnej przez
organ tej osoby, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce. Sąd Najwyższy zająć w takim
przypadku stanowisko, że „jest wysoce dyskusyjne, czy w analizowanej sytuacji można
odwołać się do analogicznego stosowania art. 108 k.c., który znajduje zastosowanie, gdy
pełnomocnik ma być drugą stroną czynności dokonywanej w imieniu mocodawcy. Powstaje
zatem wątpliwość, czy może on znaleźć w ogóle zastosowanie do czynności prawnych
jednostronnych. Po drugie, z treści tego przepisu wynika zakaz dokonywania czynności
prawnych, gdy członek zarządu występuje jako kontrahent spółki. Nie sposób tej sytuacji
zrównać z sytuacją, w której członek zarządu zostaje umocowany do działania w imieniu i na
rzecz osoby prawnej. Po trzecie, pełnomocnictwa udziela spółka działająca, zgodnie z art. 38
k.c., przez swoje organy. Przy reprezentacji łącznej pełnomocnictwo jest udzielane przez co
najmniej dwóch członków zarządu, trudno zatem mówić o udzieleniu pełnomocnictwa
"samemu sobie".”. Izba podziela powyższe stanowisko i przyjmuje je za własne. Izba uznała
zatem, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy uznając, że do dokonania
czynności złożenia oferty wymagana była reprezentacja łączna prezesa zarządu i innego
członka zarządu lub prokurenta.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż przedłożenie poświadczonego za
zgodność z oryginałem zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty, oraz
zarzut naruszenia przez zamawiającego istotnych warunków zamówienia, w szczególności
sekcji IX pkt. 5 polegające na odmowie uwzględnienia, poświadczonego za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę, dokumentu w postaci zobowiązania podwykonawcy do
oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko odwołującego. Izba zauważa,
że gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania „pisemnych
zobowiązań osób trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału takiego dokumentu, to
wskazałby skutek niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie jako rygor nieważności.
Ustawodawca tak uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2 ustawy, czy umowy – art.
139 ust. 2 ustawy, a zgodnie z art. 73 § 1 kc stosowanym na mocy art. 14 ustawy czynność,
dla której ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Skoro zatem ustawodawca takiego rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby
trzeciej” nie przewidział, ani również nie objął wprost uprawnieniem do złożenia tego
dokumentu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, jak to uczynił w
odniesieniu do dokumentów wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, To
oznacza, że zamawiającym pozostawił w tym zakresie swobodę. W przedmiotowej sytuacji
zastosowanie zatem mieć będą odpowiednie postanowienia siwz, a z tych wynika, że
zamawiający dopuścił możliwość składania wszelkich dokumentów i oświadczeń w formie
oryginałów, ale również na prawach oryginałów traktował kopie poświadczone za zgodność z
oryginałem przez wykonawców. Wynika to wprost z rozdziału VI pkt. 6 jak i z rozdziału X pkt
5 siwz. Tam, gdzie zamawiający postawił odmienne wymagania wyraźnie to zaznaczył –
rozdział VI pkt 7 siwz. Izba uznała zatem, ze zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu niewłaściwej formy zobowiązania podmiotu trzeciego. Nadto
Izba zauważa, że podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty w tym
zakresie jest nieprawidłowa. Zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy wymaga wskazania na przepisów innych aktów prawnych, z których zamawiający
wywodzi nieważność oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie takich przepisów nie
wskazał, ani nawet w uzasadnieniu faktycznym nie podał z czego wywodzi, że przedłożenie
kopii zobowiązania podmiotu trzeciego w formie kopii, a nie oryginału powoduje nieważność
oferty. Zamawiający wskazał jedynie, że ustawodawca nie przewidział dla pisemnego
zobowiązania możliwości jego składania jako kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Należy nadto zwrócić uwagę także na to, że pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego jest jedynie dowodem mającym służyć wykazaniu, ze wykonawca
rzeczywiście będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Art. 26 ust. 2 b stanowi, ze
wykonawca korzystający z zasobów ma udowodnić zamawiającemu, ze będzie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia i przepis ten wskazuje,
że w szczególności takim dowodem może być pisemne zobowiązanie podmiotu.
