Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 2175/10

WYROK
z dnia 18 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
Strabag Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul.
Ogrodowa 21 protestu z dnia 16 września 2010 r.

przy udziale Konsorcjum: Mostostal S. A. (Lider Konsorcjum), Acciona Infraestructuras
S. A. (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 02 – 673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków
Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z
o.o., Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero gr.)
przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o., Strabag Sp. z o. o.,
Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Sp. j.,
91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa
21 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
3) zwrócić 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o,
Strabag Sp. z o. o., Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin
i Grzegorz Marcinków Sp. j., 91 – 463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.


U z a s a d n i e n i e


Odwołujący: HERMANN KIRCHNER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), STRABAG Sp. z o.o.
oraz Zakład Robót Mostowych MOSTMAR Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka Jawna,
wniósł odwołanie w postępowaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek Kurów -
Lublin -Piaski Zadanie nr 2: odcinek węzeł „Bogucin" - węzeł „Dąbrowica" wraz z węzłem;
zadanie nr 2a: budowa drogi krajowej klasy GP, odcinek węzeł „Dąbrowica" - granica
administracyjna miasta Lublina.", prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Lublinie na podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych, zwaną w dalszej części w skrócie „ustawą
Pzp", na treść wskazanych poniżej postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
o numerze 2009/S_246-352452 z dnia 22.12.2009r.

II. Przedstawienie zarzutów
Odwołujący zarzuca, że działania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika, że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ,
d) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i
139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e) art. 353 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych dla Zamawiającego przy jednoczesnym skróceniu terminów
kontraktowych Wykonawcy.

III. Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówień publicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1. Modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karę umowną
przysługującą Wykonawcy od Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz
Wykonawcy karę umowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki;
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5.000 zł. za każdy dzień zwłoki;

(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
2. Modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 Przeszkoda
w Próbach Końcowych oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu, oraz
3. Modyfikację treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.2.2 poprzez
usunięcie zapisu: „Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyć wszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składać te
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostać złożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1." ewentualnie
Modyfikację treści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2. poprzez
szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów może żądać od Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
i nakazanie Zamawiającemu naniesienie odpowiednich zmian w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00.

IV. Uzasadnienie
Odwołujący w dniu 06 września 2010 roku otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym
postępowaniu.
Odwołujący w dniu 16 września 2010 roku wniósł protest na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, podnosząc iż zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne
z Prawem Zamówień Publicznych oraz kodeksem cywilnym.
Pismem z dnia 24 września 2010 roku, doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu,
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.

Zamawiający uwzględnił protest w części, to jest w zakresie naruszenia art. 647 k.c.
w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcę obowiązku
sprawdzania wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał, że dokona odpowiedniej zmiany SIWZ, tj. usunie ze
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.4. zapis, iż to „Wykonawca ma obowiązek
sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i STWiORBy oraz zgłosić wszystkie uwagi
do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów. Wszystkie
zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za
występujące z winy Wykonawcy Robót."
W pozostałym zakresie, tj. zarzutów zawartych w pkt 1, 2 i 3 protestu, Zamawiający oddalił
żądania Odwołującego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazywał, że w proteście z dnia 16
września 2010 roku Protestujący podniósł pięć zarzutów wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego, dotyczących naruszenia:
a) art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie przez Zamawiającego
b) art 29 ust 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00
zapisów, z których wynika, że Wykonawca będzie zobowiązany wykonania dokumentacji
projektowej nieokreślonej w SIWZ oraz poprzez przerzucenie na Wykonawcę obowiązku
sprawdzenia wad w projektach sporządzonych przez Zamawiającego,
d) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14
i 139 Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
e) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wydłużenie terminów
kontraktowych dla Zamawiającego przy jednoczesnym skróceniu terminów kontraktowych
Wykonawcy.
Ad. a)
Cytując brzmienie art. 7 ustawy Pzp, stwierdzono, iż Zamawiający przygotował i prowadzi
niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z cytowanym
przepisem. Zamawiający przekazując Wykonawcom Zaproszenie do składania ofert
przekazał wraz z nim jednakową dla wszystkich zaproszonych do składania ofert
Wykonawców wersję elektroniczną na płycie DVD Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Protestujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający naruszył art. 7 ustawy

