Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 31

Sygn. akt: KIO/2018/10
WYROK
z dnia 30 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 września 2010 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Usługowo – Handlowe Czyścioch sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok
przy udziale uczestników postępowania:
- MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
- TOP 2001 sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
- Przedsiębiorstwa Usługowo – Asenizacyjnego Astwa sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, którzy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego oraz
- Mobilnej Obsługi Przedsiębiorstw – Jarosław Tarachoń sp. k. z siedzibą w
Białymstoku, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

Strona 2 z 31

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Czyścioch sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz zasądza od Miasta Białystok na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego Czyścioch sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

………………………………












Strona 3 z 31




Sygn. akt: KIO/2018/10


U z a s a d n i e n i e


Miasto Białystok z siedzibą przy ul. Słonimskiej 1, 15-950 Białystok (dalej
„zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na letnie i zimowe oczyszczanie jezdni, chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, opróżnianie śmietniczek, oczyszczanie ścieżek rowerowych, zieleńców w pasach
drogowych na terenie Miasta Białystok.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 3 września 2010 r.,
co ustalono na podstawie wydruków ze strony internetowej zamawiającego załączonych do
akt sprawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 września 2010 r. pod numerem 2010/S 174-266049.

W dniu 17 września 2010 odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni
do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) w poniższym zakresie:

1. tekst siwz:
- część VI. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 lit. c) pkt 1) wskazanie „minimalnej ilości
sprzętu"
- część VI. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 lit. c) pkt 2) wskazanie „minimum 20
osób (...) 10 osób"

Strona 4 z 31

2. tekst załącznika nr 13 stanowiącego projekt umowy:
- § 5 ust. 1 i 2 wskazanie, że wykonawca ma dysponować wszelkim sprzętem i ludźmi do
wykonania zamówienia,
- § 7 ust. 7 wprowadzenie możliwości podniesienia wynagrodzenia w przypadku zmiany
stawki VAT wyłącznie w drodze decyzji zamawiającego,
- § 8 wprowadzenie rażąco wygórowanych kar umownych,
- § 8 wprowadzenie wieloznacznych sposobów naliczenia kar umownych,
3. treści załącznika nr 1, 2 w zakresie narzuconego przez zamawiającego sposobu
obliczania ceny ofertowej,
4. treści siwz w zakresie pkt: I.2.I -Ulice, I.2.II - Chodniki, 1.2.VI - Zieleńce w pasach
drogowych, I.3.I - Ulice (sezon zimowy), I.3.II - Chodniki (sezon zimowy), I.3.III - Chodniki w
SPP, I.3.IV-Ścieżki rowerowe, I.3.V- Przystanki komunikacji miejskiej, I.3.VI- Śmietniczki,
5. treści siwz w zakresie pkt. VII - wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu.

W powyższym zakresie odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 oraz art. 3531 kodeksu cywilnego
poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze
przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy - wykonawcę, a także godzące w istotę i
cel zamówienia publicznego poprzez:
a) wprowadzenie rażąco wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi
do pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia (§ 8 projektu umowy),
b) wprowadzenie arbitralności zamawiającego w przyjęciu lub odrzuceniu wniosku
wykonawcy o podniesienie wynagrodzenia w przypadku podniesienia stawki podatku od
towarów i usług (§ 7 ust. 7 projektu umowy),
c) wprowadzenie obowiązku natychmiastowego reagowania na telefoniczne (a więc nie
pisemne) zgłoszenie przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu aż trzech dni
na potwierdzenie faksem zgłoszenia,
d) zobligowania zamawiającego do rozwiązania umowy w sytuacji stwierdzania
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy 5 protokołami,
2. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 387 § 1 kc poprzez zastosowanie w
projekcie umowy fizycznie niemożliwych terminów wykonania poszczególnych części

Strona 5 z 31

zadań składających się na zamówienie - przez wykonawcę, od którego wymaga się
dysponowania określoną ilością sprzętu i ludzi,
3. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający ustalenie realnej wartości zamówienia, pozwalający
na różną jego interpretację stosownie do aktualnych okoliczności sprawy, za pomocą
niedokładnych i wieloznacznych określeń w szczególności w zakresie:
a) ilości sprzętu, jakim powinien dysponować wykonawca poprzez zaznaczenie w siwz, że
winien dysponować sprzętem w ilości „nie mniejszej niż (...)" „minimalna ilość sprzętu
na sektor", „...oraz innego sprzętu przeznaczonego do tego celu” przy jednoczesnym
wskazaniu w umowie, że „wykonawca winien dysponować ilością sprzętu niezbędną do
wykonania zamówienia, w więc także większą niż zamówiona przez zamawiającego”,
b) ilości ludzi, jakimi powinien dysponować wykonawca poprzez zaznaczenie w siwz,
że winien dysponować ludźmi w ilości „nie mniejszej niż (...)" przy jednoczesnym
wskazaniu w umowie, że wykonawca winien dysponować ilością ludzi niezbędną
do wykonania zamówienia, w więc także większą niż zamówiona przez zamawiającego,
c) wprowadzenia w załącznikach nr 1, 2 - kalkulacji ceny ofertowej w sposób
uniemożliwiający jej ustalenie oraz nałożeniu obowiązku przyjęcia kalkulacji według
wytycznych zamawiającego, co skutkuje koniecznością zaniżenia ceny lub uniemożliwia
jej obliczenie,
d) określenia w treści specyfikacji w sposób nieprecyzyjny i pozwalający na dowolność
wyboru zamawiającego ilości czynności stanowiących podstawę kalkulacji ceny,
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez wprowadzenie nieadekwatnego (zbyt
niskiego) do skali, wartości i rozmiaru zamówienia wymogu w zakresie posiadania
doświadczenia do wykonania zamówienia,
4. naruszenie § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226 poz. 1817) poprzez wskazanie w siwz (część VI. Warunki udziału w postępowaniu
ust. 1 lit. c) pkt 1) tytułu tabeli „Minimalna ilość sprzętu na sektor” podczas, gdy w
rozporządzeniu posłużono się zwrotem „wykaz", nie zaś przykładowy wykaz”, czy
zwrotem podobnym, co jednoznacznie przesądza o zamkniętym katalogu, jakiego
przedłożenia może domagać zamawiający,
5. naruszenie § 1 ust. 1 pkt 6 przywołanego wyżej rozporządzenia poprzez wskazanie w
siwz (część VI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) „minimum 20 osób na
sezon zimowy (...) oraz 10 osób na sezon letni" podczas, gdy w rozporządzeniu
posłużono się zwrotem „wykaz”, nie zaś „przykładowy wykaz", czy zwrotem podobnym,

Strona 6 z 31

co jednoznacznie przesądza o zamkniętym katalogu, jakiego przedłożenia może
domagać zamawiający,
6. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy przez nałożenie na wykonawców obowiązku
posiadania zezwoleń w zakresie odpadów o kodach 16.81.02, których obiektywnie żaden
z wykonawców funkcjonujących na rynku nie jest wstanie uzyskać zgodnie z
obowiązującym prawem - ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
Nr 132 poz. 622 ze zm.).


Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) zmianę treści siwz w zakresie wymagań dotyczących sprzętu, jakim powinien
dysponowaćwykonawca poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym zamawiający
wymaga sprzętu w ilości nie niniejszej niż wskazana w tabeli zamieszczone na stronie 15
siwz (część VI.Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) poprzez:
a) usunięcie w siwz część VI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) zwrotu
„co najmniej”,
b) zastąpienie w tabeli znajdującej się na stronie 15 siwz (część VI. Warunki udziału w
postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 1) tytułu „Minimalna ilość sprzętu na sektor” zwrotem
„Wymagana ilość sprzętu na sektor",
c) zmianę § 5 ust. 1 i ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 13 do siwz
poprzez zastąpienie go zapisami:
„1. Wykonawca powinien dysponować sprzętem i ludźmi w ilości i rodzaju wynikającym z
oferty i ust. 2 niniejszego paragrafu. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem.
2. Wykonawca zapewnia do realizacji prac na terenach objętych zamówieniem własnym
staraniem i na własny koszt wszelkie materiały (w tym: środki do zwalczania śliskości np.
piasek oraz worki z tworzywa sztucznego do śmietniczek, itd.), transport oraz ilość
następującego sprzętu wymienionego w ofercie:
1) ......................................
2) ..................................... * zostanie wpisane po wyborze oferty"