Sformułowanie „w szczególności” oznacza, ze ustawodawca nie określił zamkniętego
katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się w tej sytuacji wykonawca. Zamawiający z
resztą miał tego świadomość, gdyż w rozdziale V pkt 2 siwz w ślad za ustawodawcą
wskazał, ze pisemne zobowiązanie będzie jedynie dowodem „w szczególności”. W ocenie
Izby zamawiający dysponował w samej ofercie wystarczającymi dowodami świadczącymi o
tym, ze odwołujący będzie dysponował zasobami Eco-Clean Włodzimierz ś w zakresie
dostawy i montażu urządzeń myjni. Wynika to w szczególności z postanowień jakie do
projektu umowy wprowadził odwołujący oraz ze złożonych przez odwołującego dokumentów
podmiotowych Eco-Clean, które odwołujący złożył nawet w szerszym zakresie niż wymagał
zamawiający przedkładając np. wykaz dostaw realizowanych przez Eco-Clean wraz z
referencjami, czego zamawiający nie wymagał. Za możliwością dysponowania zasobami
Eco-Clean przemawiał także załączony do oferty wykaz podwykonawców. W świetle tych
dowodów pisemne zobowiązanie potwierdzało jedynie w sposób niebudzący wątpliwości, że
w zakresie dostawy i montażu urządzeń myjni odwołujący będzie polegał na potencjale
technicznym, wiedzy, doświadczeniu oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
które należą do innego podmiotu. Na marginesie Izba zauważa, że jeżeli zamawiający
uważał, że przedłożenie kopii pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego poświadczonej
za zgodność przez wykonawcę nie jest skuteczne, to nie powinien był odrzucać oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, ale na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na niepotwierdzenie przez odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w zw.
z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Izba nie była władna orzec,
gdy zwrot kosztów postępowania wywołanych udziałem na rozprawie profesjonalnego
pełnomocnika, może nastąpić na podstawie przedstawionego rachunku. Odwołujący
rachunku takiego nie złożył.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinku, ul.
Cieślaka 4
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 i nakazuje
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 na rzecz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TERMEX spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1993/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę z przebudową istniejącej myjni płytowej autobusów i samochodów ciężarowych
oraz wykonanie wewnętrznych instalacji sanitarnych, wodociągowych, elektrycznych i
technologicznych na terenie działki nr 15 w obrębie 14 przy ul. Cieślaka 4 w Szczecinku
zostało wszczęte przez zamawiającego Komunikację Miejską Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinku, ul. Cieślaka 4 ogłoszeniem w siedzibie, na stronie
internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 sierpnia 2010r. za numerem
2010-241376. W dniu 10 września 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania i wskazał, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy RAAB
KARCHER PROJEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, a ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
TERMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Lniana 9 (w
skrócie odwołujący) odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 24 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy), gdyż oferta nie została podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania
odwołującego, zgodnie z ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS reprezentacją lecz
przez pełnomocnika ustanowionego przez zarząd spółki. Pełnomocnictwo udzielone przez
zarząd zostało udzielone sprzecznie z art. 108 kc i jest nieważne. Ponadto odwołujący do
oferty załączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy o oddaniu odwołującemu do
dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci odpisu potwierdzonego za zgodność, podczas
gdy to zobowiązanie powinno być przedłożone w oryginale. Zamawiający podniósł, że tylko
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817 – dalej
rozporządzenie w sprawie dokumentów) mogą być składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast do innych
dokumentów stosuje się ogólne zasady kodeksu cywilnego dla wymogu pisemności.
