KIO/UZP 2091/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 2091/10
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy protestu z dnia 10 września 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego
Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 264 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i
Mostów, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zl 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom.
UZASADNIENIE
W dniu 27 września 2010 roku (data nadania pisma w placówce operatora 24
września 2010 roku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie złożone
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Tychach na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 -Zadanie
1".
Protest wniesiony w dniu 10 września 2010 roku od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania oddalony został w dniu 17 września 2010 roku.
Zarzuty Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, ze zm. - dalej „ustawa PZP”), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców.
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
3) naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy
z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
śądania Odwołującego:
1) Nakazanie unieważnienia bezprawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 17
września 2010 roku.
2) Nakazanie wykonania zaniechanej czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta
została wybrana.
Interes Prawny Odwołującego:
Odwołujący złożył ważną ofertę na wykonanie zadania pn. „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 - Zadanie 1". Z uwagi na rażące naruszenie przez
Zamawiającego przepisów prawa, skutkujące zaniechaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i bezprawnym unieważnieniem postępowania, Wykonawca traci możliwość
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa,
a tym samy interes prawny Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w dniu 19 lipca 2010 roku Zamawiający
przekazał protestującemu zawiadomienie o wyborze oferty EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.
wyznaczając termin zawarcia umowy na dzień 16 sierpnia 2010 roku. Przedmiotowa czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez ALBA ekoserwis Sp. z o.o.
protestem złożonym w dniu 2 sierpnia 2010 roku. W tym samym dniu Zamawiający przekazał
Wykonawcy EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. zawiadomienie o wniesionym proteście oraz anulował
wcześniej wyznaczony na dzień 16 sierpnia 2010 roku termin zawarcia umowy. Protest złożony
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. został odrzucony przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia
2010 roku w trybie art. 180 ust. 7 ustawy PZP, jako wniesiony po terminie.
W dniu 2 września 2010 roku Zamawiający przekazał protestującemu za
pośrednictwem faksu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1. pkt
4 ustawy PZP. Jako uzasadnienie wskazano, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na czynność unieważnienia postępowania Odwołujący złożył w dniu 10 września
2010 roku Protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.
- art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
- art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy z Wykonawcą,
którego oferta została wybrana.
W żądaniach protestu domagano się unieważnienia bezprawnej czynności
unieważnienia postępowania z dnia 2 września 2010 roku, oraz wykonania zaniechanej
czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
W dniu 17 września 2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zarzucono protestującemu niedostateczne zapoznanie się
z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, albowiem rzekomo wbrew twierdzeniom
protestującego, środki publiczne przeznaczone na sfinansowanie ww. zadania wynosiły
8.385.165,00 zł. W dniu unieważnienia postępowania Zamawiający dysponował natomiast
kwotą 5.167.794,88 zł, którą to zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazywał na brak
zrozumienia przez Zamawiającego treści art. 86 ust. 3 PZP i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
w brzmieniu ustalonym nowelizacją zawartą w ustawie z dnia 7 maja 2009 roku o zmianie
ustawy o spółdzielniach socjalnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 roku,
nr 91, poz. 742). W proteście Odwołujący dokonał jednoznacznego rozróżnienia pomiędzy
kwotą, którą Zamawiający zamierzał, a kwotą którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Pierwsza obejmuje kwotę przewidywaną, zaplanowaną, natomiast
druga jest kwotą pewną, rzeczywiście dostępną, wynikającą z faktycznego stanu wykonania
planu finansowego. Podkreślono przy tym, że Zamawiający przyznał, iż na realizację
przedmiotu zamówienia aktualnie może przeznaczyć kwotę 5.167.794,88 zł, którą to
okoliczność należy ponad wszelką wątpliwość uznać za bezsporną, albowiem została
jednoznacznie przyznana w zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania jak
i w rozstrzygnięciu protestu.