Strona 7 z 31

2) zmianę treści siwz w zakresie wymagań w zakresie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym zamawiający
wymaga ludzi w liczbie nie mniejszej niż wskazana w siwz (część VI. Warunki udziału w
postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) poprzez:
a) usunięcie w SIWZ część VI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2) zwrotu
„minimum”,
b) zmianę § 5 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 13 do SIWZ poprzez
zastąpienie go zapisami:
„1. Wykonawca powinien dysponować sprzętem i ludźmi w ilości i rodzaju wynikającym z
oferty i ust. 2 niniejszego paragrafu. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem”.
3) wskazania w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 13 do siwz postanowienia
pozwalającego na zmianę osób wskazanych w stanowiącym załącznik nr 12 do siwz
„Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - sektor ... *"
poprzez dodanie § 5 ust. 10 w brzmieniu: „10. Wykonawca ma prawo dokonywać zmian
osób wskazanych w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
pod warunkiem zachowania liczby niezbędnej do wykonania zamówienia wynikającej z
wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co nie stanowi
zmiany umowy i nie wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego”,
4) zmianę treści siwz w zakresie część VI. Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. b)
poprzez podwyższenie wartości co najmniej jednego zamówienia polegającego na
zimowym lub letnim oczyszczaniu chodników lub dróg publicznych do kwoty 300.000 zł;
5) zmianę treści siwz w zakresie załącznika nr 13 do siwz projektu umowy poprzez nadanie
§ 7 ust. 7 następującego brzmienia: „7. Miesięczne ryczałty oraz ceny jednostkowe
wymienione w ust. 1 i ust. 2 ulegają zmianie na wniosek Wykonawcy w przypadku zmiany
stawek VAT określonych przepisami w tym zakresie o wartość wynikającą z tej zmiany, z
zastrzeżeniem §11 ust. 1 umowy,”
6) zmianę treści siwz w zakresie załącznika nr 13 - projektu umowy zakresie § 8 ust. 1 pkt 1,
2, 3,4, § 8 ust. 3, § 8 ust. 4 i § 8 ust. 5 pkt 1 przez nadanie im brzmienia:
- § 8 ust. 1 pkt 1 „dwukrotne stwierdzenie niewykonania, lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych cenami jednostkowymi w wysokości 20% wartości dobowej tych prac”,
- § 8 ust. 1 pkt 2 „nieterminowego usunięcia wskazanych usterek w wykonaniu
prac rozliczanych cenami jednostkowymi w wysokości 2% wartości dobowej tych prac
wobec których stwierdzono usterkę za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu
wyznaczonego na ich usunięcie”,

Strona 8 z 31

- § 8 ust. 1 pkt 3 „każdorazowe stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem - w wysokości 15 % wartości dobowej, w której
stwierdzono niewykonanie lub nienależyte wykonanie prac”,
- § 8 ust. 1 pkt 4 „nieterminowego usunięcia wskazanych usterek w wykonaniu prac
rozliczanych miesięcznym ryczałtem w wysokości 2% wartości dobowej tych prac wobec,
których stwierdzono usterkę za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu
wyznaczonego na ich usunięcie”,
- §8 ust. 3 „W przypadku stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania prac
objętych umową, a stwierdzonych pięcioma protokołami kontroli w czasie jednego sezonu,
zamawiający niezależnie od naliczania kar umownych będzie uprawniony do złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy”,
- § 8 ust. 4 „W przypadku odstąpienia Wykonawcy lub Zamawiającego od umowy z
przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 300.000 PLN”,
- §8 ust. 5 pkt 1 „odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn
dotyczących zamawiającego - w wysokości 300.000 PLN, za wyjątkiem wystąpienia
sytuacji przedstawionej w §10 ust. 1 umowy”,
7) zmianę treści siwz w zakresie załączników (nr 1, 2) dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej - ceny brutto (kolumna trzecia tabeli - dotyczy wszystkich sektorów) przez:
a) usunięcie w zakresie zadania oczyszczanie ulic nie osiedlowych ... (sezon letni)
następującego zapisu „wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol .) podzielonego przez ilość
ulic w sektorze i przez 30 dni”,
b) usunięcie w zakresie zadania oczyszczanie ulic osiedlowych ... (sezon letni)
następującego zapisu „wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol ……) podzielonego przez
ilość ulic w sektorze i przez 30 dni”,
c)usunięcie w zakresie zadania akcji biernej (sezon zimowy) następującego zapisu
„wynikająca z miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji czynnej (AB)
.................podzielonej przez 30 dni”,
d) zmianę w zakresie zadania akcji czynnej ciągłej (sezon zimowy) zapisu z kolumny 3
przez wpisanie: „cena jednostkowa w wysokości …………….zł/dobę wynikająca z
miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji biernej (AB) x WSP 5”,
e) zmianę w zakresie zadania akcji czynnej (sezon zimowy) zapisu z kolumny 3 przez
wpisanie: „cena jednostkowa w wysokość ………………. zł/dobę wynikająca z
miesięcznej ceny za wykonywanie prac w ramach akcji biernej (AB) x WSP 2”,
8) zmianę treści siwz w zakresie załączników (nr 1, 2) dotyczących kalkulacji ceny ofertowej
- ceny brutto (kolumna druga tabeli - dotyczy wszystkich sektorów) przez:
a) zmianę treści w zakresie zadania ścieżki rowerowe przez wpisanie „prace określone w

Strona 9 z 31

rozdział I pkt 3.IVsiwz oraz wykonywanie tychże prac w terminie przed 15 X1 i po 15 IV ",
b) zmianę treści w zakresie zadania chodniki w SPP przez wpisanie „prace określone w
rozdz. I pkt 3.III siwz”,
9) zmianę treści siwz w zakresie pkt I.2.I i tożsamych zapisów w załączniku nr 13 projekt
umowy, przez usunięcie z treści siwz i projektu umowy minimalnych ilości wykonywanych
czynności oczyszczania ulic, oraz ustalenie zlecania czynności oczyszczania ulic
odpłatnych każdorazowo na podstawie protokołów konieczności,
10) zmianę w treści siwz w zakresie pkt I.2.I; I.2.II; I.3.I; I.3.II; I.3.III; I.3.IV; I.3.V; I.3.VI i
tożsamych zapisów w załączniku nr 13 projekt umowy, przez wprowadzenie obowiązku
potwierdzenia zlecenia pisemnie lub faksem w tym samym dniu co wydanie dyspozycji
ustnej,
11) zmianę w treści siwz w zakresie pkt I.3.II pkt. 4) tożsamych zapisów w załączniku nr 13
projekt umowy, przez wykreślenie sformułowania „...oraz innego sprzętu przeznaczonego
do tego celu”,
12) zmianę treści siwz w zakresie pkt I.2.VI i tożsamych zapisów w załączniku nr 13 (projekt
umowy), przez:
a) wydłużenie terminu na wywiezienie liści i skupisk krzewów z 1 dnia do 3 dni (tabela 1
pkt 2 kolumna 2),
b) wydłużenie terminu koszenia trawników przy najniższym poziomie cięcia dokaszanie,
grabienie oraz wywiezienie z 1 dnia do 3 dni, oraz wydłużenia okresu koszenia z 1
tygodnia do dwóch tygodni (tabela 1 pkt 7 kolumna 2),
c) doprecyzowanie, iż 8 koszeń stanowi ilość przewidzianą w danym sezonie (tabela 1
pkt 7 kolumna 3),
13) zmianę treści siwz w zakresie pkt. I.3.I.b i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez wydłużenie zakończenia akcji z 24 h do 3 dni,
14) zmianę treści siwz w zakresie pkt. I.3.II.a.l i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez określenie, iż wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu
uszkodzenia ciała na chodniku po upływie 6 godzin od ustania opadów,
15) zmianę treści siwz w zakresie pkt. 1.3.III.1 i tożsamych zapisów w załączniku nr 13
(projekt umowy), przez usunięcie obowiązku wywozy całości śniegu jednej nocy z
gwarancją jego braku na drugi dzień,
16) zmianę treści siwz w zakresie pkt. VII.1.2 i VII.2.3 i tożsamych zapisów w załączniku nr
13 (projekt umowy), przez usunięcie zapisu dotyczącego odpadów o kodach 16.81.02.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,
co następuje:

Strona 10 z 31


1. Zarzut dotyczący poziomu referencji:

Zamawiający w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp określił, że warunkiem
udziału w postępowaniu jest wykonanie co najmniej jednej podobnej usługi o wartości nie
niższej niż 100 000 zł brutto. Zwrócił uwagę, że wartość żądanych przez zamawiającego
wadiów na poszczególne sektory waha się od 140 000 do 217 000 zł, co świadczy o
znacznej wartości, skali i rozmiarze zamówienia. Zamówienie ma być realizowane przez
okres trzech lat w zakresie kompleksowego utrzymania w czystości poszczególnych części
dużego (300-tysiecznego) miasta. Gwarancje należytego wykonania takiego zamówienia
daje tylko taki podmiot, który realizował już podobne zamówienia i jest w stanie ocenić
ryzyko, zna realia wiążące się z wykonaniem takiego zamówienia w całości, jak i
poszczególnych jego części. Zdaniem odwołującego takiej gwarancji nie daje podmiot, który
na przestrzeni ostatnich trzech lat zrealizował jedno zamówienie o wartości 100 000 zł.
Odwołujący podniósł że podwyższenie poziomu referencji do kwoty 300 000 zł nie ograniczy
konkurencji, ponieważ podmioty realizujące tego rodzaju usługi (w tym podmioty
konkurencyjne wobec składającego odwołanie), jak objęte zamówieniem są w stanie
wykazać wykonanie zamówień o wartości przewyższającej kwotę 300 000 zł.

2. Zarzut dotyczący „Minimalnego wykazu sprzętu” oraz „minimum”, co do liczby osób:

Odwołujący argumentował, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) dalej zwanym „rozporządzeniem”, w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz, zamawiający żąda:
1) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie

Strona 11 z 31

dysponowania tymi zasobami,
2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zwrócił uwagę, iż zgodnie z definicją ze Słownika języka polskiego słowo „wykaz” oznacza
pismo zawierające dokładne wyliczenie osób, przedmiotów, faktów itp., spis, lista
zestawienie. W analizowanym stanie faktycznym zamawiający zażądał odpowiednio:
1) wykazu minimalnej ilości sprzętu - wskazując jednocześnie w projekcie umowy, że co do
zasady wymaga dysponowania także większą ilością sprzętu i jedynym kryterium, stosownie
do którego można tę ilość określić jest prawidłowa realizacja umowy,
2) zapewnienia minimum 20 osób na sezon zimowy (...) oraz 10 osób na sezon letni -
i analogiczne wymogi w projekcie umowy (§ 5 ust. 1 i 2).
Tymczasem w rozporządzeniu zostało użyte słowo „wykaz", nie zaś zwrot
„przykładowy wykaz”, czy inny równoważny, co pozwala jednoznacznie stwierdzić, że
zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, aby ten realizował zamówienie sprzętem i
ludźmi w ilości większej niż zamówiona, większej niż w wykazie, a do czego zamawiający
dąży formułując § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający wymagając w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy,
aby wykonawca realizował zamówienie za pomocą sprzętu i ludzi w ilości de facto
nieograniczonej. Zamawiający tym samym przerzuca całe ryzyko gospodarcze
przedsięwzięcia na wykonawcę, który nie będzie mógł powołać się na wykaz sprzętu, jakim
winien dysponować, ponieważ został on określony jako minimalny,
a zatem należy liczyć się z tym, że trzeba go będzie w miarę potrzeb może zwielokrotnić.
Tym samym wykonawca winien skalkulować cenę uwzględniając ilość sprzętu z wykazu,
ale zapewnić zamawiającemu nawet w przybliżeniu nieokreśloną ilość sprzętu,
która skonkretyzuje się dopiero wskutek składania przez zamawiającego zleceń. Powyższe
stoi w sprzeczności z ideą udzielania zamówień publicznych, które wymagania winny być
jednoznaczne i precyzyjne.

Wszystkie powyższe uwagi odnoszą się analogicznie do kwestii wykazu osób.

3. Zarzut dotyczący § 7 ust. 7 projektu umowy - podniesienie ceny o wartości podwyżki
VAT:

Strona 12 z 31


Odwołujący podniósł, iż zaskarżony zapis umowny wskazany w § 7 ust. 7 projektu
umowy stanowiącego załącznik nr 13 do siwz zabezpiecza interesy tylko jednej strony -
zamawiającego. Powołał art. 3531 kc wskazując, iż celem zawarcia umowy o świadczenie
usług jest z jednej strony zapewnienie przez zamawiającego ustawowego obowiązku
oczyszczania ulic, chodników, ścieżek rowerowych, przystanków, śmietniczek
oraz zieleńców w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku (w drodze powierzenia
realizacji tego obowiązku wyspecjalizowanemu przedsiębiorcy), z drugiej zaś uzyskanie
przez wykonawcę określonego wynagrodzenia. Jednocześnie art. 487 § 2 kc dotyczący
umów wzajemnych wymaga, aby świadczenie jednej ze stron (oczyszczanie ulic, chodników,
ścieżek rowerowych, przystanków, śmietniczek oraz zieleńców w pasach drogowych) było
odpowiednikiem świadczenia drugiej strony (zapłata wynagrodzenia). Zwrócił uwagę,
iż projekt umowy załączony do siwz przewiduje uznaniowość zamawiającego w zakresie
zmiany wysokości miesięcznego ryczałtu oraz cen jednostkowych wymienionych w ust. 1
i ust. 2 w związku ze zmianą stawek podatku VAT określonych przepisami w tym zakresie.
Pozostawienie umowy w dotychczasowej treści przesuwa ryzyko ewentualnej przyszłej
(i planowanej przez resort finansów publicznych) podwyżki stawek podatku od towarów
i usług na wykonawcę. Zaskarżany zapis umowny, stawia zamawiającego w pozycji
uprzywilejowanej, w której nie poniesie on żadnych konsekwencji zmian cen, a wykonawca
zostanie zmuszony, na skutek podwyższenia stawek VAT, do wykonywania usług poniżej ich
kosztów skalkulowanych na dzień składania oferty - przy założeniu rentowności
przedsięwzięcia.



4. Kary umowne w § 8 projektu umowy:


Strona 13 z 31

W zakresie § 8 projektu umowy dotyczącego kar umownych odwołujący wskazał, iż
przedstawione przez zamawiającego zapisy umowne nie gwarantują równości stron, w
swych konsekwencjach dążą do pozbawienia wykonawców wynagrodzenia. Charakter
zastrzeżonych kar umownych co do zasady ma dyscyplinować wykonawców, a nie dążyć do
wzbogacenia zamawiającego. Stwierdził, iż zgodnie z art. 3531 kc strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie w umowie rażąco wygórowanych kar
umownych narusza dobre obyczaje kupieckie oraz powoduje nierówne traktowanie stron
umowy, co stanowi o sprzeczności takich postanowień z zasadami współżycia społecznego.
Stan taki powoduje w najdalej idących konsekwencjach nieważność umowy na podstawie
art. 58 § 2 kc.

5. Zarzuty dotyczące niemożności wskazania ceny ofertowej, zgodnie z wytycznymi
zamawiającego:

Odwołujący stwierdził, iż zamawiający na podstawie art. 29 ustawy zobligowany jest
do stworzenia zapisów siwz i określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby
uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wskazał, iż zapisy załącznika nr 1 i 2 do siwz uniemożliwiają w niektórych
punktach określenia ceny bądź zawierają zapisy narzucające wykonawcom cenę, która na
skutek zapisów siwz jest ceną zaniżoną, nie odzwierciedlającą wartości poszczególnych
części zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający uniemożliwił wykonawcom
określenie ceny w zakresie zadania akcji biernej, czynnej i czynnej ciągłej (sezon zimowy).
Zamawiający określił bowiem cenę każdej z akcji jako wynikową, jednakże zamawiający nie
określił stałej w oparciu o którą będą wyliczane wynikowe. Zaproponowane przez
odwołującego zmiany mają na celu wprowadzenie jako stałej ceny za akcję bierną,
pozostałe zaś stanowiłyby wynikowe akcji biernej, ustalane przez zastosowanie
współczynnika.
Wskazał, iż postanowienia siwz powodują automatyczne zaniżenie cen (dotyczy
zapisów, w których cena jednostkowa np. 1 km ma wynikać z zastosowania narzuconego
mianownika określonego jako 30 dni). Zapisy narzucone przez zamawiającego powodują
powstanie sytuacji, w której w zakresie jednego zadania stawka 1 km jest określana przez

Strona 14 z 31

wykonawcę, w drugim zaś wynika z zastosowania narzuconych przez zamawiającego
postanowień, które zaniżają jego wartość.
Wprowadzenie proponowanych przez odwołującego zmian spowoduje uzyskanie
ceny realnej, rynkowej stanowiącej wyraz nieprzymuszonej woli wykonawcy.