Z tą czynnością nie zgodził się odwołujący i w dniu 15 września 2010r. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie za nieważne
pełnomocnictwa przedłożonego przez odwołującego, naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art.
89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż przedłożenie
poświadczonego za zgodność z oryginałem zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, stanowi podstawę
odrzucenia oferty, naruszenie istotnych warunków zamówienia, w szczególności sekcji IX
pkt. 5 polegające na odmowie uwzględnienia, poświadczonego za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, dokumentu w postaci zobowiązania podwykonawcy do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem odwołującego, obciążenie kosztami
postępowania zamawiającego oraz orzeczenie zwrotu kosztów poniesionych przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kwestii pełnomocnictwa, to należy
podnieść, iż oferta została podpisana przez prezesa zarządu spółki Marka S, w związku z
czym pismem z dnia 31 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał do przedłożenia
pełnomocnictwa uprawniającego do jednoosobowego reprezentowania spółki przez wyżej
wymienionego prezesa zarządu. Wezwanie zamawiającego wynikało z faktu, iż zgodnie z
treścią umowy spółki, do zaciągania w imieniu spółki zobowiązań przekraczających wartość
25.000 zł., niezbędne jest współdziałanie dwóch członków zarządu bądź członka zarządu z
prokurentem. W wykonaniu wezwania zamawiającego, odwołujący nadesłał pełnomocnictwo
umocowujące Marka S do samodzielnego reprezentowania spółki, które to pełnomocnictwo
podpisał prokurent Witold K oraz Marek Se. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest równoznaczne z
zaciągnięciem zobowiązania pieniężnego ponad wartość wskazaną w umowie spółki, tym
samym Marek S jako prezes zarządu był umocowany do złożenia oferty bez odrębnych
pełnomocnictw. Skoro Marek S jest ujawnionym w KRS prezesem zarządu, to do spełnienia
warunku reprezentacji dwuosobowej, niezbędne było udzielnie mu pełnomocnictwa jedynie
przez prokurenta. Podpis prokurenta Witolda K na pełnomocnictwie był zatem wystarczający
do spełnienia wezwania zamawiającego. Niezależnie od powyższego, pełnomocnictwo
podpisał także sam Marek S, którego podpis w tym zakresie oznaczał przyjęcie
pełnomocnictwa, nie zaś jego udzielenie. Całkowitym nieporozumieniem jest traktowanie
zaistniałego stanu faktycznego jako naruszenie art. 108 Kc, który przewiduje nieważność
czynności dokonanej z samym sobą. Odwołujacy podkreślił, iż Marek S nie może być w
omawianym przypadku traktowany jako udzielający pełnomocnictwa do reprezentowania
spółki, jako że jego uprawnienie w zakresie reprezentacji wynika bezpośrednio z Krajowego
Rejestru Sądowego i żadnych pełnomocnictw nie wymaga. Pełnomocnictwa wymagało
jedynie wykazanie uprawnienia pochodzącego od innego członka zarządu, bądź prokurenta,
co też w przedmiotowej sprawie nastąpiło. Należy ponadto zaznaczyć, iż pełnomocnictwo
spełniałoby wymogi postawione przez zamawiającego także wówczas, gdyby zostało
podpisane wyłącznie przez prokurenta, nie do zaakceptowania jest natomiast teza, jakoby
umieszczenie na nim dodatkowo podpisu osoby, której pełnomocnictwa udzielono, miało
powodować nieważność pełnomocnictwa. W tym miejscu warto wreszcie nadmienić, iż
praktyka składania na pełnomocnictwie podpisu przez osobę, której pełnomocnictwo zostaje
udzielone, jest powszechnie spotykana, jakkolwiek nie jest wymagana dla ważności
pełnomocnictwa. Odwołujący uważa twierdzenie jakoby podpis Marka S na pełnomocnictwie
przedłożonym przez odwołującą spółkę, miał świadczyć o jego nieważności z mocy art. 108
Kc za całkowicie błędne i prowadzi do naruszenia tegoż art. 108 Kc poprzez jego
nieuzasadnione przywołanie.