Mając na względzie dwie okoliczności bezsporne, iż na dzień unieważnienia
postępowania do chwili obecnej kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 5.167.794,88 zł oraz, że jeden z trzech sezonów objętych
przedmiotem zamówienia uległ zakończeniu, Odwołującemu podnosił, że nie doszło do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zamawiający popełnia błąd w obliczeniach dokonując kalkulacji środków na trzy sezony,
podczas gdy wobec zakończenia sezonu 2009/2010 Zamawiający nie może już przeznaczyć na
jego realizację środków zabezpieczonych w dniu otwarcia ofert. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o kolejny sezon 2012/2013,
możliwość taka nie została przewidziana w treści specyfikacji. Tym samym przedmiotowe
zamówienie może zostać wykonane wyłącznie w 2/3 części. Jak wykazano w proteście kwota
wymagana na realizację usług w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012 zawarta w ofercie
EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. wynosi 4.992.666,67 zł. Tym samym wbrew argumentacji,
a przede wszystkim wnioskom Zamawiającego, zawartym w treści pisma nr
DTT/ZP/30/5991/09/MW, Zamawiający nadal dysponuje środkami na realizację
przedmiotowego zamówienia. W istocie Zamawiający posiada nadwyżkę budżetowa na
realizację przedmiotowego zamówienia, albowiem różnica środków którymi aktualnie dysponuje
Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania w kwocie 5.167.794,88 zł, a kwota
wymaganą na realizację pozostałych do wykonania w ramach przedmiotu postępowania
sezonów 2010/2011 oraz 2011/2012 w wysokości 4.992.666,67 zł, daje nadwyżkę w kwocie
175.128,21 zł.
Odwołujący podkreślał ponadto, iż w toku przedmiotowego postępowania nie doszło
do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP albowiem przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy Zamawiający nie może
wygospodarować dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, która zamawiający zamierzał przeznaczyć (cena oferty jest wyższa niż
środki zaplanowane), podaną przed otwarciem ofert, jak również sytuacje, gdy brak środków
następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający przewidywał na sfinansowanie
zamówienia, tzn. może przeznaczyć kwotę niższą od podanej przed otwarciem ofert (cena
oferty mieści się w kwocie zaplanowanej na początku postępowania), przy czym zmniejszenie
środków nastąpiło w efekcie zdarzeń nieprzewidzianych niezależnych od Zamawiającego.
W ugruntowanym w tej materii orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwracała
uwagę iż ocena, czy w konkretnej sprawie zachodzi okoliczność braku środków finansowych na
realizację zamówienia, wynikła na skutek pogorszenia się sytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia
wysokości posiadanych środków jest dopuszczalne tylko wówczas gdy „uszczuplenie tych
środków" wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne
stanowisko wyraził sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. sygn. akt: II Ca 484/04
niepubl.). Ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zadania nr 1,
zgodnie z treścią art. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
580/09).
Reasumując Odwołujący podkreślał, iż przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone wadą stanowiącą przesłankę do unieważnienia postępowania, albowiem
Zamawiający jak przyznano w piśmie z dnia 2 września 2010 roku nr DTT/ZP/30/5991/09/MW
dysponuje środkami, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czym nie wykazał
i nie udowodnił okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 17 września 2010 roku, Zamawiający oddalając go
w całości stwierdził, że iż protestujący w sposób nienależyty zapoznał się z uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2010 r. Zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania w sposób jasny i wyczerpujący wskazał, iż kwotą w wysokości
8.385.165,00 zł brutto przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia dysponował po rozpoczęciu
postępowania w 2009 r. i przed terminem składania ofert (wrzesień 2009), a nie jak twierdzi
protestujący w dniu unieważnienia postępowania.
Zaskakująca była dla zamawiającego propozycja protestującego podziału kwoty
wynikającej z oferty złożonej w dniu 28.09.2009 roku na trzy części w sytuacji, w której umowa
na kwotę 7.489.000,00 zł obecnie dotyczyć będzie dwóch sezonów. Zamawiający wskazywał, iż
niedopuszczalne jest w świetle zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, negocjowanie ceny.
Podnosił także kwestię treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie "Zakazuje się zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany". Zamawiający podnosił, iż takiej możliwości - zmiany ceny (100%
kryterium oceny ofert) zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie było.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie się zarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego unieważnienia
postępowania oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na złożenie jedynej ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 roku dokonał w prowadzonym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej i za taką uznał ofertę złożoną przez Odwołującego się
Ekośrodowisko Sp. z o.o. Jednocześnie w tym samym dniu wystąpił do Działu Księgowości
o podanie kwoty, jaką obecnie dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
W związku z wpłynięciem protestu innego wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej,
w dniu 2 sierpnia 2010 roku, Zamawiający poinformował o tym fakcie obecnie Odwołującego się
i w piśmie zaznaczył, iż wyznaczony termin na podpisanie umowy – 16 sierpnia 2010 roku, jest
nieaktualny. Protest został odrzucony w dniu 9 sierpnia 2010 roku.