W zakresie pozostałych żądań odwołujący stwierdził, iż powiązane są one
ze szczegółowymi zarzutami przytoczonymi powyżej i dotyczą przede wszystkim braku
możliwości obliczenia ceny na podstawie dotychczasowych zapisów siwz. Podkreślił,
iż określane w treści siwz czynności określane jako minimalne do wykonania np. 2 razy
w miesiącu są – zdaniem odwołującego - niedopuszczalne. Określenie takie jest
nieprecyzyjne i daje możliwość zlecania ich wykonawcy codziennie w ramach tej samej
ceny, co uniemożliwia wyliczenie ceny oferty. Ocenił, iż część postanowień siwz nakłada
na wykonawcę obowiązki niemożliwe obiektywnie do zrealizowania. Powyższe dotyczy
obowiązku całkowitego uprzątnięcia śniegu z parkingów w strefie płatnego parkowania.
Powszechnie jest wiadome, iż parkingi są zajmowane przez całą dobę i nie jest możliwe
całkowite wywiezienie śniegu w sytuacji, gdy na parkingu znajdują się pojazdy. Narzucone
przy tym przez zamawiającego terminy, biorąc pod uwagę ilość wymaganego sprzętu,
są nierealne do wykonania. Ponadto zamawiający określając obowiązek posiadania
zezwoleń dotyczących odpadów o kodach z podgrupy 16.81.02 nie wziął pod uwagę,
iż odpady z tej grupy nie stanowią odpadów komunalnych (nie są wytwarzane
przez gospodarstwa domowe), wobec czego żaden z wykonawców nie jest w stanie
posiadać zezwolenia na ich odbiór wynikającego z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.

W dniu 23 września 2010 r. (informacja o odwołaniu została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 20 września 2010 r.) wykonawcy:

- Przedsiębiorstwo Usługowo – Asenizacyjne Astwa sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok (dalej „przystępujący Astwa”),
- TOP 2001 sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gen. Władysława Andersa 38, 15-113 Białystok
(dalej „przystępujący TOP”),

Strona 15 z 31

- MPO sp. z o.o. z siedzibą przy ul. 27 Lipca 62, 15-950 Białystok (dalej „przystępujący
MPO”) zgłosili skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, a

- wykonawca Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń sp.k. z siedzibą przy
ul. Fabrycznej 1, lok. 419, 15-482 Białystok (dalej „przystępujący Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, iż zarzuty objęte żądaniami
sformułowanymi w pkt. 3 - 5, 6 w zakresie dotyczącym § 8 ust. 3 projektu umowy, pkt. 8, 12
c, 16 odwołania wobec ich uwzględnienia przez zamawiającego, zostały przez odwołującego
wycofane na rozprawie, zatem nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iż siwz – której treści dotyczy odwołanie - jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza

Strona 16 z 31

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych. Przechodząc do analizy podniesionych w odwołaniu
zarzutów należy wskazać co następuje:

1. Izba ustaliła, iż zamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia wymagał w pkt. VI.1.c siwz (k. 14-16) przedstawienia: wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami. W tabeli wymieniono (w pozycji rodzaj sprzętu)
ilości minimalne sprzętu (rubryka – minimalna ilość sprzętu na sektor w szt.) (pkt 1), wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacją o sposobie
dysponowania tymi osobami w tym minimum 20 osób na sezon zimowy oraz 10 na sezon
letni – wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych czynności (pkt 2). W przypadku
składania oferty na różne sektory ww. osoby nie mogą być te same. W pkt. VII.1. siwz (k. 17
siwz) zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami (pkt 4) oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (pkt 5).

Jednocześnie w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy (załącznik 13 do siwz) zamawiający
postanowił, iż „1. Wykonawca powinien dysponować taką ilością sprzętu i ludzi, która będzie
niezbędna do prawidłowej realizacji zadań objętych umową, uwzględniając wymagania
dotyczące wykonawstwa i wymogi czasowe. Prace mogą być wykonywane zarówno
mechanicznie z ręcznym doczyszczaniem. 2. Wykonawca zapewnia do realizacji prac (…)
niezbędną minimalną ilość następującego sprzętu wymienionego w ofercie: 1)…, 2)…*
zostanie wpisane po wyborze oferty”.

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące powyższych
postanowień siwz uznać należy za chybione.


Strona 17 z 31

Przede wszystkim Izba wskazuje, iż zamawiający opisał sposób oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art.
22 ust. 1 pkt 3 Pzp) korzystając w tym zakresie z przysługującego mu uprawnienia
wynikającego wprost z ustawy. Warunki udziału w postępowaniu, których sposób oceny
został opisany przez zamawiającego w sposób odpowiadający dyrektywom wynikającym z
art. 22 ust. 4 Pzp, służą zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie
naruszył w powyższym zakresie § 1 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia, zgodnie z którym w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, a
których opisu sposobu oceny spełniania zamawiający dokonał w siwz i ogłoszeniu. Jak
wynika z rozporządzenia zamawiający jest bowiem uprawniony do żądania m.in. wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w
celu realizacji zamówienia oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Zamawiający domagając się od wykonawców w pkt. VII.1. pkt. 4 i 5 siwz
złożenia wykazu dotyczącego osób oraz narzędzi nie przekroczył uprawnień wynikających z
przywołanych postanowień rozporządzenia. Analogicznie należy ocenić treść postanowień
pkt. VI.1.c pkt 1 siwz, stanowiących opis sposobu oceny warunku wskazanego w art. 22
ust.1 pkt 3 Pzp. Izba wyraża opinię, iż odwołujący błędnie utożsamia wymagania ustalone
przez zmawiającego w pkt. VI., które mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, z wynikającymi z projektu umowy uwarunkowaniami związanymi z
realizacją zamówienia. Jak słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w §
5 ust. 1 i 2 projektu umowy zamawiający określił wymagania odnośnie wykonania umowy
zastrzegając, iż wykonawca powinien dysponować sprzętem i osobami w ilości niezbędnej
do należytej realizacji zamówienia. Wykonawcy, jako podmioty trudniące się profesjonalnie
prowadzeniem działalności objętej przedmiotem zamówienia, na podstawie jego opisu
zawartego w siwz, odwołując się także do doświadczenia wynikającego ze świadczenia
przedmiotowych usług zawodowo, powinni ocenić, jakie zasoby sprzętowe i osobowe będą
musieli zapewnić w celu realizacji umowy i odpowiednio skalkulować cenę. Obowiązkiem i
uprawnieniem zamawiającego bowiem jest opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami opisanymi w art. 29 Pzp oraz w zakresie, w którym zamawiający uzna to za
zasadne, i da temu wyraz w treści ogłoszenia oraz siwz, weryfikacja spełniania warunku
udziału w postępowaniu wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, podczas gdy obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, w przypadku,
gdy jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, w konsekwencji czego zostanie mu
udzielone zamówienie, należyta realizacja umowy przy użyciu zasobów, które będą w jego

Strona 18 z 31

ocenie niezbędne do osiągnięcia zamierzonego skutku. Istota przedmiotu zamówienia
sprowadza się bowiem w niniejszej sprawie przykładowo do wywiezienia śniegu czy
wykoszenia trawy w określonym terminie, a nie koszenia trawy przy użyciu danej liczby
kosiarek niezależnie od tego, czy ich wykorzystanie zapewnia osiągnięcie rezultatu czy nie.
Izba podkreśla, iż argumentację odwołującego, iż użycie w rozporządzeniu pojęcia
„wykaz” należy rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy,
aby ten realizował zamówienie sprzętem i ludźmi w ilości większej niż zamówiona tj.
większej niż w wykazie, należy uznać za nietrafną, nie znajdującą uzasadnienia w ustawie
ani rozporządzeniu. Podążając tokiem rozumowania odwołującego w sytuacji, gdyby
zamawiający w ogóle nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty wykazu osób czy
narzędzi (nie opisałby sposobu oceny warunku w tym zakresie), należałoby przyjąć, iż nie
musi dysponować żadnym sprzętem czy osobami, w celu wykonania umowy. Wydaje się, iż
przywołany przykład w sposób niebudzący wątpliwości dowodzi niezasadności zarzutów
odwołującego w tym zakresie.