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do formy dokumentu w postaci
zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
do realizacji zamówienia, według odwołującego, zamawiający błędnie przyjmuje, iż dokument
taki w przedmiotowej sprawie nie mógł zostać przedłożony w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Podkreślił, iż zamawiający w zupełnie
nieuzasadniony sposób przeciwstawia formę pisemną formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem. W istocie zarówno oryginał, jak i kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem odnosi się do tej samej formy pisemnej, innymi słowy poświadczona za zgodność
z oryginałem kopia zobowiązania także jest „pisemnym zobowiązaniem" Odwołujący uważa,
że zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, zobowiązanie
podwykonawcy powinno spełniać wymogi formy pisemnej, co nie ulega wątpliwości, ale stoi
na stanowisku, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie wyłącza możliwości spełnienia wymogu
pisemności zobowiązania poprzez przedłożenie jego poświadczonej za zgodność z
oryginałem kopii. Odwołujący podkreślił, iż dla dokumentów wymienionych rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, ustawa także przewiduje ogólny wymóg pisemności, pomimo
tego rozporządzenie wyraźnie dopuszcza możliwość spełnienia tego wymogu poprzez
przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Uwazą, ze w tym przypadku
można zastosować zasadę interpretacyjną argumentum a majori ad minus i przyjąć, iż skoro
przepisy dozwalają na spełnienie wymogu pisemności poprzez poświadczenie kopii za
zgodność z oryginałem, w stosunku do dokumentów o większym znaczeniu, to tym bardziej
jest to dozwolone w stosunku do oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Wskazał nadto, że to sam zamawiający przewidział, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, możliwość przedkładania dokumentów załączonych do oferty w
oryginale lub w poświadczonej za zgodność kopii. Jedynie sekcja VI SIWZ zawiera normy
przewidujące wymóg przedłożenia oryginałów, co dotyczy takich dokumentów jak
pełnomocnictwo (pkt. 7 ppkt. 3) czy dokument wniesienia wadium (pkt. 7 ppkt. 5), natomiast
treść pkt. 6 nie pozostawia wątpliwości, iż przypadki uzasadnionego żądania dokumentu w
oryginale mają charakter wyjątku od reguły, tym bardziej że pkt. 6 sekcji VI SIWZ jest w
istocie jedynie powtórzeniem §6 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. Najistotniejsze jest jednak umieszczenie w SIWZ w sekcji X pkt. 5
wyraźniej normy ogólnej, zgodnie z którą „wszystkie oświadczenia lub dokumenty muszą
być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę", zaś żaden inny przepis SIWZ nie przewiduje wyjątku od tej normy dla
zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
do realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nawet przyjmując, iż zamawiający ma
słuszność twierdząc, iż zobowiązanie podwykonawcy powinno zostać przedłożone w
oryginale, to w żadnym razie niedopełnienie tego obowiązku nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Brak jest podstawy prawnej pozwalającej na uznanie, iż ewentualny błąd co do formy
dokumentu stanowiącego załącznik do oferty, jest tożsamy z nieważnością oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy. W istocie zamawiający, według odwołującego,
całkowicie dowolnie i arbitralnie uznał ofertę za nieważną, nie podnosząc w tym zakresie
żadnej merytorycznej argumentacji, a jedynie ograniczając się do przywołania podstawy
prawnej odrzucenia i powołania na brak oryginalności zobowiązania podwykonawcy.
Zamawiający nie wyjaśnia jednak dlaczego takie uchybienie (przy założeniu, że jest to
faktycznie uchybienie) ma czynić ofertę nieważną. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 września
2010r.
Zamawiający w dniu 15 września 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentów, informacji o wyniku postępowania.