Pzp, nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających to naruszenie, niezrozumiałym
było zatem dla Zamawiającego postawienie przez Protestującego zarzutu w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp należało uznać za bezzasadny.
Ad. b) oraz c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy do wykonania dokumentacji projektowej
nieokreślonej w SIWZ.
Zamawiający uznał zarzut określony w punkcie b) i c) w zakresie zobowiązania Wykonawcy
do wykonania dokumentacji projektowej nieokreślonej w SIWZ, za bezzasadny. Zapis treści
SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
D.M.OO.00.00 „Wymagania Ogólne" w zakresie punktu 1.5.2.2, dotyczy elementów robót
niemożliwych do określenia przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,
które wynikają np. z technologii robót przyjętych przez Wykonawcę. W takich przypadkach
w akceptację zaproponowanej przez Wykonawcę technologii robót, Inżynier może
uwarunkować złożeniem przez Wykonawcę dodatkowych materiałów, w celu uzyskania
pewności, że zostaną osiągnięte parametry techniczne wymagane w Kontrakcie oraz że
będą spełnione inne warunki określone w Dokumentacji Przetargowej.
W związku z powyższym Wykonawca nie będzie miał podstaw do dodatkowego
wynagrodzenia za opracowane przez siebie na w/w zasadach dokumentacje.
Ad. c) w zakresie przerzucenia na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia wad w projektach
sporządzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający po analizie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000r., sygn. Akt III
CKN 629/98) uznał powyższy zarzut za zasadny i miał dokonać odpowiedniej zmiany
w treści SIWZ na podstawie art.38 ust.4 oraz art. 183 ust.5 pkt.2. ustawy Pzp.
Ad. d)
Rozpatrując przedmiotowy zarzut Zamawiający w pierwszej kolejności zwracał uwagę, że
zamówienie publiczne którego dotyczy ma być realizowane zgodnie z Warunkami Kontraktu
na Budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego".
COSMOPOLICONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999".
Zgodnie z przedmiotowymi warunkami prawa i obowiązki stron danej umowy uregulowane są
w szeregu zapisów zawartych zarówno w Ogólnych Warunkach Kontraktu jak i Szczególnych
Warunkach Kontraktu. Z uwagi na powyższe dla ustalenia czy w postępowaniu
o zamówienie publiczne Zamawiający naruszył wymogi wynikające z ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest wystarczające, jak to uczynił Protestujący w swoim proteście
odwołanie się tylko i wyłącznie do jednej z klauzul, a konkretnie Subklauzuli 8.7 „Kary
umowne". Kompleksowa analiza zapisów kontraktowych nie potwierdza zarzutów
o rzekomym ukształtowaniu przez Zamawiającego Szczególnych Warunków Kontraktu
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron. Świadczyć o tym może treść

przykładowo przywołanych klauzul składających się na treść postanowień umowy
o udzieleniu ww. zamówienia publicznego: 1.9 (Opóźnienie Rysunków lub instrukcji), 2.1
(Prawo dostępu do Placu Budowy), 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne), 4.24 (
Wykopaliska); 7.4 (Dokonywanie Prób), 8.4 (Przedłużenie czasu na Ukończenie); 17.4
(Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego) w związku z 17.3 (Zagrożenia
stanowiące ryzyko Zamawiającego); 19.4 (Następstwa Siły Wyższej) w związku z 19.1
(Definicja Siły Wyższej). Przywołane powyżej zapisy umowy nie stanowią katalogu
zamkniętego roszczeń Wykonawcy, lecz przywołane zostały jedynie dla przykładu,
a wszystkie okoliczności umożliwiające Wykonawcy stosowanie roszczeń opisane zostały
w Tomie II SIWZ tj. w Warunkach Kontraktu na które składają się: Formularz Umowy,
„Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i Inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999 oraz Szczególne Warunki Kontraktu. W przypadku wystąpienia okoliczności
wypełniających wskazane wyżej postanowienia umowne Warunki Kontraktu przewidują
określoną procedurę. Zgodnie z nią Wykonawca składa odpowiednie powiadomienie
Inżynierowi (informuje go). Inżynier z kolei dokonuje indywidualnej oceny takiego
powiadomienia i zasadności składanych przez Wykonawcę wniosków.
Zmodyfikowana treść Subklauzuli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeń jakie ma prawo zgłosić Wykonawca zgodnie z Subklauzulą 20.1. oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą 2.5.
Tak więc uprawnienie do żądania dodatkowych płatności na kontrakcie (z przyczyn
zależnych od drugiej strony) przysługuje Zamawiającemu na podstawie Subklazuli 8.7
Szczególnych Warunków Kontraktu, zaś Wykonawcy (z przyczyn zależnych od drugiej
strony, lub niezależnych od stron) między innymi na podstawie Subklazuli 1.9; 2.1; 4.12;
4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1 Szczególnych Warunków Kontraktu.
Według Klauzuli 20.1 Wykonawca złożyć może roszczenie o przedłużenie czasu lub
dodatkową płatność. Analiza takiego powiadomienia - a tym samym określenie kosztu
przedłużenia, dokonana będzie w oparciu o przedstawiony przez Wykonawcę Harmonogram
przy uwzględnieniu utrudnień o jakich informuje Wykonawca w Raportach. Modyfikacja
Klauzuli 8.7 jest więc tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił także krótkie uzasadnienie dla katalogu wprowadzonych
w subklazuli 8.7 Szczególnych Warunków Kontraktu stwierdzając, że dla uniknięcia kary
wystarczy tylko systematycznie wywiązywać się z podstawowych przyjętych na siebie
zobowiązań wynikających z umowy. Dla Zamawiającego jest bardzo ważnym, aby miał
comiesięczny przegląd sytuacji i mógł monitorować na bieżąco sytuację. Ponadto
Zamawiający nie ukrywał, że ustanowił niniejszą karę ze względu na złe doświadczenia w tej