2. Z ustaleń Izby wynika, iż w § 8 ust. 1 projektu umowy zamawiający zawarł katalog kar
umownych należnych za dwukrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania
prac rozliczanych cenami jednostkowymi – w wysokości 20 % wartości tych prac, każde
następne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania prac rozliczanych cenami
jednostkowymi będzie skutkowało naliczeniem kary wyższej o 10 % od kary poprzednio
naliczonej (pkt 1), nieterminowe usunięcie wskazanych usterek w wykonaniu prac
rozliczanych cenami jednostkowymi – w wysokości 2 % wartości prac, wobec których
stwierdzono usterkę – za każdy dzień opóźnienia, liczony od upływu terminu wyznaczonego
na ich usunięcie (pkt 2), każdorazowe stwierdzenie niewykonania lub nienależytego
wykonania prac rozliczanych miesięcznych ryczałtem - w wysokości 15 % wartości danego
miesięcznego wynagrodzenia, każde następne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego
wykonania prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem będzie skutkowało naliczeniem kary
wyższej o 10 % od kary poprzednio naliczonej (pkt 3), nieterminowe usunięcie wskazanych
usterek w wykonaniu prac rozliczanych miesięcznym ryczałtem – w wysokości 2 % wartości
danego miesięcznego wynagrodzenia – za każdy dzień opóźnienia, liczony od upływu
terminu wyznaczonego na ich usunięcie (pkt 4). Ponadto w § 8 ust. 4 projektu umowy
zostało postanowione, iż w przypadku odstąpienia wykonawcy lub zamawiającego od
umowy z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, wykonawca zapłaci
zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 000 PLN. Natomiast stosownie do § 8 ust. 5
projektu umowy zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie przez
zamawiającego od umowy z przyczyn dotyczących zamawiającego – w wysokości 500 000

Strona 19 z 31

PLN, za wyjątkiem wystąpienia sytuacji przewidzianej w § 10 ust. 1 umowy (pkt 1) oraz za
zwłokę w opłaceniu faktury – odsetki ustawowe od miesięcznej wartości faktury za każdy
dzień zwłoki (pkt 2). W § 10 ust. 1 projektu umowy została powtórzona przez zamawiającego
przesłanka odstąpienia od umowy opisana w art. 145 ust. 1 Pzp. Dodatkowo w § 8 ust. 6
projektu umowy zostało ustalone, iż strony mają prawo dochodzić odszkodowania
uzupełniającego na zasadach kodeksu cywilnego, jeżeli szkoda przewyższa wysokość kar
umownych.

Izba stoi na stanowisku, iż odwołujący nie udowodnił, iż przywołane postanowienia
§ 8 projektu umowy naruszają art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz 3531 kc.

Zamawiający skorzystał przysługującego mu stosownie do art. art. 36 ust.1 pkt 16
Pzp uprawnienia i załączył do siwz stanowiący jej integralna część projekt umowy. Zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści siwz istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach. Zatem z treści przywołanego przepisu wynika dla zamawiającego uprawnienie
do ukształtowania postanowień przyszłej umowy zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami, na co wskazuje sformułowanie „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, iż zamówienia udziela się w ściśle
określonym celu, zwykle dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W stanie
faktycznym sprawy przedmiot zamówienia mieści się w katalogu zadań własnych gminy (ma
zaspakajać zbiorowe potrzeby wspólnoty) wskazanym w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8
marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.),
bowiem bezspornie obejmuje sprawy utrzymania czystości i porządku. Należy zatem
stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem
dowolnym, bowiem ich treść musi być uzasadniona potrzebami zamawiającego, które mają
zostać zaspokojone w wyniku postępowania.
Jak zasadnie zwrócił uwagę zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art.
139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast jedną z podstawowych
zasad obwiązujących w prawie cywilnym jest wyrażona w art. 3531 kc swoboda stron w

Strona 20 z 31

kształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki
sposób, że treść lub celu umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
prawnego, ustawą ani zasadami współżycia społecznego. Dokonując analizy
sformułowanych przez zamawiającego postanowień projektu umowy dotyczących kar
umownych pod względem zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich
zastosowanie – jak zostało wyżej stwierdzone - na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy (oraz ocena w tym samym zakresie czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień siwz z mocy art. 14 ustawy)
należy podkreślić, iż przepisy ustawy modyfikują zasadę równości stron wynikającą z art.
3531 kc. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika
expressis verbis z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone
wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy), prawo odstąpienia przez zamawiającego od
umowy (art. 145 ustawy). Ustawodawca tworząc system udzielania zamówień publicznych
ograniczył prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy także i w ten
sposób, iż odebrał zamawiającemu uprawnienie do dowolnego wyboru kontrahenta. Jest
również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie
swoich interesów. Wykonawca – korzystając z prawa swobody umów – może umowy z
zamawiającym nie zawrzeć narażając się na ryzyko utraty wadium (w przeciwieństwie do
zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą wyłonionym w toku
procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może zawrzeć takiej umowy bez
przeprowadzenia owej procedury). Zamawiający – w okolicznościach sprawy miasto
Białystok – działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Wskazać także należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb
publicznych, ale mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców)
zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 353 1 kc (niezgodność umowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody
umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w siwz, wykonawca może
nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast
wykonawca podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych
zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy,
kalkulując cenę ofertową. Zatem nie należy utożsamiać podziału ryzyk z naruszeniem

Strona 21 z 31

zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający zwiększając
odpowiedzialność wykonawców w związku z realizacją umowy winien uwzględnić
konsekwencję takiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny oferty, co – zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego złożonym na rozprawie – bierze on w okolicznościach
sprawy pod uwagę. Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy, co do zasady, do relacji
między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Izba nie stwierdziła także, aby zastrzeżone kary umowne były wygórowane. Izba
podkreśla, iż kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
w rozumieniu art. 471 kc. Przesłanką powstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Przy ocenie dolegliwości kary umownej dla wykonawcy, jej adekwatności, właściwym
punktem odniesienia powinno być, w stanie faktycznym sprawy, także szczególny przedmiot
zamówienia, jakim jest zapewnienie czystości i porządku, zatem wykonania obowiązków
należących do zadań własnych gminy. Nietrafnie wywodził odwołujący, uzasadniając swoje
zarzuty w omawianym zakresie, iż kary w konsekwencji dążą do pozbawienia wykonawców
wynagrodzenia, prowadzą nie do zdyscyplinowania wykonawców, lecz do wzbogacenia
zamawiającego. Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego
stanowią w ocenie Izby istotne przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i
ich wysokość. Ustalona przez zamawiającego w § 8 wysokość kar umownych nie jest, w
ocenie Izby, nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani też nie jest rażąco
wygórowana. Należy bowiem podkreślić, iż celem kary umownej może być również
skłonienie dłużnika do wykonania swego zobowiązania należycie. Wówczas kara umowna
spełnia funkcję prewencyjno - odszkodowawczą, wzmacnia więź obligacyjną, zabezpieczając
należyte wykonanie zobowiązania, na co także zwrócił uwagę zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Ustanowienie kary umownej będzie wywierać zamierzony skutek, gdy jej
dolegliwość będzie miała znaczenie finansowe dla wykonawcy. Odnosząc się do
postanowienia § 8 ust. 1 oraz ust. 4 projektu umowy Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, iż obejmuje on okoliczności szczególnie uciążliwe dla wykonawców. Kara
umowna odnosi się bowiem do odpowiednio wynagrodzenia miesięcznego lub obliczonej na
podstawie cen jednostkowych wartości prac wykonanych przez wykonawcę, a dwukrotne
stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, niezależnie od jego