Na podstawie powyższego, Izba ustaliła, co następuje
W rozdziale V pkt 2 siwz zamawiający dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach dolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
W rozdziale VI siwz pkt 2 str. 7 zamawiający postanowił, ze wykonawca powołujący się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w rozdziale VI
pkt. 1 lit. D – oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do siwz, lit. E –
aktualny odpis z właściwego rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, lit. F aktualne zaświadczenie naczelnika urzędu
skarbowego, lit. G aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, lit. H aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8, lit. I aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6 siwz dokumenty mogły być składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający mógł żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy,
gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
W myśl rozdziału VI pkt 7 wymaganie złożenia dokumentu oryginalnego dotyczyło
pełnomocnictwa do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy (ale zamawiający
dopuszczał także formę kopii poświadczonej notarialnie) i dokumentu wniesienia wadium.
Zgodnie z rozdziałem X – sposób przygotowania oferty pkt. 5 wszelkie oświadczenia lub
dokumenty muszą być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Wniesione do treści siwz zapytania nie dotyczyły ani sposobu reprezentacji wykonawcy, ani
formy składania oświadczeń lub dokumentów.
W ofercie odwołującego izba stwierdziła, ze na stronie 3 na formularzu oferty figuruje podpis
prezesa zarządu Marka S, a na stronach 38 – 49 znajduje się odpis aktualny z Rejestru
przedsiębiorców nr KRS 0000139500 dla odwołującego, gdzie na stronie 40 w dziele 2
rubryce 1 pkt 2 sposób reprezentacji podmiotu wskazano – w przypadku powołania zarządu
dwu lub wieloosobowego, spółka reprezentowana będzie jednoosobowo przez każdego z
członków zarządu, z tym jednak, że sprawy związane z rozporządzeniem majątkiem spółki
oraz zaciąganiem zobowiązań o wartości powyżej 25000 zł. wymagać będą współdziałania
dwóch osób tj. dwóch członków zarządu, członka zarządu z prokurentem bądź dwóch
prokurentów łącznie. W podrubryce nr 1 ujawniono dwóch członków zarządu, a w rubryce 3
dwóch prokurentów samoistnych.
W dniu 31 sierpnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
a w tym pisemnego zobowiązania podwykonawcy do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – zgodnie z pkt. 2 sekcji V siwz oraz do dostarczenia do siedziby
zamawiającego pełnomocnictwa do jednoosobowego reprezentowania odwołującego przez
prezesa zarządu Marka S w sprawach związanych z zaciąganiem zobowiązań o wartości
powyżej 25 tys. złotych. Dokumenty należało uzupełnić w terminie 5 dni od otrzymania
wezwania. Odwołujący wezwanie otrzymał faksem w dniu 1 września 2010r.
W dniu 6 września 2010r. odwołujący złożył żądane przez zamawiającego dokumenty, a
wśród nich pełnomocnictwo z dnia 24 sierpnia 2010r. dotyczące przedmiotowego
postępowania, zgodnie z którym PPHU Termex sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie udziela
Markowi S pełniącemu funkcję prezesa spółki pełnomocnictwa do reprezentowania i
zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, a w szczególności umożliwia złożenie oferty do
przedmiotowego przetargu oraz w przypadku jego pozytywnego rozpatrzenia – samodzielną
realizację działań zgodnych z jego statutem oraz finansowe rozliczenie projektu.
