KIO 2009/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2009/10
WYROK
z dnia 1 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę konsorcjum: Iveco Magirus –
FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze”, z siedzibą w Warszawie, ul. świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa protestu z
dnia 16 września 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: Iveco Magirus – FIREMAX
FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę konsorcjum: Iveco Magirus –
FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
224, 02-495 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy konsorcjum: Iveco
Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, ul.
świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą „Dostawa dwóch lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych
dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
16.12.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 242-346947.
16.08.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wykluczeniu wykonawcy konsorcjum Iveco Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacje mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania –
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Ziegler i jednocześnie o
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Ziegler.
25.08.2010 r. wykonawca konsorcjum FIRE-MAX Sp. z o. o. wniósł protest na
naruszenie:
1) art. 7 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp);
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 26 ust. 3 Pzp;
5) art. 51 ust. 1 Pzp;
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
protestującego z postępowania o zamówienie publiczne;
2) wykluczenie wykonawcy Ziegler z postępowania jako podmiotu, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) alternatywnie – w razie nieuznania żądania z pkt 1 – unieważnienia postępowania.
Argumentacja protestującego
Zamawiający 16.08.2010 roku poinformował protestującego o wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania i jednocześnie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Ziegler.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu protestującego nie udowodnił
okoliczności, o których traktuje w treści pisma z 16 sierpnia 2010 r. Mając na uwadze, że
stosownie do przepisu art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy (Pzp) nie stanowią inaczej – przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie traktują o ciężarze dowodu, z tego
względu obowiązuje zasada wyrażona przepisem art. 6 Kc. Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym stanie rzeczy
zamawiający wywodzi skutki w postaci pozbawienia protestującego możliwości dalszego
udziału w postępowaniu i w konsekwencji zamawiający musi udowodnić okoliczności, które
legły u podstaw twierdzeń zamawiającego. Protestujący, jako lider konsorcjum, jest
szczególnie zainteresowany obiektywnymi faktami, gdyż w spornym zakresie posługiwał się
doświadczeniem członka konsorcjum polegając na prawdziwości twierdzeń przedstawianych
przez ów podmiot. W konsekwencji powyższego, do chwili udowodnienia przez
zamawiającego twierdzeń zaprezentowanych w piśmie z 16.08.2010 r. protestujący nie może
się zgodzić z tezą, że podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (jak twierdzi
zamawiający).
Natomiast w odniesieniu do zaniechania wykluczenia wykonawcy Ziegler, protestujący
wskazuje, co następuje:
1. Pismem nr PPL-ND-AZU/2215/46/2010 z 12.01.2010 r. zamawiający wezwał firmę
Ziegler do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o następujące
dokumenty:
- zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
osób: Rolf Schildknecht, Rolland Muller, Achim Ziegler – aktualne na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 29 grudnia 2009 r.).
26 stycznia 2010 firma Protekta, w imieniu firmy Ziegler, złożyła zaświadczenie o
niekaralności wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla osób: Rolland Muller,
Achim Ziegler. Obydwa zaświadczenia są datowane 14 stycznia 2010 r., a więc po dacie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. W tym stanie rzeczy
wykonawca Ziegler nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
konsekwencji w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający powinien tego wykonawcę
wykluczyć, a samą ofertę złożoną przez wykonawcę Zieglera zamawiający powinien na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznać za odrzuconą.
2. Zgodnie z ogłoszeniem opublikowanym 16 grudnia 2009 r., warunkiem udziału było
wykazanie się zdolnością techniczną, tj. wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, dostawy przynajmniej 2 lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z
zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym, przegubowym oraz złożenie
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie.