Strona 22 z 31

rozmiarów, może być – zdaniem Izby - uznane za wystarczający powód do naliczenia kary.
Jej wysokość (20 %) także na gruncie badanej sprawy nie jest szczególnie wysoka biorąc
pod uwagę przede wszystkim przedmiot zamówienia i wagę jego należytego wykonania z
punktu widzenia zaspokajania potrzeb wspólnoty samorządowej. Ponadto obie strony mogą
dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, co wprost zostało
stwierdzone w § 8 ust. 6 Pzp. Interesy wykonawcy zabezpiecza także § 8 ust. 5 Pzp
zastrzegając kary umowne dla wykonawcy od zamawiającego w określonych
okolicznościach. Wymaga podkreślenia, iż postanowienia projektu umowy należy analizować
kompleksowo, uwzględniając wzajemne obowiązki i uprawnienia stron. Także stwierdzenie
odwołującego, iż zamawiający może arbitralnie nałożyć kary umowne nie znajduje
potwierdzenia w praktyce, ponieważ wykonawcy mogą dochodzić ochrony swoich praw nie
godząc się z nałożeniem kary umownej lub wnieść o jej miarkowanie przez sąd. Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 484 § 2 kc odróżnić należy sam obowiązek zapłaty kary umownej
od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikający z zastrzeżenia umownego.
Zgodnie z art. 484 § 2 kc jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń wskazujących na jego
dyspozytywny charakter, zatem możliwość miarkowania kary umownej nie musi być
przewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował się w orzecznictwie Sądu
Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady
prawnej - III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo Sądu Najwyższego). Sam fakt
obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie mieści w sobie wyłączenia ich
miarkowania. Izba nie dopatrzyła się w spornych postanowieniach wyłączenia możliwość
zmniejszenia wysokości kary umownej. Uznać zatem należy, że zamawiający dopuścił
możliwość żądania przez wykonawcę miarkowania kary umownej tak z powodu
nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego wygórowania. Powyższe
podlegać będzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych okolicznościach
ewentualnie zawisłego sporu (vide: KIO/UZP 1547/09 z dnia 26 listopada 2009 r.).
Zamawiający nie naruszył zdaniem Izby także art. 5 kc. Niezależnie od rysujących się
w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowić
samodzielną podstawę potwierdzenia zarzutów, stwierdzić należy, że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowień siwz wskazuje, że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowień projektu umowy w
części dotyczącej kar umownych nie naruszył zasad współżycia społecznego.

Strona 23 z 31

Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na czym miałby polegać zarzucany przez niego
brak jednoznaczności postanowień § 8 projektu umowy, zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie się przez Izbę do takiego gołosłownego stanowiska odwołującego.

3. Izba ustaliła, iż zamawiający opisał sposób obliczenia ceny w pkt. XV. siwz (k. 22). W
szczególności w pkt. XV.3. siwz postanowił, iż ceny miesięczne, ceny jednostkowe oraz
wyliczoną cenę ofertową należy przedstawić zgodnie z formularzem ofertowym. Natomiast
stosownie do pkt. XIII.1. siwz (k. 21) ofertę wykonawcy zobowiązani byli przygotować „na lub
wg zał. nr 8 do siwz”. Załącznik nr 8 – jak wynika z wykazu załączników (k. 25 siwz) –
zawiera formularz ofertowy. Z treści załączników wywieść należy (co jest bezsporne), iż
wykonawcy zobowiązani są obliczyć cenę ofertową na poszczególne części zamówienia
(sektory) na podstawie tabeli pn. „Kalkulacja ceny ofertowej” stanowiącej załącznik nr 1
(zadania I oraz II) oraz załącznik nr 2 (zadania od III do VI). Sposób obliczenia ceny jest
oparty o analogiczny mechanizm w odniesieniu do poszczególnych zadań i obejmuje podział
na sezon letni i zimowy. Przykładowo Izba wskazuje, iż w załączniku nr 1 w odniesieniu do
sezonu letniego w zakresie dotyczącym oczyszczania ulic nie osiedlowych (rozdział I pkt 2.I.
ppkt 1 siwz) w kolumnie „Cena brutto” zamawiający zdefiniował formułę służącą obliczeniu
ceny jednostkowej stwierdzając, iż „cena jednostkowa w wysokości ……………..zł/1km
/wynikająca z m-cznego ryczałtu (z kol. 3 pkt I.1) podzielonego przez ilość km ulic w
sektorze i przez 30 dni/”. Natomiast w wierszu 4 w kolumnie dotyczącej ceny brutto za
oczyszczanie uli osiedlowych (rozdział I pkt 2.I. ppkt 2 siwz) zamawiający, wymagał, aby
wskazać „cenę jednostkową w wysokości ……………..zł/1km /wynikającą
z m-cznego ryczałtu (z kol. 3 pkt I.1) podzielonego przez ilość km ulic w sektorze i przez 30
dni x wsp. 1,5/”. W kolumnie 3 pkt I.1 załącznika nr 1, do której odwołanie znajduje się w
obu przywołanych punktach, zostało określone, iż „m-czy ryczałt w wysokości …………../
wynikający z ceny jednostkowej za oczyszczenie 1 km ulicy na całej szer. w wys.
………………zł x 3 x ilość km ulic w sektorze”/.

Analiza przywołanych postanowień siwz w świetle zarzutów odwołującego,
że prowadzą do narzucenia wykonawcom zaniżonej, nie odzwierciedlającej wartości
nakładów pracy ceny, nie znajdują uzasadnienia.

Izba wskazuje, iż argumentacja odwołującego jest chybiona, bowiem zdefiniowanie
sposobu obliczenia ceny stanowi obowiązek zamawiającego i jest obligatoryjnym

Strona 24 z 31

elementem siwz, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ustawodawca nie sformułował
szczegółowych reguł, które zamawiający winien stosować dokonując opisu sposobu
obliczenia ceny, nie mniej jednak niewątpliwie nie mogą one prowadzić do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w danym postępowaniu.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te nie zostały naruszone, bowiem
wszyscy wykonawcy zobowiązani są obliczyć cenę w sposób wynikający z jawnej przed
terminem składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich algorytmy.
Ponadto – co nie mniej istotne w ocenie kwestionowanych postanowień siwz – wykonawcy,
wbrew twierdzeniom odwołującego i przystępujących Astwa i MPO nie są zmuszeni przez
zamawiającego do określenia w ofercie ceny nierynkowej, nie gwarantującej rentowności
realizowanej umowie. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż kwestionowane postanowienia siwz
w zakresie dotyczącym obliczenia cen jednostkowych odwołują się do miesięcznej ceny
ryczałtowej, którą ustala wykonawca samodzielnie w ofercie. Wykonawca ma zatem
możliwość określenia wynagrodzenia miesięcznego w taki sposób (w takiej wysokości), aby i
będące jego pochodną poszczególne ceny jednostkowe były w jego ocenie odpowiednie.
Jednocześnie należy stanąć na stanowisku, iż wykonawca może także w pierwszej
kolejności ustalić za dane prace cenę jednostkową, wg niego właściwą, i następnie na tej
podstawie dokonać obliczenia wynagrodzenia miesięcznego. Trzeba także podkreślić, iż
wyłącznie miesięczny ryczałt będzie podlegał ocenie wg kryterium ceny, którym jest 100 %
cena (pkt XVII. k. 23). Natomiast ceny jednostkowe – co nie było sporne między stronami –
mają umożliwić rozliczenie zamawiającemu prac nie objętych ryczałtem. Zatem
zamawiający był uprawniony, aby określić mechanizm obliczenia tych cen w taki sposób,
aby ograniczyć wykonawcom możliwość ich ustalania w wysokości, która migałby prowadzić
do nieuzasadnionego przepłacania przez zmawiającego za prace rozliczane w oparciu
o ceny jednostkowe.
Izba wyraża opinię, iż odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia siwz
twierdząc na rozprawie, iż prowadzą one do złożenia przez wykonawców cen
dumpingowych. Oceny, czy ceny oferowane przez konkretnego wykonawcę będą
dumpingowe czy też rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ustawy, będzie można dokonać
dopiero w odniesieniu do cen podanych przez poszczególnych wykonawców w ich ofertach,
po zbadaniu okoliczności danego przypadku. Na takie stwierdzenia zatem jest
przedwcześnie.
Zatem w powyższym zakresie zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w świetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie zmienia tej oceny przedstawiona przez
przystępujących Astwa i MPO szacunkowa kalkulacja dotycząca zamiatania 1 km ulicy
w sektorze III. Z przedstawionego wyliczenia wynika, iż 1 km zamiatania ulicy,

Strona 25 z 31

za który przewidziana jest miesięczna cena ryczałtowa, jest odpowiednio 10 – krotnie lub 15
– krotnie wyższa niż cena jednostkowa za oczyszczanie 1 km ulicy osiedlowej lub nie
osiedlowej. Izba bowiem – jak wyżej wskazała – nie stwierdziła, ażeby zamawiający
uniemożliwił wykonawcom zaoferowanie cen wg nich odpowiednich. Jeśli zatem różnica jest
np. dziesięciokrotna oznacza to, iż wykonawcy powinni odpowiednio zwiększyć cenę
miesięczną ryczałtową, tak aby ceny jednostkowe były dla nich satysfakcjonujące
bądź odpowiednio zwiększyć ceny jednostkowe i w odniesieniu do nich ustalić
wynagrodzenie miesięczne. Zamawiający w tych okolicznościach musi się liczyć
ze wzrostem ceny ofertowej.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający –
gdy uzna to za zasadne - zmodyfikował ustalony mechanizm obliczenia ceny np. w sposób
zaproponowany w odpowiedzi na odwołanie, co może sprzyjać optymalizacji cen
zaoferowanych przez wykonawców.

