Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/2001/10

POSTANOWIENIE
z dnia 29 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 29 września 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mariolę Polak prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą „P.W. POLI” Mariola Polak, ul. Komandosów 38b, 85-549 Bydgoszcz od
czynności Zamawiającego, Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00 - 909 Warszawa.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Mariolę Polak prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą „P.W. POLI” Mariola Polak, ul. Komandosów 38b, 85-549 Bydgoszcz i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Mariolę Polak prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „P.W.
POLI” Mariola Polak, ul. Komandosów 38b, 85-549 Bydgoszcz stanowiący
koszty postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Mariolę Polak prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą „P.W. POLI” Mariola Polak, ul. Komandosów 38b, 85-549
Bydgoszcz na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al.
Jerozolimskie 97,00-909 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………




















UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 2001/10)

Zamawiający, Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie remontu sprzętu
polowego.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

W dniu 09.09.2010 r. (via faks) zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Rafała Polek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy
Rafał Polek z Bydgoszczy oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu Marioli Polak
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „P.W. POLI” Mariola Polak z Bydgoszczy
(zwana dalej „P.W. Poli”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wskazując, iż wyżej
wymieniona pomimo wezwania zamawiającego nie przedłożyła potwierdzenia wykonania
remontu sprzętu polowego oraz atestu PZH dot. brezentu leżyska.

W dniu 16.09.2010 r. Mariola Polak wniosła odwołanie od ww. czynności zamawiającego
kwestionując zasadność wyboru oferty Zakładu Wielobranżowego Rafał Polek jako
najkorzystniejszej dopiero po ponownym zbadaniu i ocenie złożonych ofert.

W uzasadnieniu odwołania P.W. Poli podniosła:
„Do chwili złożenia protestu przez w/w firmę, oferta mojej firmy tj. P.W. „POLI" była ofertą
najkorzystniejszą.
Dopiero w piśmie Stołecznego Zarządu Infrastruktury z dnia 9 września 2010 r. Nr.8944AV/10
uzasadnia się, że w myśl art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, moja firma
winna zostać wykluczona z postępowania, jako nie złożyła stosownych dokumentów tj.
potwierdzenia wykonania remontu sprzętu polowego w ciągu ostatnich 3 lat o łącznej wartości
200 000,-zł. (Pismo z dnia 31.08.2010r- sprawa 8684/IV/10).
śądanie to jest niezgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie 8. 2,
który mówi, cytuję.... W okresie ostatnich 3 lat wykonali z należytą starannością zamówienia
polegające na wykonaniu usługi remontu sprzętu podobnego do przedmiotu zamówienia o
łącznej wartości 200 000,- zł.
Po ponownym rozpatrzeniu brzmienie tego punktu zostało wyraźnie zmienione, a firma moja
przedstawiła takowe potwierdzenia.
Następny zarzut skierowany do mojej firmy, to, że nie złożyła atestu PZH, co do jakości
zdrowotnej i higieny tkaniny (brezentu)- pismo z dnia 9 września 2010r., z której wykonane
ma być leżysko, a w piśmie z dnia 31.08.2010r. Nr 8684 Zamawiający wzywał mnie do
złożenia atestu PZH, co do jakości zdrowotnej i higienicznej tkaniny, z której wykonany jest
materac oraz certyfikatu wytwórcy raz ze zgodą.
Właśnie takowy atest firma przedstawiła.
W związku z powyższym należałoby uściślić o jaki właściwie atest chodziło Zamawiającemu.
Powyższe wskazuje, że w trakcie toczącego się postępowania, zostają zmieniane
wymagania przez Zamawiającego , co jest niezgodne ze SIWZ pierwotnie opublikowanego
przetargu.
Firma moja posiada atest na brezent wraz ze zgodą na posługiwanie się i mogła dostarczyć
we wskazanym terminie (dokument w załączeniu).
Stan taki wskazuje, że jest torowana droga dla Zakładu Wielobranżowego Rafała Polka z
siedzibą w Bydgoszczy ul. Na Wzgórzu 42C, którego to oferta ma być najkorzystniejsza,
pomimo, że jej kwota jest wyższa o 162 000,-zł brutto , a SIWZ - pkt.18.2 mówi
„Zamawiający wybierze wykonawcę, który zaoferuje najniższą cenę, przy spełnieniu
wszystkich innych warunków.
Dlatego proszę o ponowne zbadanie zgłoszonych powyżej zastrzeżeń, ponieważ po
sprawdzeniu dokumentacji wybranej firmy, okazuje się, że nie posiada zgody na
posługiwanie się atestami przedstawionymi.”


Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez zamawiającego, dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO
1665/10 oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na posiedzeniu, Izba ustaliła, co
następuje.

W odwołaniu Rafała Polek wniesionym w dniu 04.08.2010 r. (sygn. akt. KIO 1665/10)
dotyczącym wyboru jako najkorzystniejszej oferty P.W. Poli zarzucono zamawiającemu m.in.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez brak stosowanego wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu postawionych w siwz oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wybrany wykonawca pomimo zawiadomienia o wniesionym odwołaniu nie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W wyroku z dnia 17.08.2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie oraz w
sentencji orzeczenia nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wyroku, poza potwierdzeniem części zarzutów wskazujących na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (co podlegałoby sanacji na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), Izba uznała również za potwierdzone zarzuty dotyczące
czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do posługiwania się niektórymi z
przedstawionych przez wybranego wykonawcę certyfikatów i nakazała ocenę jego oferty „w
zakresie w jakim zostały potwierdzone zarzuty odwołania, w kontekście art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy”.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W zastanych okolicznościach sprawy przyjąć należało, iż w treści (uzasadnieniu) wyroku
Izby z dnia 17.08.2010 r. znalazło się wyraźne stwierdzenie o potwierdzeniu zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w odniesieniu do oferty pierwotnie wybranej (P.W.
Poli) w związku z posługiwaniem się przez wykonawcę wskazanymi w uzasadnieniu
orzeczenia certyfikatami jakości.
W świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy statuują nakaz odrzucenia oferty nie dając w takim przypadku możliwości
jakiegokolwiek jej poprawienia, wyjaśnienia czy uzupełnienia. Potwierdzenie naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp w odniesieniu do oferty skutkuje więc dla zamawiającego bezwzględnym
nakazem jej odrzucenia na podstawie dyspozycji tego przepisu. Powtórzenie badania i oceny
ofert winno w takim przypadku nieść tego typu skutek.
Jakkolwiek zamawiający uzasadniając w dniu 09.09.2010 r. rozstrzygnięcie przedmiotowego
przetargu wskazał na inne podstawy wykluczenia P.W. Poli z postępowania, czynność tego
typu należy ocenić jako co do celu i rezultatu zgodną z ww. wyrokiem Izby, tj. prowadzącą do
eliminacji z postępowania oferty, która winna być w świetle tego wyroku odrzucona.
Ponadto przyjęcie przedmiotowego odwołania do rozpatrzenia (w kształcie zarzutów w nim
sformułowanych) prowadziłoby do ponownej oceny okoliczności, co do których Izba
wyrokowała już w ww. orzeczeniu.
W odniesieniu do kwalifikacji niniejszego odwołania nie tylko jako środek zaskarżenia
czynności eliminujących z postępowania ofertę odwołującej – w świetle kryteriów oceny
zawartych w siwz ofertę najkorzystniejszą – ale również jako kwestionowanie prawidłowości
zaniechania odrzucenia oferty w jej następstwie wybranej, stwierdzić należy, iż w treści
odwołania żadnych konkretnych zarzutów w tym przedmiocie nie sformułowano. Dopiero w
piśmie z dnia 21.09.2010 r. stanowiącym uzupełnienie braków formalnych odwołania podjęto
próbę dookreślenia zarzutów w tym przedmiocie. Jednakże powyższe, w formie pisemnej
wpłynęło do Izby w dniu 23.09.2010 r., a więc po terminie na wniesienie odwołania i tym
samym nie może być brane pod uwagę jako skuteczne uzupełnienie czy rozszerzenie jego
treści.
W związku z brakiem nadających się do rozpatrzenia zarzutów odwołania dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Rafała Polek i odrzuceniem odwołania, poza zakresem
orzekania Izby pozostawiono ocenę kwestii czy domaganie się odrzucenia oferty mniej
korzystnej jest dopuszczalne w świetle dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


………………………………