W przedmiotowej sprawie znaczenie na fakt, iż w dniu 1 września 2010 roku,
Zamawiający otrzymał opinię w sprawie braku środków finansowych na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia podpisaną przez Głównego Księgowego jednostki. Z opinii tej
wynikało, iż Zamawiający w chwili obecnej dysponuje kwotą w wysokości 5 167 794,88 zł na
realizację usług w sezonach 2010/2011 i 2011/2012, natomiast cena najkorzystniejszej oferty
wynosi 7 489 000,00 zł brutto za trzy sezony, zatem różnica między podanymi kwotami wynosi
2 321 205,12 zł. W opinii stwierdzono również, że zwiększenie środków publicznych na
realizację przedmiotowego zadania nie jest możliwe i celowe. W tak zaistniałej sytuacji, komisja
przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Kierownika Zamawiającego o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Informację o unieważnieniu
postępowania datowaną na 1 września 2010 roku, Odwołujący się otrzymał w dniu 2 września
2010 roku. Decyzja podjęta przez Zamawiającego została przez Ekośrodowisko Sp. z o.o.
oprotestowana a w związku z oddaleniem protestu wniesiono do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym,
biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty
przeznaczonej na finansowanie zamówień ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający składa w ten
sposób oświadczenie w sprawie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia i zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana
cena nie przekroczy podanej przez zamawiającego kwoty. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczają możliwość bieżącego reagowania na zachodzące zmiany w sytuacji
finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie, także po otwarciu ofert. Jest to jak
najbardziej sytuacja usprawiedliwiona ponieważ między otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej może upłynąć znaczący czas nawet kilku miesięcy, co miało zresztą miejsce
w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby możliwa jest zatem sytuacja, iż kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak też zmniejszeniu
w stosunku do pierwotnie podanej kwoty przed otwarciem ofert. Jest to także sytuacja
bezsporna między stronami, że kwota podana przed otwarciem ofert uległa zmniejszeniu,
choćby przez to, iż minął już jeden sezon wykonywania usługi, na którą przeprowadzane jest
postępowanie.
W przypadku zaś, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnia on postępowanie.
Zgodzić się należy z tezą prezentowaną przez Odwołującego się, że pogorszenie się
sytuacji finansowej musi być traktowane jako sytuacja wyjątkowa i wymaga rzetelnego
uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego
unieważnienie postępowania jest możliwe ze względu na zmniejszenie się środków
finansowych tylko w sytuacji, jeżeli uszczuplenie tych środków wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego (wyrok z 30 października 2005 roku, sygn.
akt II Ca 484/04 niepubl.).