Z ustaleń Izby wynika także, iż w odniesieniu do sezonu zimowego zamawiający
wymagał w siwz podania ceny jednostkowej za akcję czynną – należy ją obliczyć dzieląc
miesięczną cenę „za wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB] przez 30 dni x wsp.2”,
ceny jednostkowej za akcję czynną ciągłą - należy ją obliczyć dzieląc miesięczną cenę „za
wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB] przez 30 dni x wsp.3” oraz akcję bierną -
należy ją obliczyć dzieląc miesięczną cenę „za wykonanie prac w ramach akcji czynnej [AB]
przez 30 dni”.

Jak słusznie zauważył wnoszący odwołanie cytowane postanowienia dotyczące
kalkulacji ceny za sezon zimowy uniemożliwiają ustalenie cen jednostkowych (zadania akcji
biernej, czynnej i czynnej ciągłej), zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania sposobu
obliczenia ceny należy uznać za uzasadniony.
Odwołujący trafnie podniósł, iż zamawiający określił cenę jednostkową każdej z
akcji jako wynikową, jednakże nie zdefiniował stałej, na podstawie której wyliczane będą
poszczególne ceny wynikowe. Powyższe okoliczności przyznał zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie proponując jednak, inaczej niż odwołujący, aby jako cenę wyjściową przyjąć
cenę za akcję czynną, a nie – jak chciałby odwołujący – za akcję bierną.
Izba wyraża pogląd, iż mimo nie sprecyzowania w ustawie szczegółowych reguł,
które zamawiający winien stosować dokonując opisu sposobu obliczenia ceny, niewątpliwie
przyjęty w siwz sposób ustalenia ceny musi być możliwy do zastosowania, precyzyjny, a w

Strona 26 z 31

konsekwencji prowadzić do obliczenie ceny za realizację przedmiotu umowy, przy
zachowaniu zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zważywszy, iż na gruncie niniejszej sprawy aktualny opis obliczenia cen
jednostkowych za akcję czynną, czynną ciągłą i bierną (sezon zimowy) uniemożliwia ich
ustalenie, Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji wszystkich odnośnych
postanowień siwz (załącznik 1 i 2 do formularza oferty) poprzez określenie stałej, na
podstawie której będą wyliczane pochodne ceny jednostkowe. Przykładowo za prawidłowy
należy uznać zaproponowany przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w pkt. Ad. 7
c), d), e) algorytm, który może zostać zastosowany przez zamawiającego w celu realizacji
zobowiązania nałożonego przez Izbę w omawianej kwestii.

4. Zamawiający opisał w siwz przedmiot zamówienia (pkt I siwz oraz analogiczne
postanowienia projektu umowy) wskazując m.in.:
a) w zakresie prac w sezonie letnim – pkt I – Ulice, ppkt a), aby częstotliwość
oczyszczania ulic była wykonywana – w zależności od sektora - minimum 2 lub 3 -
krotnie w miesiącu. „jeśli zajdzie jednak konieczność oczyszczania poszczególnych ulic
więcej niż 2 razy w miesiącu, Wykonawca również musi przeprowadzić oczyszczanie w
ramach ustalonego ryczałtu” (dotyczy sektorów III-VI). Analogiczne wymaganie zostało
sformułowane w odniesieniu do sektora I i II, przy czym minimalna liczba sprzątań
została określona na 3 (k. 2 siwz),
b) w odniesieniu do sposobu zlecania prac, przykładowo w pkt. I – Ulice w ppkt. b), iż
dopuszczalne jest zlecanie prac telefonicznie i potwierdzanie pisemnie (lub faksem) w
ciągu 3 dni od dnia zgłoszenia (k. 2 i 3 siwz),
c) w zakresie prac w sezonie letnim – w odniesieniu do wymagań co do terminu
sprzątania zieleńców w pasach drogowych – pkt VI, Tabela nr 1, wiersz 2 – wygrabianie
liści z trawników i skupin krzewów, załadunek na środek transportu i wywiezienie w
ciągu jednego dnia od zgrabienia do wskazanego miejsca oraz wiersz 7 – koszenie
trawników przy najniższym poziomie cięcia, dokaszanie za pomocą dokaszarek,
grabienie oraz wywiezienie w ciągu jednego dnia od wykonania koszenia oraz ponadto
koszenie należy zakończyć w terminie jednego tygodnia od chwili przekazania protokołu
konieczności (k. 5-6 siwz),
d) w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. I, ppkt b) – Ulice, że „w przypadku
występowania opadów śniegu i/lub, śliskości należy wykonywać czynności związane z

Strona 27 z 31

utrzymaniem przejezdności przez usunięcie śniegu oraz zwalczanie śliskości.
Wykonawca dokona wyjazdu niezwłocznie od momentu przekazania protokołu
konieczności lub zgłoszenia ustnego (potwierdzonego w ciągu 3 dni roboczych) i akcję
zakończy w ciągu 24 godzin od wyjazdu (…)” (k. 8 siwz),
e) w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. II, ppkt a) – Chodniki, że „w
przypadku wystąpienia ciągłych opadów oraz gołoledzi, prace należy prowadzić w
czasie opadów, aż do uzyskania stanu nawierzchni chodnika gwarantującego
bezpieczne poruszanie się pieszych i zakończyć w ciągu 6 godzin od ustania
opadów.(…) Za ewentualne roszczenia z tytułu uszkodzenia ciała na chodniku w
okresie 6 godzin od ustania opadów ponosi odpowiedzialność Wykonawca” (k. 9 siwz),
f) w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. II, ppkt a) ppkt 4 – Chodniki, że
„techniczna odśnieżania chodników jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz
rodzaju i ilości śniegu. Do odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede
wszystkim sprzętu wymienionego w umowie oraz innego sprzętu przeznaczonego do
tego celu” (k. 10 siwz),
g) w opisie zakresu prac w sezonie zimowym, w pkt. III – Chodniki w strefie płatnego
parkowania, że „Śnieg powinien zostać wywieziony w całości w ciągu jednej nocy
gwarantując na drugi dzień czystość miejsc”. Ponadto wykonawca we własnym zakresie
ma prowadzić „organizację prac, która pozwoli na skuteczne działania. Wykonawca ma
obowiązek czasowego posługiwania się przenośnymi znakami informacyjnymi (…)
ograniczając możliwość parkowania pojazdów (…). Zamawiający powiadomi Straż
Miejską i Policję o prawie wykonawcy do posługiwania się takimi znakami, która będzie
egzekwować przestrzeganie znaków od kierowców i w razie konieczności odholowywać
pojazdy na koszt właściciela” (k. 10 i 11 siwz),

Ustosunkowując się do postanowień siwz przywołanych powyżej w pkt. a) w
kontekście zarzutu odwołującego, iż nie pozwalają one na obliczenie ceny, gdyż uprawniają
zamawiającego do zlecania określonych czynności ich wykonawcy codziennie w ramach
tego samego miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego trzeba zgodzić się z odwołującym,
iż powołane postanowienia siwz naruszają dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba podkreśla, iż dokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego też na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego

Strona 28 z 31

określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji ustawowych
zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, aby w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy, które
mogą mieć wpływ m.in. na skalkulowanie ceny w danym postępowaniu. Omawiane
postanowienia siwz nie odpowiadają ww. dyrektywom określającym reguły rządzące
opisywaniem przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podniósł wnoszący odwołanie aktualne
postanowienia siwz pozwalają zamawiającemu na zlecanie – jeśli uzna to za konieczne - nie
ograniczonej żadnym limitem liczby sprzątań w ramach miesięcznej ceny ryczałtowej.
Natomiast siwz powinna umożliwić właściwe skalkulowanie ceny ofertowej, oszacowanie
ryzyka i jego uwzględnienie w wynagrodzeniu. Wykonawca nie może opierać się ustalając
cenę ofertową na doświadczeniu wynikającym ze znajomości lokalnego rynku, gdyż zgodnie
z zasadą równego traktowania wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji,
ofertę nie podlegającą odrzuceniu powinien mieć szansę złożyć każdy wykonawca, który
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację
postanowień siwz poprzez określenie minimalnej i maksymalnej częstotliwości sprzątań w
miesiącu w ramach określonej ceny ryczałtowej bądź ustalenie, iż sprzątania przekraczające
określone minimum będzie każdorazowo zlecane na podstawie protokołu konieczności.
Stosownie do przyjętego rozwiązania należy dostosować w miarę potrzeby także pozostałe
postanowienia siwz, w tym projektu umowy.

