Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2007/10

WYROK
z dnia 30 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16 września 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Projektowo –
Realizacyjne Budownictwa „PION” Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 10/2 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko- Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100 Toruń, Szosa Chełmińska 26/703

orzeka:

1. Uwzględnienie odwołanie i nakazuje ponowną ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu – uznanie, że Przedsiębiorstwo Projektowo –
Realizacyjne Budownictwa „PION” Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 10/2 wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 9.1 tiret drugie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Kujawsko - Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., 87-100 Toruń, Szosa Chełmińska 26/703 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Projektowo – Realizacyjne Budownictwa „PION” Spółka z
o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Kujawsko- Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Chełmińska 26/703 na rzecz Przedsiębiorstwo Projektowo –
Realizacyjne Budownictwa „PION” Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 10/2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.



………………………………








Sygn. akt KIO 2007/10
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kujawsko - Pomorskie Inwestycje Medyczne w Toruniu Sp. z o.o. - prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji budowlanej i
wykonawczej rozbudowy Kujawsko- Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy.

9 września 2010 r. zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania.
Wobec dokonanej czynności Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa
PION Sp. z o. o. w Bydgoszczy wniosło odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2010 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.
29 ust. 1, 2 art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 p.z.p., art. 58 § 1 k.c., art. 305 kodeksu karnego oraz
art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu
postępowania przetargowego oraz uznanie, że doświadczenie zawodowe odwołującego jest
zgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. oraz
warunkami siwz. Na wypadek uznania, że doświadczenie zawodowe odwołującego nie jest
zgodne z wymaganiem pkt 9.1. siwz odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do uzupełnienia braków w ofercie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. -
sformułowanie wezwania do uzupełnienia braków w sposób jasny, jednoznaczny i nie
budzący, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami p.z.p. oraz warunkami siwz.
Odwołujący wskazał, że jego oferta jest jedyną ofertą nieodrzuconą i wywiódł, że pkt 9.1 siwz
wymaga wykonania projektu wielobranżowego budynku szpitalnego obejmującego oddział
łóżkowy i sale operacyjne (co najmniej po jednym). Podniósł, że dla wykazania
doświadczenia zawodowego w projektowaniu sal operacyjnych i oddziałów szpitalnych nie
ma znaczenia, czy dotyczy ono jednej "sztuki", czy też dwóch "sztuk". Gdyby zamawiający
wymagał zaprojektowania wielu sal lub oddziałów winien wskazać ich minimalna ilość. W
braku takiego ustalenia użyte w spornym postanowieniu pojęcia są wieloznaczne.
Odwołujący ocenił, że posiada wymagane doświadczenie, nie podlega wykluczeniu, a tym
samym nie zachodzą żadne okoliczności uprawniające do unieważnienia postępowania
przetargowego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1) p.z.p.
Odwołujący podniósł, że nawet w razie uznania, że zamawiający żądał od wykonawców
wykazania doświadczenia zawodowego z postaci wykonania projektu obiektu szpitalnego z
co najmniej 2 oddziałami i co najmniej 2 salami operacyjnymi, to odwołujący spełnia także i
te wymagania. Wywiódł, że w nowoczesnej strukturze organizacyjnej szpitali - wobec
zmienionych procedur medycznych Narodowego Funduszu Ochrony Zdrowia, pojawiły się w
nich nowe, wyspecjalizowane oddziały: nie łóżkowe i zabiegowe.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający wykorzystał tryb wskazany w art. 26 ust 4. p.z.p.
wadliwie, wprowadzając odwołującego błąd, co do rzeczywistej treści pytania.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uznał
zarzut przedwczesności unieważnienia postępowania z uwagi na konieczność zastosowania
trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczył, że unieważnił czynność unieważnienia
postępowania i wezwał odwołującego zgodnie z przywołanym przepisem do złożenia
oświadczeń i dokumentów. Zamawiający uznał przy tym, że z uwagi na użycie w treści
warunku liczby mnogiej – „oddziały szpitalne – odwołujący dotychczas nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uznał pozostałych zarzutów
odwołania i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4
marca 2010 r. pod numerem 2010/S 44 – 064989.
W postanowieniu pkt 9.1 tiret drugie zamawiający wymagał należytego wykonania jednego
wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego budynku szpitalnego z oddziałami
szpitalnymi i salami operacyjnymi o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.500m2.
Wraz z ofertą odwołujący złożył wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie (str. 88 i 91 oferty). Odwołujący wskazał wykonanie projektu NZOZ w
Bydgoszczy przy ul. Karłowicza. Odwołujący wykonał projekt budowlany i wykonawczy
budynku szpitalnego zawierający "oddział łóżkowy- 7 łóżek" oraz blok operacyjny.
Zamawiający uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą, jednak następnie unieważnił
dokonaną czynność i 2 września 2010 r., na podstawie art. 26 ust.4 p.z.p. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy odwołujący