W ocenie Izby, w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego, Zamawiający
nie udowodnił, że powoływane przez niego ogólne pogorszenie się sytuacji finansowej
skutkować musiało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego sytuacja zmiany kwoty przeznaczonej pierwotnie na
sfinansowanie zamówienia wynika po prostu z faktu, iż minął już jeden sezon, w którym
realizowana miała być usługa zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg na
terenie miasta Tychy i oczywistym jest, że musiało dojść do przeszacowania kwoty pierwotnie
podawanej przed otwarciem ofert z racji skonsumowania części funduszy. Nie zmienia to
jednak sytuacji wykonawcy, który złożył ważną ofertę i w dniu 19 lipca 2010 roku została ona
przez Zamawiającego uznana za ofertę najkorzystniejszą. Izba nie widzi przeszkód, aby umowa
mogła być zawarta z takim wykonawcą na dalszy okres wykonywania usługi (wyznaczony przez
Zamawiającego na sezony 2010/2011 oraz 2011/2012). Stanowisko takie potwierdzi także
wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 703/10. Zgodnie z zapisami zawartymi
w SIWZ wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ustalane będzie powykonawczo według
obmiaru (tj. faktycznie wykonanych usług ujętych w raportach dobowych) i cen jednostkowych
określonych w ofercie przetargowej. Zamawiający przewidział również w SIWZ możliwość
zmniejszenia zakresu usług oraz umownego wynagrodzenia, a na rozprawie przyznał, iż
podane w formularzu ofertowym wartości poszczególnych jednostek są wartościami
maksymalnymi i nie może dojść do ich przekroczenia. W takiej sytuacji, nie dojdzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, do jakichkolwiek negocjacji cenowych między stronami. Ceny
jednostkowe podane w ofercie pozostaną, zgodnie z zapisami SIWZ, ostateczne i nie będą
podlegać żadnym negocjacjom, nie będą waloryzowane w okresie realizacji zamówienia, a nie
negowana przez żadną ze stron kwota na sfinansowanie zamówienia, jaką dysponuje
Zamawiający, wynosić będzie 5 167 794,88 zł. Nie zachodzi konieczność jakiejkolwiek korekty
czy też zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty ponieważ w tym postępowaniu
decydujące znaczenie mają ceny jednostkowe, które nie ulegną zmianie. Cena, którą podał
wykonawca w formularzu ofertowym była wartością ogółem brutto z podatkiem VAT wymaganą
przez Zamawiającego na potrzeby porównania ofert w prowadzonym postępowaniu, braną pod
uwagę podczas w trakcie oceny ofert przy zastosowanym kryterium najniższej ceny.
Izba nie dała wiary dowodom przedłożonym przez Zamawiającego na rozprawie (to
jest wnioskowi datowanemu na 2 sierpnia 2010 roku o środki na zimowe utrzymanie dróg wraz
z odpowiedzią z dnia 26 sierpnia 2010 roku udzieloną przez Prezydenta Miasta Tychy), iż
potwierdzać one miały pogorszenie się jego sytuacji finansowej. Po pierwsze wniosek jest
datowany po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, więc niezrozumiałym są dla składu
orzekającego działania podejmowane przez Zamawiającego w takim terminie. Jeżeli
Zamawiający posiadał wątpliwości co do wysokości posiadanych środków, to działania takie
winien czynić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, który jest swoistym przyrzeczeniem
składanym wykonawcy zmierzającym do zawarcia z wybranym wykonawcą ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie właściwe jest również powoływanie się przez Zamawiającego na brzmienie art.
144 ustawy Pzp, z którego wynika, iż zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Izba pragnie
zauważyć, iż cytowany przez Zamawiającego przepis dotyczy sytuacji, kiedy dokonuje się
zmian w zawartej już umowie, a sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu
ponieważ nie doszło jeszcze do zawarcia umowy między stronami. Przepis ten nie będzie miał
w takiej sytuacji zastosowania. Ponadto, nawet biorąc pod uwagę postanowienia art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, z których wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie dojdzie do złamania tychże
postanowień. Zakres świadczenia zawarty w ofercie odnosi się do świadczenia usługi
zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg w wyznaczonych sezonach za ceny
jednostkowe zawarte w formularzu cenowym.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia się przesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dlatego też za niezasadne należy uznać działania Zamawiającego skutkujące
unieważnieniem postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, doszło również, w ocenie Izby, do
naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł ten stanowi, iż Zamawiający
ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego w określonym przez ustawę
terminie po dokonanym skutecznie wyborze oferty najkorzystniejszej. Jeżeli nie zaszły
przesłanki lub okoliczności, które spowodować mogłyby zmianę decyzji Zamawiającego (np.
prawidłowe unieważnienie postępowania lub inne okoliczności, które znosiłyby dokonany wybór
oferty najkorzystniejszej), to nie istnieją przyczyny, dla których Zamawiający może od
podpisania umowy odstąpić.
Wobec sytuacji, iż potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego, doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4, art. 94 ust. 1 a tym samym doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone
naruszenia mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uwzględniając powyższe, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztach uczestnika postępowania odwoławczego związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby, skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), tj. zgodnie z przedłożonymi kserokopiami biletów kolejowych i rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy protestu z dnia 10 września 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59,
43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego
Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 264 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i
Mostów, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zl 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Ekośrodowisko Sp. z
o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom.