Do wykazu dostaw (10 pozycji) wykonawca Ziegler dołączył: poz. 1 i 2 – zamówienie nr
L001750 z 19.02.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Monachium na dostawę 3
lotniskowych pojazdów gaśniczych: dostawa 1 szt. w grudniu 2007 r. i dostawa 2 szt. w 2008
r. Poz. 3 – referencje z Portu Lotniczego Bruksela dotyczące dostawy samochodu
lotniskowego FLF 80/125-10+500 oraz MFAP30/3000+CAFS w ciągu ostatnich lat. Poz. 4 –
zamówienie nr 4500017132 z 22.10.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Norymberdze na
dostawę lotniskowego pojazdu gaśniczego Ziegler FLF 80/125-15+500P z wysięgnikiem
Snozzle 501/Z8, z terminem dostawy 31.10.2008 r. Dołączono również artykuł prasowy o
przekazaniu 14.11.2008 r. samochodu lotniskowego na lotnisko w Norymberdze. Poz. 5 –
zamówienie nr 4500017385 z 10.12.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Norymberdze na
dostawę lotniskowego pojazdu gaśniczego Ziegler FLF 80/125-15+500P z wysięgnikiem
Snozzle 501/Z8, z terminem dostawy 29.05.2009 r. Poz. 6-9 – referencje z Portu Lotniczego
w Hamburgu dotycząca dostawy 4 szt. samochodów lotniskowych FLF 100/120-15+500P z
wysięgnikiem Snozzle 652 w ciągu ostatnich lat. Poz. 10 – do tej pozycji w wykazie dostaw
nie dołączono żadnych referencji.
Wykonawca Ziegler nie dołączył prawidłowych referencji. Są to w większości
zamówienia, z których nie wynika, że dostawa odbyła się i że została wykonana należycie.
Wykonawca Fire-Max był wzywany do złożenia prawidłowych referencji dotyczących
pierwszej dostawy, chociaż referencje zostały załączone do wniosku, lecz nie zawierały
wyrażenia: „dostawa została wykonana należycie”.
Z tego względu zamawiający traktuje wykonawców z naruszeniem zasady równego
traktowania.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23.01.2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP
31/09), cyt.: „…gdy podane w referencjach informacje zdają się nie odpowiadać informacjom
podawanym przez wykonawcę w wykazie, zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji
art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić”.
Zamawiający w odniesieniu do oświadczeń wykonawcy Ziegler zaniechał, mimo
obowiązku ustawowego, wyjaśnienia treści oświadczeń tego wykonawcy. Pamiętać należy,
że w odniesieniu do protestującego zamawiający jeszcze w czerwcu 2010 r. prowadził
korespondencję, a jak można wywieść z kontekstu po tej dacie z innymi podmiotami w
przedmiocie ww. oświadczeń, a w odniesieniu do wykonawcy Zieglera zaniechał takich
działań.
3. Dyrektor Rolf S. upoważnił pana Guntera D. do podpisania dokumentów i umów,
dotyczących złożenia oferty i późniejszej realizacji zamówienia. Część oferty podpisał pan
Gunter D., a część oferty podpisał p. Bronisław S. z wykonawcy Protekta. Na żadnej kopii
dokumentów (poza tymi, które podpisał p. S.) nie ma potwierdzenia zgodności z oryginałem
przez wykonawcę, jest tylko nieczytelny podpis. Zgodnie z ogłoszeniem na TED (sekcja VI –
Informacje dodatkowe), poświadczenie za zgodność z oryginałem powinno być sporządzone
w sposób umożliwiający identyfikację podpisu (np. wraz z imienną pieczątką osoby
poświadczającej).
W drugim etapie postępowania, czyli po złożeniu oferty cenowej i technicznej, pismem nr
PPL-ND-AZU/2215/582/2010 z 01.04.2010 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Ziegler
o wyjaśnienie, w jakim charakterze i na jakiej podstawie wykonawca Protekta złożył ofertę i
wniósł wadium w imieniu wykonawcy Ziegler.
W odpowiedzi wykonawca Protekta złożył pismo nr 528/10 z 07.04.2010 r., do którego
dołączył potwierdzenie wykonawcy Ziegler, że wykonawca Protekta jest upoważniony do
reprezentowania wykonawcy Ziegler w przetargu, a mianowicie do złożenia oferty i wpłaty
wadium.