Pełnomocnictwo obejmowało okres realizacji i rozliczenia projektu prowadzonego w ramach
tych działań. W miejscu na podpis znajdują się podpisy prokurenta Witolda Kudelskiego i
prezesa zarządu Marka S. Odwołujący przedłożył także oświadczenie Eco – Clean
Włodzimierz ś, ze jako podwykonawca zadania rozbudowy myjni autobusowej w
Komunikacji Miejskiej w Szczecinku w zakresie dostawy i montażu urządzeń myjni,
niniejszym zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy PPHU Termex z Koszalina
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy jego
realizacji. Oświadczenie zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Marka S.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
zawiera korzystniejszą cenę przy kryterium najniższej ceny, niż oferta wybrana. Odwołanie
zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
odwołującego i do przywrócenia tej oferty do postępowania. Zatem w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego w postaci utraty
zysku zakładanego w ramach przedmiotowej umowy. Przesłanka materialno prawna
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie za nieważne
pełnomocnictwa przedłożonego przez odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba podziela stanowisko
odwołującego, że złożenie oferty nie jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania, od
którego wartości uzależnione byłoby łączne działanie członków zarządu. Złożenie oferty jest
złożeniem oświadczenia woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez
zamawiającego w siwz za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Jednakże dopiero
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zaciągnięciem zobowiązania, do
którego, ponieważ cena oferty przekracza kwotę 25 tys. zł. w przypadku uznania oferty za
ofertę najkorzystniejszą wymagane byłoby łączne działanie dwóch członków zarządu,
członka zarządu z prokurentem lub dwóch prokurentów. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zgodne z zasadami reprezentacji odwołującego
było jednoosobowe działanie prezesa zarządu. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że złożenie
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością powodującą
zaciągnięcie zobowiązania o określonej wartości, to również wówczas działanie
zamawiającego nie mogłoby być uznane za prawidłowe. Zgodnie bowiem ustaloną linią
orzeczniczą Sądu Najwyższego wyrażoną choćby w uchwale z dnia 23 sierpnia 2006 r. sygn.
akt III CZP 68/06, w wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt IV CSK 416/09 nie stanowi
obejścia prawa udzielenie pełnomocnictwa członkowi zarządu danej osoby prawnej przez
organ tej osoby, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce. Sąd Najwyższy zająć w takim
przypadku stanowisko, że „jest wysoce dyskusyjne, czy w analizowanej sytuacji można
odwołać się do analogicznego stosowania art. 108 k.c., który znajduje zastosowanie, gdy
pełnomocnik ma być drugą stroną czynności dokonywanej w imieniu mocodawcy. Powstaje
zatem wątpliwość, czy może on znaleźć w ogóle zastosowanie do czynności prawnych
jednostronnych. Po drugie, z treści tego przepisu wynika zakaz dokonywania czynności
prawnych, gdy członek zarządu występuje jako kontrahent spółki. Nie sposób tej sytuacji
zrównać z sytuacją, w której członek zarządu zostaje umocowany do działania w imieniu i na
rzecz osoby prawnej. Po trzecie, pełnomocnictwa udziela spółka działająca, zgodnie z art. 38
k.c., przez swoje organy. Przy reprezentacji łącznej pełnomocnictwo jest udzielane przez co
najmniej dwóch członków zarządu, trudno zatem mówić o udzieleniu pełnomocnictwa
"samemu sobie".”. Izba podziela powyższe stanowisko i przyjmuje je za własne. Izba uznała
zatem, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy uznając, że do dokonania
czynności złożenia oferty wymagana była reprezentacja łączna prezesa zarządu i innego
członka zarządu lub prokurenta.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż przedłożenie poświadczonego za
zgodność z oryginałem zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty, oraz
zarzut naruszenia przez zamawiającego istotnych warunków zamówienia, w szczególności
sekcji IX pkt. 5 polegające na odmowie uwzględnienia, poświadczonego za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę, dokumentu w postaci zobowiązania podwykonawcy do
oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko odwołującego. Izba zauważa,
że gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania „pisemnych
zobowiązań osób trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału takiego dokumentu, to
wskazałby skutek niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie jako rygor nieważności.
Ustawodawca tak uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2 ustawy, czy umowy – art.