UZASADNIENIE
W dniu 27 września 2010 roku (data nadania pisma w placówce operatora 24
września 2010 roku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie złożone
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Tychach na „Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 -Zadanie
1".
Protest wniesiony w dniu 10 września 2010 roku od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania oddalony został w dniu 17 września 2010 roku.
Zarzuty Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, ze zm. - dalej „ustawa PZP”), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców.
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
3) naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy
z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
śądania Odwołującego:
1) Nakazanie unieważnienia bezprawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 17
września 2010 roku.
2) Nakazanie wykonania zaniechanej czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta
została wybrana.
Interes Prawny Odwołującego:
Odwołujący złożył ważną ofertę na wykonanie zadania pn. „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 20010/2011, 2011/2012 - Zadanie 1". Z uwagi na rażące naruszenie przez
Zamawiającego przepisów prawa, skutkujące zaniechaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i bezprawnym unieważnieniem postępowania, Wykonawca traci możliwość
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa,
a tym samy interes prawny Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w dniu 19 lipca 2010 roku Zamawiający
przekazał protestującemu zawiadomienie o wyborze oferty EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.
wyznaczając termin zawarcia umowy na dzień 16 sierpnia 2010 roku. Przedmiotowa czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez ALBA ekoserwis Sp. z o.o.
protestem złożonym w dniu 2 sierpnia 2010 roku. W tym samym dniu Zamawiający przekazał
Wykonawcy EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. zawiadomienie o wniesionym proteście oraz anulował
wcześniej wyznaczony na dzień 16 sierpnia 2010 roku termin zawarcia umowy. Protest złożony
przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. został odrzucony przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia
2010 roku w trybie art. 180 ust. 7 ustawy PZP, jako wniesiony po terminie.
W dniu 2 września 2010 roku Zamawiający przekazał protestującemu za
pośrednictwem faksu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1. pkt
4 ustawy PZP. Jako uzasadnienie wskazano, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na czynność unieważnienia postępowania Odwołujący złożył w dniu 10 września
2010 roku Protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.
- art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
- art. 94 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezprawne zaniechanie zawarcia umowy z Wykonawcą,
którego oferta została wybrana.
W żądaniach protestu domagano się unieważnienia bezprawnej czynności
unieważnienia postępowania z dnia 2 września 2010 roku, oraz wykonania zaniechanej
czynności zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta została wybrana.
W dniu 17 września 2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zarzucono protestującemu niedostateczne zapoznanie się
z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, albowiem rzekomo wbrew twierdzeniom
protestującego, środki publiczne przeznaczone na sfinansowanie ww. zadania wynosiły
8.385.165,00 zł. W dniu unieważnienia postępowania Zamawiający dysponował natomiast
kwotą 5.167.794,88 zł, którą to zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazywał na brak
zrozumienia przez Zamawiającego treści art. 86 ust. 3 PZP i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
w brzmieniu ustalonym nowelizacją zawartą w ustawie z dnia 7 maja 2009 roku o zmianie
ustawy o spółdzielniach socjalnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 roku,
nr 91, poz. 742). W proteście Odwołujący dokonał jednoznacznego rozróżnienia pomiędzy
kwotą, którą Zamawiający zamierzał, a kwotą którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Pierwsza obejmuje kwotę przewidywaną, zaplanowaną, natomiast
druga jest kwotą pewną, rzeczywiście dostępną, wynikającą z faktycznego stanu wykonania
planu finansowego. Podkreślono przy tym, że Zamawiający przyznał, iż na realizację
przedmiotu zamówienia aktualnie może przeznaczyć kwotę 5.167.794,88 zł, którą to
okoliczność należy ponad wszelką wątpliwość uznać za bezsporną, albowiem została
jednoznacznie przyznana w zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania jak
i w rozstrzygnięciu protestu.