Działanie takie jest bezpodstawnym, gdyż wykonawca wyłącznie na podstawie
wezwania do uzupełnienia dokumentów art. 26 ust. 3 Pzp jest uprawniony do tego typu
uzupełnień – każde inne uzupełnienie dokumentów należy uznać za nieuprawnione ze
względu na upływ terminu do składania wniosków o udział w postępowaniu. Z tego względu
dokumenty dosłane przez wykonawcę Protekta powinny pozostać poza oceną
zamawiającego, jako nieuprawnione samodzielne uzupełnienie.
W konsekwencji powyższego dokumenty i oświadczenia sygnowane podpisem osób
wskazywanych jako przedstawiciele wykonawcy Protekta należy uznać za dokumenty
złożone przez podmiot nieuprawniony.
W razie udowodnienia przez zamawiającego okoliczności, które mogłyby uzasadniać
wykluczenie protestującego, zamawiający powinien unieważnić przedmiotowe postępowanie
w trybie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wykonawca Ziegler podlega wykluczeniu.
Do chwili przekazania protestującemu 16.08.2010 r. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej ze wskazaniem oferty wykonawcy Ziegler – po stronie protestującego nie
zachodziła konieczna przesłanka materialno-prawna w postaci naruszenia interesu
prawnego protestującego, gdyż obecność lub jej brak w postaci wykonawcy Ziegler
pozostawał do 16.08.2010 r. bez wpływu na interes prawny protestującego.
Zachowanie zamawiającego pozostawiało w przekonaniu protestującego, że także
wobec wykonawcy Zieglera, zamawiający prowadzi analogiczne działania, o których wyniku
protestujący zostanie jednocześnie, jako uczestnik postępowania powiadomiony, tak jak o
decyzji w przedmiocie wykluczenia protestującego.
Mając na uwadze wagę stawianych zarzutów wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności w kontekście wniosku i w
konsekwencji oferty wykonawcy Ziegler, protestującego zwraca uwagę zamawiającego, że w
razie zaniechania (w przypadku udowodnienia okoliczności skutkujących wykluczeniem
protestującego) czynności zmierzających do unieważnienia postępowania, Komisja
Europejska może zakwestionować zawarcie umowy, z powodu wadliwej oceny wobec oferty
uznanej za najkorzystniejszą.
Ze względu na fakt, że w istotnej części przedmiotowe postępowanie finansowane jest
ze środków UE, przez potwierdzenie wadliwego działania zamawiającego Skarb Państwa
straci możliwość wsparcia finansowego, a samo Przedsiębiorstwo Państwowe jako
zamawiający poniesie nieuchronne konsekwencje takiego działania, w tym wynikające z
dokumentu pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień
publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE”
powszechnie znanym jako „taryfikator”.
Protestujący jednocześnie podkreśla, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, zamawiający może
udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
27.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
05.09.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości przez zaniechanie rozstrzygnięcia
protestu.
16.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Iveco Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o.
o zasadniczo tej samej treści co protest.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie posiada interesu
prawnego w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut wykluczenia odwołującego bez udowodnienia
okoliczności, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że od złożenia przez wykonawcę
dokumentów (w rozpoznawanym przypadku przetargu ograniczonego – od złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) do końca postępowania, czyli do zawarcia u-
mowy, u zamawiającego mogą zrodzić się wątpliwości co do prawdziwości każdego doku-
mentu zawartego w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dlatego
u zamawiającego mogła się zrodzić wątpliwość co do prawdziwości dokumentu zawartego
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i miał w takiej sytuacji wprost obo-
wiązek wszczęcia procedury sprawdzenia tego dokumentu, mimo że zamawiający już do-
puścił odwołującego do udziału w postępowaniu i wystosował zaproszenie do złożenia oferty.