139 ust. 2 ustawy, a zgodnie z art. 73 § 1 kc stosowanym na mocy art. 14 ustawy czynność,
dla której ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Skoro zatem ustawodawca takiego rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby
trzeciej” nie przewidział, ani również nie objął wprost uprawnieniem do złożenia tego
dokumentu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, jak to uczynił w
odniesieniu do dokumentów wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, To
oznacza, że zamawiającym pozostawił w tym zakresie swobodę. W przedmiotowej sytuacji
zastosowanie zatem mieć będą odpowiednie postanowienia siwz, a z tych wynika, że
zamawiający dopuścił możliwość składania wszelkich dokumentów i oświadczeń w formie
oryginałów, ale również na prawach oryginałów traktował kopie poświadczone za zgodność z
oryginałem przez wykonawców. Wynika to wprost z rozdziału VI pkt. 6 jak i z rozdziału X pkt
5 siwz. Tam, gdzie zamawiający postawił odmienne wymagania wyraźnie to zaznaczył –
rozdział VI pkt 7 siwz. Izba uznała zatem, ze zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu niewłaściwej formy zobowiązania podmiotu trzeciego. Nadto
Izba zauważa, że podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty w tym
zakresie jest nieprawidłowa. Zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy wymaga wskazania na przepisów innych aktów prawnych, z których zamawiający
wywodzi nieważność oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie takich przepisów nie
wskazał, ani nawet w uzasadnieniu faktycznym nie podał z czego wywodzi, że przedłożenie
kopii zobowiązania podmiotu trzeciego w formie kopii, a nie oryginału powoduje nieważność
oferty. Zamawiający wskazał jedynie, że ustawodawca nie przewidział dla pisemnego
zobowiązania możliwości jego składania jako kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Należy nadto zwrócić uwagę także na to, że pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego jest jedynie dowodem mającym służyć wykazaniu, ze wykonawca
rzeczywiście będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Art. 26 ust. 2 b stanowi, ze
wykonawca korzystający z zasobów ma udowodnić zamawiającemu, ze będzie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia i przepis ten wskazuje,
że w szczególności takim dowodem może być pisemne zobowiązanie podmiotu.
Sformułowanie „w szczególności” oznacza, ze ustawodawca nie określił zamkniętego
katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się w tej sytuacji wykonawca. Zamawiający z
resztą miał tego świadomość, gdyż w rozdziale V pkt 2 siwz w ślad za ustawodawcą
wskazał, ze pisemne zobowiązanie będzie jedynie dowodem „w szczególności”. W ocenie
Izby zamawiający dysponował w samej ofercie wystarczającymi dowodami świadczącymi o
tym, ze odwołujący będzie dysponował zasobami Eco-Clean Włodzimierz ś w zakresie
dostawy i montażu urządzeń myjni. Wynika to w szczególności z postanowień jakie do
projektu umowy wprowadził odwołujący oraz ze złożonych przez odwołującego dokumentów
podmiotowych Eco-Clean, które odwołujący złożył nawet w szerszym zakresie niż wymagał
zamawiający przedkładając np. wykaz dostaw realizowanych przez Eco-Clean wraz z
referencjami, czego zamawiający nie wymagał. Za możliwością dysponowania zasobami
Eco-Clean przemawiał także załączony do oferty wykaz podwykonawców. W świetle tych
dowodów pisemne zobowiązanie potwierdzało jedynie w sposób niebudzący wątpliwości, że
w zakresie dostawy i montażu urządzeń myjni odwołujący będzie polegał na potencjale
technicznym, wiedzy, doświadczeniu oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
które należą do innego podmiotu. Na marginesie Izba zauważa, że jeżeli zamawiający
uważał, że przedłożenie kopii pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego poświadczonej
za zgodność przez wykonawcę nie jest skuteczne, to nie powinien był odrzucać oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, ale na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na niepotwierdzenie przez odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w zw.
z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Izba nie była władna orzec,
gdy zwrot kosztów postępowania wywołanych udziałem na rozprawie profesjonalnego
pełnomocnika, może nastąpić na podstawie przedstawionego rachunku. Odwołujący
rachunku takiego nie złożył.
Przewodniczący:
………………………………