Mając na względzie dwie okoliczności bezsporne, iż na dzień unieważnienia
postępowania do chwili obecnej kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 5.167.794,88 zł oraz, że jeden z trzech sezonów objętych
przedmiotem zamówienia uległ zakończeniu, Odwołującemu podnosił, że nie doszło do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zamawiający popełnia błąd w obliczeniach dokonując kalkulacji środków na trzy sezony,
podczas gdy wobec zakończenia sezonu 2009/2010 Zamawiający nie może już przeznaczyć na
jego realizację środków zabezpieczonych w dniu otwarcia ofert. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o kolejny sezon 2012/2013,
możliwość taka nie została przewidziana w treści specyfikacji. Tym samym przedmiotowe
zamówienie może zostać wykonane wyłącznie w 2/3 części. Jak wykazano w proteście kwota
wymagana na realizację usług w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012 zawarta w ofercie
EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. wynosi 4.992.666,67 zł. Tym samym wbrew argumentacji,
a przede wszystkim wnioskom Zamawiającego, zawartym w treści pisma nr
DTT/ZP/30/5991/09/MW, Zamawiający nadal dysponuje środkami na realizację
przedmiotowego zamówienia. W istocie Zamawiający posiada nadwyżkę budżetowa na
realizację przedmiotowego zamówienia, albowiem różnica środków którymi aktualnie dysponuje
Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania w kwocie 5.167.794,88 zł, a kwota
wymaganą na realizację pozostałych do wykonania w ramach przedmiotu postępowania
sezonów 2010/2011 oraz 2011/2012 w wysokości 4.992.666,67 zł, daje nadwyżkę w kwocie
175.128,21 zł.
Odwołujący podkreślał ponadto, iż w toku przedmiotowego postępowania nie doszło
do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP albowiem przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy Zamawiający nie może
wygospodarować dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, która zamawiający zamierzał przeznaczyć (cena oferty jest wyższa niż
środki zaplanowane), podaną przed otwarciem ofert, jak również sytuacje, gdy brak środków
następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający przewidywał na sfinansowanie
zamówienia, tzn. może przeznaczyć kwotę niższą od podanej przed otwarciem ofert (cena
oferty mieści się w kwocie zaplanowanej na początku postępowania), przy czym zmniejszenie
środków nastąpiło w efekcie zdarzeń nieprzewidzianych niezależnych od Zamawiającego.
W ugruntowanym w tej materii orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwracała
uwagę iż ocena, czy w konkretnej sprawie zachodzi okoliczność braku środków finansowych na
realizację zamówienia, wynikła na skutek pogorszenia się sytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
PZP. Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia
wysokości posiadanych środków jest dopuszczalne tylko wówczas gdy „uszczuplenie tych
środków" wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne
stanowisko wyraził sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. sygn. akt: II Ca 484/04
niepubl.). Ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zadania nr 1,
zgodnie z treścią art. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
580/09).
Reasumując Odwołujący podkreślał, iż przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone wadą stanowiącą przesłankę do unieważnienia postępowania, albowiem
Zamawiający jak przyznano w piśmie z dnia 2 września 2010 roku nr DTT/ZP/30/5991/09/MW
dysponuje środkami, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czym nie wykazał
i nie udowodnił okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 17 września 2010 roku, Zamawiający oddalając go
w całości stwierdził, że iż protestujący w sposób nienależyty zapoznał się z uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2010 r. Zamawiający uzasadniając
unieważnienie postępowania w sposób jasny i wyczerpujący wskazał, iż kwotą w wysokości
8.385.165,00 zł brutto przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia dysponował po rozpoczęciu
postępowania w 2009 r. i przed terminem składania ofert (wrzesień 2009), a nie jak twierdzi
protestujący w dniu unieważnienia postępowania.
Zaskakująca była dla zamawiającego propozycja protestującego podziału kwoty
wynikającej z oferty złożonej w dniu 28.09.2009 roku na trzy części w sytuacji, w której umowa
na kwotę 7.489.000,00 zł obecnie dotyczyć będzie dwóch sezonów. Zamawiający wskazywał, iż
niedopuszczalne jest w świetle zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, negocjowanie ceny.