Procedura sprawdzenia dokumentu była określona w § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Brzmienie przepisu: „Zamawiający może
żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie
wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości”. Obecnie przepis o tym samym brzmieniu jest zawarty w § 6 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający warunkował w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu udział w
postępowaniu od złożenia wykazu wykonanych dostaw – co najmniej dwóch odpowiednich
pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z dokumentami, że dostawy zostały wykonane
należycie.
Odwołującego złożył wykaz dwóch wykonanych dostaw, z czego jedne referencje zostały
zakwestionowane i odwołujący wezwał odwołującego 27.07.2010 r. do złożenia oryginału lub
notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii kwestionowanych referencji
Straży Pożarnej z Shenyang w Chinach. Zamawiający powołał się na przytoczony wyżej § 4
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
30.07.2010 r. odwołujący pismem z 28.07.2010 r. poinformował zamawiającego o braku
możliwości złożenia wymaganego dokumentu lub jego notarialnie potwierdzonej kopii.
W związku z tym zamawiający – posiadając tylko referencje na jedną dostawę –
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający
również powiadomił o uzyskaniu informacji z Ambasady RP w Chinach, z której to informacji
wynika nieprawdziwość kwestionowanych referencji załączonych do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty, która została złożona przez drugiego z wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Wobec prawidłowego wykluczenia odwołującego z postępowania, odwołujący nie ma
interesu prawnego w składaniu odwołania, bo żadnym sposobem odwołujący nie będzie
mógł uzyskać zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu i pierwszy zarzut odwołującego
nie może być popierany przez skład orzekający Izby, a tym samym Izba oddala odwołanie w
całości.
Jednak na marginesie skład orzekający Izby zauważa, jak niżej:
1. Zamawiający nie może dopuścić do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, który na
żądanie uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, otrzymał dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków w terminie późniejszym niż upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie może uznać, że wykonawca
wykazał właściwie spełnienie warunków udziału w postępowaniu i jest obowiązany wykluczyć
takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten w
stanie prawnym właściwym do rozpoznania odwołania brzmiał: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (3) nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3”.
Ponadto art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp brzmi: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
2. Z referencji (lub innych dokumentów) musi wynikać, że wykonawca powołujący się na
te referencje wykonał zamówienie należycie, co również obejmuje np. terminowość
spełnienia świadczenia, a w enuncjacjach prasowych dołączonych do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu brak tego typu szczegółów. Jednak zamawiający
wskazał właściwe i pełne referencje na dwie dostawy, dlatego brak wskazany przez
odwołującego nie miał wpływu na wynik postępowania. Sytuacja ta jest szczegółowo
uregulowana w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155), który to przepis obowiązywał w trakcie rozpoznawanego postępowania.
Przepis ten brzmiał: „W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego wyniku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać następujących dokumentów: (2) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom lub usługom stanowiących przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”.
3. Podobnie jak w każdym momencie postępowania u zamawiającego mogą się zrodzić
wątpliwości co do każdego z dokumentów złożonych w ofercie czy wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, tak zamawiającego może w każdym momencie zażądać
uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Ważne jest aby uzupełnione
dokumenty, oświadczenia i pełnomocnictwa spełniały warunek określony w art. 26 ust. 3 zd.
2 Pzp. Przepis ten brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Dlatego wezwanie o złożenie pełnomocnictwa po dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i
zaproszeniu do składania ofert nie jest postępowaniem niezgodnym z przepisami.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp nie istnieją żadne
obwarowania terminowe i w związku z tym zamawiający musi stosować się do tego
unormowania podczas całego postępowania, chyba że mimo złożenia wymaganych
uzupełnień oferta wykonawcy podlega i tak odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
Dowód złożony przez zamawiającego – pismo z 14.09.2010 r. nie dotyczyło
rozpoznawanej sprawy, dlatego skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie wziął pisma
pod uwagę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę konsorcjum: Iveco Magirus –
FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze”, z siedzibą w Warszawie, ul. świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa protestu z
dnia 16 września 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: Iveco Magirus – FIREMAX
FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę konsorcjum: Iveco Magirus –
FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
224, 02-495 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy konsorcjum: Iveco
Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, ul.
świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą „Dostawa dwóch lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych
dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
16.12.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 242-346947.
16.08.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wykluczeniu wykonawcy konsorcjum Iveco Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacje mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania –
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Ziegler i jednocześnie o
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Ziegler.
25.08.2010 r. wykonawca konsorcjum FIRE-MAX Sp. z o. o. wniósł protest na
naruszenie:
1) art. 7 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp);
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 26 ust. 3 Pzp;
5) art. 51 ust. 1 Pzp;
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
protestującego z postępowania o zamówienie publiczne;
2) wykluczenie wykonawcy Ziegler z postępowania jako podmiotu, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) alternatywnie – w razie nieuznania żądania z pkt 1 – unieważnienia postępowania.
Argumentacja protestującego
Zamawiający 16.08.2010 roku poinformował protestującego o wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania i jednocześnie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Ziegler.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu protestującego nie udowodnił
okoliczności, o których traktuje w treści pisma z 16 sierpnia 2010 r. Mając na uwadze, że
stosownie do przepisu art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy (Pzp) nie stanowią inaczej – przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie traktują o ciężarze dowodu, z tego
względu obowiązuje zasada wyrażona przepisem art. 6 Kc. Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym stanie rzeczy
zamawiający wywodzi skutki w postaci pozbawienia protestującego możliwości dalszego
udziału w postępowaniu i w konsekwencji zamawiający musi udowodnić okoliczności, które
legły u podstaw twierdzeń zamawiającego. Protestujący, jako lider konsorcjum, jest
szczególnie zainteresowany obiektywnymi faktami, gdyż w spornym zakresie posługiwał się
doświadczeniem członka konsorcjum polegając na prawdziwości twierdzeń przedstawianych
przez ów podmiot. W konsekwencji powyższego, do chwili udowodnienia przez
zamawiającego twierdzeń zaprezentowanych w piśmie z 16.08.2010 r. protestujący nie może
się zgodzić z tezą, że podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (jak twierdzi
zamawiający).
Natomiast w odniesieniu do zaniechania wykluczenia wykonawcy Ziegler, protestujący
wskazuje, co następuje:
1. Pismem nr PPL-ND-AZU/2215/46/2010 z 12.01.2010 r. zamawiający wezwał firmę
Ziegler do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o następujące
dokumenty:
- zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
osób: Rolf Schildknecht, Rolland Muller, Achim Ziegler – aktualne na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 29 grudnia 2009 r.).
26 stycznia 2010 firma Protekta, w imieniu firmy Ziegler, złożyła zaświadczenie o
niekaralności wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla osób: Rolland Muller,
Achim Ziegler. Obydwa zaświadczenia są datowane 14 stycznia 2010 r., a więc po dacie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. W tym stanie rzeczy
wykonawca Ziegler nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
konsekwencji w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający powinien tego wykonawcę
wykluczyć, a samą ofertę złożoną przez wykonawcę Zieglera zamawiający powinien na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznać za odrzuconą.
2. Zgodnie z ogłoszeniem opublikowanym 16 grudnia 2009 r., warunkiem udziału było
wykazanie się zdolnością techniczną, tj. wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, dostawy przynajmniej 2 lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z
zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym, przegubowym oraz złożenie
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie.