wykonał projekt budowlany i wykonawczy budynku szpitalnego NZOZ w Bydgoszczy z
jednym oddziałem szpitalnym. Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił zamawiającemu
wymaganych wyjaśnień, odpowiedział twierdząco na zadane pytanie.
Zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania na art. 93 ust.1 pkt
1) p.z.p., informując, iż w wyniku ponownego badania ofert uznał, iż usługa wykazana przez
odwołującego nie spełnia wymagań siwz.
Na rozprawie odwołujący złożył opinię wydaną przez prof. Marię Teresę L. z Instytutu
Filologii Polskiej Uniwersytetu Pedagogicznego w Krakowie dotycząca interpretacji
postanowienia pkt 9.1. tiret 2 siwz oraz Andrzeja K. – odpowiedzi na pytanie, czy blok
operacyjny jest oddziałem szpitalnym w rozumieniu rozporządzeń Ministra Zdrowia.
Opinie te, mimo, że stanowią dowód wyłącznie tego, że dana osoba złożyła oświadczenie tej
treści (dokument prywatny), nie są dowodem spóźnionym. Za ich pomocą odwołujący
wykazuje swoje rozumienie postanowień siwz, do czego jest uprawniony.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych dokumentów.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jako
jedyny uczestnik postępowania ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują możliwość powstania szkody w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) p.z.p. nie
dokonał formalnie czynności wykluczenia odwołującego, nie przesłał odwołującemu
informacji o wykluczeniu. Wskazać jednak należy, że przywołany przepis stanowi verba legis
o wykonawcach podlegających wykluczeniu. Wydaje się zatem, że do jego zastosowania nie
jest niezbędne dokonanie odrębnej czynności wykluczenia. Wystarczające jest wskazanie
przyczyn dla których zamawiający uznaje, że wykonawca podlega wykluczeniu, tak aby
możliwe było prawidłowe wniesienie środków ochrony prawnej, wobec wskazanych podstaw
unieważnienia postępowania.
Informacja o unieważnieniu postępowania zawiera elementy konstytuujące czynność
wykluczenia, informacje o podstawach faktycznych i prawnych wykluczenia odwołującego.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Przedmiotem sporu jest ocena czynności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4) p.z.p.. Rozpoznanie zarzutów podniesionych wobec tej czynności skutkować
będzie ocenę zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności
unieważnienia postępowania.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozpoznania zarzutów niezbędne jest dokonanie wykładni postanowienia pkt 9.1. siwz.
Podkreślić trzeba, że zarzuty odwołania nie są kierowane wobec treści siwz, lecz wobec
czynności wykluczenia wynikającej z ich interpretacji dokonanej przez zamawiającego.
Izba uznała, wbrew stanowisku zamawiającego, że treść przywołanego postanowienia nie
jest jednoznaczna. Przede wszystkim z użycia liczby mnogiej nie wynika wprost konieczność
wykazania wykonania projektu zawierającego kilka (więcej, niż jeden) oddziałów szpitalnych i
sal operacyjnych. In initio warunku zamawiający wskazał wprost, że wymaga wykonania
„jednego projektu”. Skoro więc w dalszej części postanowienia zaniechał określenia ilości
oddziałów i sal operacyjnych, uznać należy, że dopuścił możliwość wykazania wymaganego
doświadczenia przez wykonanie projektów szpitali wielodddziałowych lub posiadających
jeden oddział. Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wskazał na
wymagany zakres projektu, jednak nie przez liczbę wymaganych oddziałów i sal
operacyjnych, lecz przez wskazanie funkcji pomieszczeń.
Nie sposób też pominąć, że mimo, iż przepisy nie definiują pojęcia „oddział”, to jednak
niedopuszczalne jest powoływanie się przez zamawiającego wyłącznie na potoczne
znaczenie użytych pojęć. Rynek zamówień publicznych jest fragmentem obrotu
gospodarczego. Jego uczestnicy, co do zasady, posługują się terminologią właściwą dla
danego obszaru działalności.
Dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu według treści nie zawartych
w postanowieniach siwz łamie zasady określone w art. 7 ust. 1 p.z.p. Pogląd
zamawiającego, że wymagał on wykazania doświadczenia wyłącznie w oparciu o wykonanie
projektów szpitala z oddziałami łóżkowymi oraz, że oczywiste jest, że zakłada, iż
powoływane przez wykonawców projekty zawierać będą również inne pomieszczenia typowe
dla obiektów szpitalnych, nie znajduje oparcia w treści siwz.
Obowiązkiem zamawiającego jest takie sprecyzowanie opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, by wykonawcy mogli ustalić w sposób jednoznaczny
treść wymagań zamawiającego. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
jeśli zamawiający temu obowiązkowi nie uczyni zadość.
Jeśli dla zamawiającego ma istotne znaczenie, by projekt zawierał kilka oddziałów i sal
operacyjnych, winien określić to w sposób wyraźny, nie pozostawiający dowolności
interpretacyjnej. Wykonawcy nie są zobowiązani do tego, aby dorozumiewać się oczekiwań
zamawiającego.
Izba uznała, że postanowienie pkt 9.1. siwz nie wymaga literalnie, w sposób jednoznaczny
wykazania wykonania projektu z wieloma oddziałami szpitalnymi i salami operacyjnymi
Podobny rezultat da odniesienie do przywołanego postanowienia reguł wykładni
celowościowej. Brak jest podstaw do uznania, że wykonawca, który zaprojektował oddział i
blok operacyjny, a usługa ta została wykonana należycie, nie posiadał wystarczających
kompetencji do przygotowania projektu zawierającego większą ilość oddziałów i sal
operacyjnych, zwłaszcza, że zamawiający nie wskazał ich charakteru.
Odwołujący, który z należytą starannością zaprojektował budynek zawierający oddział oraz
blok operacyjny wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
dokonanym przez zamawiającego opisem.