Podnosił także kwestię treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie "Zakazuje się zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany". Zamawiający podnosił, iż takiej możliwości - zmiany ceny (100%
kryterium oceny ofert) zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie było.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę
odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie się zarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego unieważnienia
postępowania oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na złożenie jedynej ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 roku dokonał w prowadzonym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej i za taką uznał ofertę złożoną przez Odwołującego się
Ekośrodowisko Sp. z o.o. Jednocześnie w tym samym dniu wystąpił do Działu Księgowości
o podanie kwoty, jaką obecnie dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
W związku z wpłynięciem protestu innego wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej,
w dniu 2 sierpnia 2010 roku, Zamawiający poinformował o tym fakcie obecnie Odwołującego się
i w piśmie zaznaczył, iż wyznaczony termin na podpisanie umowy – 16 sierpnia 2010 roku, jest
nieaktualny. Protest został odrzucony w dniu 9 sierpnia 2010 roku.
W przedmiotowej sprawie znaczenie na fakt, iż w dniu 1 września 2010 roku,
Zamawiający otrzymał opinię w sprawie braku środków finansowych na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia podpisaną przez Głównego Księgowego jednostki. Z opinii tej
wynikało, iż Zamawiający w chwili obecnej dysponuje kwotą w wysokości 5 167 794,88 zł na
realizację usług w sezonach 2010/2011 i 2011/2012, natomiast cena najkorzystniejszej oferty
wynosi 7 489 000,00 zł brutto za trzy sezony, zatem różnica między podanymi kwotami wynosi
2 321 205,12 zł. W opinii stwierdzono również, że zwiększenie środków publicznych na
realizację przedmiotowego zadania nie jest możliwe i celowe. W tak zaistniałej sytuacji, komisja
przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Kierownika Zamawiającego o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Informację o unieważnieniu
postępowania datowaną na 1 września 2010 roku, Odwołujący się otrzymał w dniu 2 września
2010 roku. Decyzja podjęta przez Zamawiającego została przez Ekośrodowisko Sp. z o.o.
oprotestowana a w związku z oddaleniem protestu wniesiono do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym,
biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty
przeznaczonej na finansowanie zamówień ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający składa w ten
sposób oświadczenie w sprawie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia i zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana
cena nie przekroczy podanej przez zamawiającego kwoty. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczają możliwość bieżącego reagowania na zachodzące zmiany w sytuacji
finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie, także po otwarciu ofert. Jest to jak
najbardziej sytuacja usprawiedliwiona ponieważ między otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej może upłynąć znaczący czas nawet kilku miesięcy, co miało zresztą miejsce
w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby możliwa jest zatem sytuacja, iż kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak też zmniejszeniu
w stosunku do pierwotnie podanej kwoty przed otwarciem ofert. Jest to także sytuacja
bezsporna między stronami, że kwota podana przed otwarciem ofert uległa zmniejszeniu,
choćby przez to, iż minął już jeden sezon wykonywania usługi, na którą przeprowadzane jest
postępowanie.
W przypadku zaś, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnia on postępowanie.
Zgodzić się należy z tezą prezentowaną przez Odwołującego się, że pogorszenie się
sytuacji finansowej musi być traktowane jako sytuacja wyjątkowa i wymaga rzetelnego
uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego
unieważnienie postępowania jest możliwe ze względu na zmniejszenie się środków
finansowych tylko w sytuacji, jeżeli uszczuplenie tych środków wynika z okoliczności
nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego (wyrok z 30 października 2005 roku, sygn.
akt II Ca 484/04 niepubl.).