Do wykazu dostaw (10 pozycji) wykonawca Ziegler dołączył: poz. 1 i 2 – zamówienie nr
L001750 z 19.02.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Monachium na dostawę 3
lotniskowych pojazdów gaśniczych: dostawa 1 szt. w grudniu 2007 r. i dostawa 2 szt. w 2008
r. Poz. 3 – referencje z Portu Lotniczego Bruksela dotyczące dostawy samochodu
lotniskowego FLF 80/125-10+500 oraz MFAP30/3000+CAFS w ciągu ostatnich lat. Poz. 4 –
zamówienie nr 4500017132 z 22.10.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Norymberdze na
dostawę lotniskowego pojazdu gaśniczego Ziegler FLF 80/125-15+500P z wysięgnikiem
Snozzle 501/Z8, z terminem dostawy 31.10.2008 r. Dołączono również artykuł prasowy o
przekazaniu 14.11.2008 r. samochodu lotniskowego na lotnisko w Norymberdze. Poz. 5 –
zamówienie nr 4500017385 z 10.12.2007 r. złożone przez Port Lotniczy w Norymberdze na
dostawę lotniskowego pojazdu gaśniczego Ziegler FLF 80/125-15+500P z wysięgnikiem
Snozzle 501/Z8, z terminem dostawy 29.05.2009 r. Poz. 6-9 – referencje z Portu Lotniczego
w Hamburgu dotycząca dostawy 4 szt. samochodów lotniskowych FLF 100/120-15+500P z
wysięgnikiem Snozzle 652 w ciągu ostatnich lat. Poz. 10 – do tej pozycji w wykazie dostaw
nie dołączono żadnych referencji.
Wykonawca Ziegler nie dołączył prawidłowych referencji. Są to w większości
zamówienia, z których nie wynika, że dostawa odbyła się i że została wykonana należycie.
Wykonawca Fire-Max był wzywany do złożenia prawidłowych referencji dotyczących
pierwszej dostawy, chociaż referencje zostały załączone do wniosku, lecz nie zawierały
wyrażenia: „dostawa została wykonana należycie”.
Z tego względu zamawiający traktuje wykonawców z naruszeniem zasady równego
traktowania.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23.01.2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP
31/09), cyt.: „…gdy podane w referencjach informacje zdają się nie odpowiadać informacjom
podawanym przez wykonawcę w wykazie, zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji
art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić”.
Zamawiający w odniesieniu do oświadczeń wykonawcy Ziegler zaniechał, mimo
obowiązku ustawowego, wyjaśnienia treści oświadczeń tego wykonawcy. Pamiętać należy,
że w odniesieniu do protestującego zamawiający jeszcze w czerwcu 2010 r. prowadził
korespondencję, a jak można wywieść z kontekstu po tej dacie z innymi podmiotami w
przedmiocie ww. oświadczeń, a w odniesieniu do wykonawcy Zieglera zaniechał takich
działań.
3. Dyrektor Rolf S. upoważnił pana Guntera D. do podpisania dokumentów i umów,
dotyczących złożenia oferty i późniejszej realizacji zamówienia. Część oferty podpisał pan
Gunter D., a część oferty podpisał p. Bronisław S. z wykonawcy Protekta. Na żadnej kopii
dokumentów (poza tymi, które podpisał p. S.) nie ma potwierdzenia zgodności z oryginałem
przez wykonawcę, jest tylko nieczytelny podpis. Zgodnie z ogłoszeniem na TED (sekcja VI –
Informacje dodatkowe), poświadczenie za zgodność z oryginałem powinno być sporządzone
w sposób umożliwiający identyfikację podpisu (np. wraz z imienną pieczątką osoby
poświadczającej).
W drugim etapie postępowania, czyli po złożeniu oferty cenowej i technicznej, pismem nr
PPL-ND-AZU/2215/582/2010 z 01.04.2010 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Ziegler
o wyjaśnienie, w jakim charakterze i na jakiej podstawie wykonawca Protekta złożył ofertę i
wniósł wadium w imieniu wykonawcy Ziegler.
W odpowiedzi wykonawca Protekta złożył pismo nr 528/10 z 07.04.2010 r., do którego
dołączył potwierdzenie wykonawcy Ziegler, że wykonawca Protekta jest upoważniony do
reprezentowania wykonawcy Ziegler w przetargu, a mianowicie do złożenia oferty i wpłaty
wadium.