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Odwołujący nie podlega wykluczeniu, odpada
zatem przesłanka zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 1) p.z.p. i postępowanie nie podlega
unieważnieniu.
Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dokonana w czasie postępowania w trybie art. 26
ust. 4 p.z.p. oraz czynność wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokonana po
wniesieniu odwołania są prawnie bezskuteczne. Ich podstawę stanowi wadliwa interpretacja
pkt 9.1. siwz, której dotyczą potwierdzone zarzuty odwołania.
Art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 58 § 1 k.c. nie znajdują zastosowania w sprawie. Pierwszy
odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, zaś przepisy kodeksu cywilnego zgodnie z art.
14 p.z.p. stosuje się do czynności zamawiającego tylko w sprawach nieuregulowanych w
ustawie.
Izba nie jest uprawniona, do orzekania w sprawach naruszenia norm kodeksu karnego oraz,
za wyjątkiem przewidzianym w art. 89 ust. 1 pkt 3) p.z.p., w sprawach naruszenia przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kognicja w tym
zakresie należy do odpowiednich sądów powszechnych.

Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 192 ust.
3 pkt 1) p.z.p. uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów sporządzenia odwołań i opinii.
Odwołujący reprezentowany w sposób profesjonalny - przez Prezesa Zarządu - złożył
wniosek po zamknięciu rozprawy, wbrew wymaganiu § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania umożliwia zasądzenie kosztów strony na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Przedstawiona przez odwołującego faktura VAT
wyszczególnia koszty sporządzenia odwołania i dwóch opinii. Wystawiony jest przez
odwołującego dla zamawiającego. Nie stanowi zatem rachunku wystawionego
odwołującemu przez autorów odwołania oraz opinii – dokumentującego poniesienie kosztów
przez odwołującego, lecz zestawienie, które nie może stanowić podstawy do orzeczenia w
przedmiocie kosztów.



………………………………..