W ocenie Izby, w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego, Zamawiający
nie udowodnił, że powoływane przez niego ogólne pogorszenie się sytuacji finansowej
skutkować musiało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego sytuacja zmiany kwoty przeznaczonej pierwotnie na
sfinansowanie zamówienia wynika po prostu z faktu, iż minął już jeden sezon, w którym
realizowana miała być usługa zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg na
terenie miasta Tychy i oczywistym jest, że musiało dojść do przeszacowania kwoty pierwotnie
podawanej przed otwarciem ofert z racji skonsumowania części funduszy. Nie zmienia to
jednak sytuacji wykonawcy, który złożył ważną ofertę i w dniu 19 lipca 2010 roku została ona
przez Zamawiającego uznana za ofertę najkorzystniejszą. Izba nie widzi przeszkód, aby umowa
mogła być zawarta z takim wykonawcą na dalszy okres wykonywania usługi (wyznaczony przez
Zamawiającego na sezony 2010/2011 oraz 2011/2012). Stanowisko takie potwierdzi także
wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 703/10. Zgodnie z zapisami zawartymi
w SIWZ wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ustalane będzie powykonawczo według
obmiaru (tj. faktycznie wykonanych usług ujętych w raportach dobowych) i cen jednostkowych
określonych w ofercie przetargowej. Zamawiający przewidział również w SIWZ możliwość
zmniejszenia zakresu usług oraz umownego wynagrodzenia, a na rozprawie przyznał, iż
podane w formularzu ofertowym wartości poszczególnych jednostek są wartościami
maksymalnymi i nie może dojść do ich przekroczenia. W takiej sytuacji, nie dojdzie, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, do jakichkolwiek negocjacji cenowych między stronami. Ceny
jednostkowe podane w ofercie pozostaną, zgodnie z zapisami SIWZ, ostateczne i nie będą
podlegać żadnym negocjacjom, nie będą waloryzowane w okresie realizacji zamówienia, a nie
negowana przez żadną ze stron kwota na sfinansowanie zamówienia, jaką dysponuje
Zamawiający, wynosić będzie 5 167 794,88 zł. Nie zachodzi konieczność jakiejkolwiek korekty
czy też zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty ponieważ w tym postępowaniu
decydujące znaczenie mają ceny jednostkowe, które nie ulegną zmianie. Cena, którą podał
wykonawca w formularzu ofertowym była wartością ogółem brutto z podatkiem VAT wymaganą
przez Zamawiającego na potrzeby porównania ofert w prowadzonym postępowaniu, braną pod
uwagę podczas w trakcie oceny ofert przy zastosowanym kryterium najniższej ceny.
Izba nie dała wiary dowodom przedłożonym przez Zamawiającego na rozprawie (to
jest wnioskowi datowanemu na 2 sierpnia 2010 roku o środki na zimowe utrzymanie dróg wraz
z odpowiedzią z dnia 26 sierpnia 2010 roku udzieloną przez Prezydenta Miasta Tychy), iż
potwierdzać one miały pogorszenie się jego sytuacji finansowej. Po pierwsze wniosek jest
datowany po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, więc niezrozumiałym są dla składu
orzekającego działania podejmowane przez Zamawiającego w takim terminie. Jeżeli
Zamawiający posiadał wątpliwości co do wysokości posiadanych środków, to działania takie
winien czynić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, który jest swoistym przyrzeczeniem
składanym wykonawcy zmierzającym do zawarcia z wybranym wykonawcą ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie właściwe jest również powoływanie się przez Zamawiającego na brzmienie art.
144 ustawy Pzp, z którego wynika, iż zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Izba pragnie
zauważyć, iż cytowany przez Zamawiającego przepis dotyczy sytuacji, kiedy dokonuje się
zmian w zawartej już umowie, a sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu
ponieważ nie doszło jeszcze do zawarcia umowy między stronami. Przepis ten nie będzie miał
w takiej sytuacji zastosowania. Ponadto, nawet biorąc pod uwagę postanowienia art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, z których wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie dojdzie do złamania tychże
postanowień. Zakres świadczenia zawarty w ofercie odnosi się do świadczenia usługi
zimowego utrzymania oraz poziomego oczyszczania dróg w wyznaczonych sezonach za ceny
jednostkowe zawarte w formularzu cenowym.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia się przesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dlatego też za niezasadne należy uznać działania Zamawiającego skutkujące
unieważnieniem postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, doszło również, w ocenie Izby, do
naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł ten stanowi, iż Zamawiający
ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego w określonym przez ustawę
terminie po dokonanym skutecznie wyborze oferty najkorzystniejszej. Jeżeli nie zaszły
przesłanki lub okoliczności, które spowodować mogłyby zmianę decyzji Zamawiającego (np.
prawidłowe unieważnienie postępowania lub inne okoliczności, które znosiłyby dokonany wybór
oferty najkorzystniejszej), to nie istnieją przyczyny, dla których Zamawiający może od
podpisania umowy odstąpić.
Wobec sytuacji, iż potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego, doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4, art. 94 ust. 1 a tym samym doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone
naruszenia mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uwzględniając powyższe, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztach uczestnika postępowania odwoławczego związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby, skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), tj. zgodnie z przedłożonymi kserokopiami biletów kolejowych i rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..