Działanie takie jest bezpodstawnym, gdyż wykonawca wyłącznie na podstawie
wezwania do uzupełnienia dokumentów art. 26 ust. 3 Pzp jest uprawniony do tego typu
uzupełnień – każde inne uzupełnienie dokumentów należy uznać za nieuprawnione ze
względu na upływ terminu do składania wniosków o udział w postępowaniu. Z tego względu
dokumenty dosłane przez wykonawcę Protekta powinny pozostać poza oceną
zamawiającego, jako nieuprawnione samodzielne uzupełnienie.
W konsekwencji powyższego dokumenty i oświadczenia sygnowane podpisem osób
wskazywanych jako przedstawiciele wykonawcy Protekta należy uznać za dokumenty
złożone przez podmiot nieuprawniony.
W razie udowodnienia przez zamawiającego okoliczności, które mogłyby uzasadniać
wykluczenie protestującego, zamawiający powinien unieważnić przedmiotowe postępowanie
w trybie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wykonawca Ziegler podlega wykluczeniu.
Do chwili przekazania protestującemu 16.08.2010 r. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej ze wskazaniem oferty wykonawcy Ziegler – po stronie protestującego nie
zachodziła konieczna przesłanka materialno-prawna w postaci naruszenia interesu
prawnego protestującego, gdyż obecność lub jej brak w postaci wykonawcy Ziegler
pozostawał do 16.08.2010 r. bez wpływu na interes prawny protestującego.
Zachowanie zamawiającego pozostawiało w przekonaniu protestującego, że także
wobec wykonawcy Zieglera, zamawiający prowadzi analogiczne działania, o których wyniku
protestujący zostanie jednocześnie, jako uczestnik postępowania powiadomiony, tak jak o
decyzji w przedmiocie wykluczenia protestującego.
Mając na uwadze wagę stawianych zarzutów wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności w kontekście wniosku i w
konsekwencji oferty wykonawcy Ziegler, protestującego zwraca uwagę zamawiającego, że w
razie zaniechania (w przypadku udowodnienia okoliczności skutkujących wykluczeniem
protestującego) czynności zmierzających do unieważnienia postępowania, Komisja
Europejska może zakwestionować zawarcie umowy, z powodu wadliwej oceny wobec oferty
uznanej za najkorzystniejszą.
Ze względu na fakt, że w istotnej części przedmiotowe postępowanie finansowane jest
ze środków UE, przez potwierdzenie wadliwego działania zamawiającego Skarb Państwa
straci możliwość wsparcia finansowego, a samo Przedsiębiorstwo Państwowe jako
zamawiający poniesie nieuchronne konsekwencje takiego działania, w tym wynikające z
dokumentu pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień
publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE”
powszechnie znanym jako „taryfikator”.
Protestujący jednocześnie podkreśla, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, zamawiający może
udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
27.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
05.09.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości przez zaniechanie rozstrzygnięcia
protestu.
16.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Iveco Magirus – FIREMAX FIRE-MAX Sp. z o.o.
o zasadniczo tej samej treści co protest.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie posiada interesu
prawnego w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut wykluczenia odwołującego bez udowodnienia
okoliczności, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że od złożenia przez wykonawcę
dokumentów (w rozpoznawanym przypadku przetargu ograniczonego – od złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) do końca postępowania, czyli do zawarcia u-
mowy, u zamawiającego mogą zrodzić się wątpliwości co do prawdziwości każdego doku-
mentu zawartego w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dlatego
u zamawiającego mogła się zrodzić wątpliwość co do prawdziwości dokumentu zawartego
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i miał w takiej sytuacji wprost obo-
wiązek wszczęcia procedury sprawdzenia tego dokumentu, mimo że zamawiający już do-
puścił odwołującego do udziału w postępowaniu i wystosował zaproszenie do złożenia oferty.