Odnosząc się do postanowień siwz opisanych w pkt c), f) Izba nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Nie stwierdziła także, aby nakładały na wykonawcę obowiązki
niemożliwe obiektywnie do zrealizowania przez co miałyby prowadzić do zawarcia umowy
na podstawie art. 387 § 1 kc nieważnej.
Przede wszystkim trzeba zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest nie
tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym
zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z
koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. Zasadnym jest podkreślenie, iż treść przepisów
ustawy nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu przez zamawiającego usługi wysokiej jakości, co
– jak podkreślał zamawiający – jest szczególnie istotne w przypadku przedmiotu
zamówienia, którym jest utrzymanie porządku i czystości na terenie miasta Białystok, a
lokalna społeczność domaga się wysokich standardów w realizacji tego zadania własnego

Strona 29 z 31

gminy, czego zamawiający dowodził przedkładając artykuły z prasy lokalnej. Izba wyraża
opinię, iż przedmiotowe postanowienia siwz są jednoznaczne i wyczerpująco, opisane za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wskazując na okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W toku postępowania dowodnego zostało także ustalone, iż dotrzymanie terminów
realizacji zamówienia jest możliwe – co przyznał odwołujący na rozprawie - o ile do
wykonania zamówienia wykorzystana byłaby większa, niż określona w pkt. VI.1.c pkt 1 i 2
siwz (tabela, rubryka – minimalna ilość sprzętu na sektor w szt. i odpowiednio osób, k. 15-16
siwz), ilość sprzętu oraz osób. Zatem dotrzymanie terminów jest realne, o ile wykonawca
zastosuje odpowiednią do tego ilość sprzętu oraz osób. Izba wyjaśniła w pkt. 1
uzasadnienia, iż odwołujący błędnie utożsamia wymagania ustalone przez zmawiającego w
pkt. VI., które mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, z
wynikającymi z projektu umowy uwarunkowaniami związanymi z realizacją zamówienia. Jak
słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w § 5 ust. 1 i 2 projektu umowy
zamawiający określił wymagania odnośnie wykonania umowy zastrzegając, iż wykonawca
powinien dysponować sprzętem i osobami w ilości niezbędnej do należytej realizacji
zamówienia. Z postanowieniami tymi korespondują wskazane w pkt. c) i f) powyżej, a
kwestionowane przez odwołującego, wymagania mieszczące się w ocenie Izby w granicach
zakreślonych ustawą, w szczególności art. 29 ust. 1 Pzp oraz możliwe do realizacji.

Odnosząc się do postanowień siwz przywołanych w pkt. b) powyżej, Izba uznała, iż
zarzut odwołania nie potwierdził się. Powszechnie przyjętym w obrocie sposobem
komunikacji jest wybrane przez zamawiającego zlecanie prac telefonicznie potwierdzone
następnie w ciągu 3 dni faksem. Zamawiający uzasadnił, iż termin trzydniowy jest
podyktowany uwarunkowaniami organizacyjnymi (godziny otwarcia urzędu, nie
dysponowanie faksem popołudniu w piątek do rana w poniedziałek, dyżury dyspozytorskie w
czasie których pracownik nie dysponuje faksem), zatem nie można go ocenić, jako wymogu
nadmiernego, nie mieszczącego się w ramach zakreślonych zasadą swobody umów. W
szczególności należy wziąć pod uwagę specyfikę niniejszego przedmiotu zamówienia,
którym jest często wymagające niezwłocznej reakcji m.in. w okresie zimowym odśnieżanie.
Obawy odwołującego, iż brak w tym samym dniu potwierdzenia faksem, zwiększa ryzyko, iż
zamawiający nie ureguluje należności za wykonane prace, uznać należy za hipotetyczne
założenia. W przypadku, gdyby taka sytuacja jednak zaistniała wówczas wykonawcy będzie
przysługiwało roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, którego będzie mógł dochodzić na
drodze sądowej.

Strona 30 z 31

Niezależnie od powyższego zdaniem Izby, jeśli zamawiający uzna za możliwe
ze względów technicznych powinien rozważyć zasadność niezwłocznego potwierdzania
zleceń sms-em czy e-mailem, a następnie w terminie 3 dni faksem lub pisemnie.

Zdaniem Izby także zarzuty dotyczące postanowień siwz przytoczonych w pkt. d) i e)
powyżej okazały się być chybione. Izba podkreśla, iż zamawiający jest uprawniony do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który odpowiada jego potrzebom, jest jasny i
wyczerpujący, stosownie do wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp. Nie sposób
uznać, iż ukształtowanie zakresu odpowiedzialności w sposób opisany w siwz, jest
niezgodny z ustawą czy przepisami kodeksu cywilnego. Podobnie należy ocenić
wymaganie, aby w przypadku występowania opadów śniegu i/lub śliskości wykonawcy
zobowiązani byli wykonywać czynności związane z utrzymaniem przejezdności przez
usunięcie śniegu oraz zwalczanie śliskości, a akcję zakończyli w ciągu 24 godzin od
wyjazdu. Odwołujący nie udowodnił, iż w terminie 24 godzin nie jest możliwe wykonanie
zamówienia. Jednocześnie jednak zamawiający określając w kwestionowany przez
odwołującego sposób zakres odpowiedzialności za szkodę czy domagając się zakończenia
akcji w ciągu 24 godzi musi liczyć się ze wzrostem wynagrodzenia, bowiem wykonawcy
niewątpliwie będą chcieli zarówno zwiększone ryzyko związane z zakresem
odpowiedzialności za szkodę, jak i konieczność zakończenia akcji w ciągu 24 godzin,
skalkulować w oferowanej cenie. Nie mniej jednak postanowieniom siwz nie sposób zarzucić
sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował wydłużenie okresu na
zakończenie akcji do 48 godzin. Proponowana przez zamawiającego zmiana z pewnością
będzie miała pozytywny wpływ na wysokość ceny ofertowej.

Analiza wskazanych w pkt. g) powyżej postanowień siwz wskazuje, iż zamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował wymagania w sposób mogący uniemożliwić
przedsiębiorcy, któremu udzielone zostanie zamówienie, jego wykonanie, mimo dochowania
przez niego należytej staranności. Izba kwestionując w tym zakresie postanowienia siwz
uwzględniła fakt, iż możliwość zrealizowania zamówienia przez wykonawcę, w przypadku,
gdy wymagane jest odholowanie samochodów, uzależniona będzie od skuteczności
działania służb podległych zamawiającemu (Straż Miejska) lub Policji. Tym samym termin,
którym zgodnie z siwz wykonawca dysponuje na wykonanie czynności może okazać się
iluzoryczny, a w świetle postanowień § 8 umowy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązań

Strona 31 z 31

umownych zamawiający będzie naliczał karę, co potwierdził na rozprawie. W konsekwencji
Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień siwz w przedmiotowej kwestii
poprzez wydłużenie okresu na wywóz śniegu do 3 dni bądź takie ukształtowanie
postanowień siwz, aby w przypadku, gdy wykonawca nie może wykonać zobowiązania ze
względu na blokujące dostęp samochody, których potrzeba odholowania została zgłoszona
przez wykonawcę zamawiającemu, okres realizacji był wydłużony o okres od zgłoszenia
potrzeby odholowania, do odblokowania miejsca i poinformowania wykonawcy o tym przez
zamawiającego. Przy czym odpowiednie wydłużenie terminu realizacji zamówienia powinno
dotyczyć tylko zakresu zlecenia, którego wykonanie nie będzie możliwe z powodu
blokujących dostęp samochodów.


Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



………………………………….