Procedura sprawdzenia dokumentu była określona w § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Brzmienie przepisu: „Zamawiający może
żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie
wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości”. Obecnie przepis o tym samym brzmieniu jest zawarty w § 6 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający warunkował w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu udział w
postępowaniu od złożenia wykazu wykonanych dostaw – co najmniej dwóch odpowiednich
pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z dokumentami, że dostawy zostały wykonane
należycie.
Odwołującego złożył wykaz dwóch wykonanych dostaw, z czego jedne referencje zostały
zakwestionowane i odwołujący wezwał odwołującego 27.07.2010 r. do złożenia oryginału lub
notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii kwestionowanych referencji
Straży Pożarnej z Shenyang w Chinach. Zamawiający powołał się na przytoczony wyżej § 4
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
30.07.2010 r. odwołujący pismem z 28.07.2010 r. poinformował zamawiającego o braku
możliwości złożenia wymaganego dokumentu lub jego notarialnie potwierdzonej kopii.
W związku z tym zamawiający – posiadając tylko referencje na jedną dostawę –
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający
również powiadomił o uzyskaniu informacji z Ambasady RP w Chinach, z której to informacji
wynika nieprawdziwość kwestionowanych referencji załączonych do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty, która została złożona przez drugiego z wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Wobec prawidłowego wykluczenia odwołującego z postępowania, odwołujący nie ma
interesu prawnego w składaniu odwołania, bo żadnym sposobem odwołujący nie będzie
mógł uzyskać zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu i pierwszy zarzut odwołującego
nie może być popierany przez skład orzekający Izby, a tym samym Izba oddala odwołanie w
całości.
Jednak na marginesie skład orzekający Izby zauważa, jak niżej:
1. Zamawiający nie może dopuścić do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, który na
żądanie uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, otrzymał dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków w terminie późniejszym niż upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie może uznać, że wykonawca
wykazał właściwie spełnienie warunków udziału w postępowaniu i jest obowiązany wykluczyć
takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten w
stanie prawnym właściwym do rozpoznania odwołania brzmiał: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (3) nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3”.
Ponadto art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp brzmi: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
2. Z referencji (lub innych dokumentów) musi wynikać, że wykonawca powołujący się na
te referencje wykonał zamówienie należycie, co również obejmuje np. terminowość
spełnienia świadczenia, a w enuncjacjach prasowych dołączonych do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu brak tego typu szczegółów. Jednak zamawiający
wskazał właściwe i pełne referencje na dwie dostawy, dlatego brak wskazany przez
odwołującego nie miał wpływu na wynik postępowania. Sytuacja ta jest szczegółowo
uregulowana w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155), który to przepis obowiązywał w trakcie rozpoznawanego postępowania.
Przepis ten brzmiał: „W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego wyniku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać następujących dokumentów: (2) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom lub usługom stanowiących przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”.
3. Podobnie jak w każdym momencie postępowania u zamawiającego mogą się zrodzić
wątpliwości co do każdego z dokumentów złożonych w ofercie czy wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, tak zamawiającego może w każdym momencie zażądać
uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Ważne jest aby uzupełnione
dokumenty, oświadczenia i pełnomocnictwa spełniały warunek określony w art. 26 ust. 3 zd.
2 Pzp. Przepis ten brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Dlatego wezwanie o złożenie pełnomocnictwa po dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i
zaproszeniu do składania ofert nie jest postępowaniem niezgodnym z przepisami.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp nie istnieją żadne
obwarowania terminowe i w związku z tym zamawiający musi stosować się do tego
unormowania podczas całego postępowania, chyba że mimo złożenia wymaganych
uzupełnień oferta wykonawcy podlega i tak odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
Dowód złożony przez zamawiającego – pismo z 14.09.2010 r. nie dotyczyło
rozpoznawanej sprawy, dlatego skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie wziął pisma
pod uwagę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………