kwestii i fakt, że bez uregulowania sankcji za niewywiązanie się Wykonawcy z obowiązku
przedłożenia w ścisłe określonych terminach dokumentów kontraktowych sprawne i właściwe
monitorowanie postępu robót na kontrakcie jest niezwykle utrudnione. Na kontraktach, na
których nie zawarto w Szczególnych Warunkach Kontraktu sankcji za niedostarczenie ww.
dokumentów w terminie, Wykonawcy opóźniają się wiele miesięcy z przedkładaniem
dokumentów wymaganych kontraktem.
Równość stron kontraktu przejawia się w tym zakresie w uprawnieniu Zamawiającego do
naliczania kar na podstawie Subklauzuli 8.7 w przypadku nieprzekazania przez Wykonawcę
w terminach określonych w Szczególnych Warunkach Kontraktu stosownych dokumentów
kontraktowych oraz uprawnieniu Wykonawcy na podstawie klauzul np. 1.9 (Opóźnienia
rysunków lub instrukcji); 2.1 (prawo dostępu do placu budowy), żądania przedłużenia Czasu
na Ukończenie oraz dodatkowej płatności w przypadku gdy Zamawiający nie przekaże np.
stosownych dokumentów kontraktowych lub placu budowy w terminie przewidzianym
w Warunkach Kontraktu.
Zamawiający wskazywał, iż istotą modyfikacji Subklauzuli 8.7 nie jest jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego lecz sprawiedliwe, korzystne dla obu stron
zarządzanie projektem z uwzględnieniem dobrych obyczajów (zasad współżycia
społecznego) i słusznego interesu społecznego. W ocenie Zamawiającego nie ma
konieczności wprowadzanie dodatkowo kar o jakie wnioskuje Wykonawca, gdyż zapisy
Szczególnych Warunków Kontraktu tj. m. in. Subklauzul 1.9; 2.1; 4.12; 4.24; 7.4; 8.4; 17.4 w
zw. z 17.3; 19.4 w zw. z 19.1, 20.1 całkowicie równoważy odpowiedzialność stron. Co więcej
opierając się ściśle na enumeratywnym wyliczeniu klauzul i podstaw do żądania
dodatkowych płatności to Wykonawca ma szerszy katalog klauzul, z których może
skorzystać dochodząc od Zamawiającego płatności.
Co więcej Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną jedynie za zachowania
wynikające z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający odpowiada zaś finansowo
wobec Wykonawcy także za zdarzenia niezależnie od stron (np. siła wyższa).
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę że przyjęcie wnoszonych przez
Protestującego modyfikacji Subklauzuli 8.7. doprowadziłoby do naruszenia praw
Zamawiającego stawiając w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę. I tak:
- przyjęcie zapisów, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowna w wysokości
0,01% Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Wykonawcy prawa dostępu
do wszystkich działek prowadziłoby do sytuacji że nawet w przypadku braku dostępu do
niewielkiej części placu budowy czy też do jednej choćby niewielkiej działki geodezyjnej
Zamawiający zobowiązany byłby zapłacić Wykonawcy karę umowną. Natomiast
w przypadku gdy brak działki będzie miał wpływ na tempo robót, zapis ten może wiązać się
z zapłatą kary umownej na podstawie 8.7, pomimo, iż Zamawiający na podstawie

Subklauzuli 2.1 zobowiązany już będzie do przedłużenia Czasu na Ukończenie I dodatkowej
płatności. Oznaczałoby to podwójną płatność za jedno opóźnienie leżące po stronie
Zamawiającego.
- przyjęcie zapisów że Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w wysokości
5 000 zł za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji,
pozwoleń i innych dokumentów niezbędnych do prowadzenia prac budowanych
skutkowałoby tym, że nawet w przypadku opóźnień w przekazaniu tych dokumentów dla
nieistotnych z punktu widzenia inwestycji, w tym terminów wynikających z Harmonogramu
prac Wykonawcy, powodowałoby obowiązek zapłaty kary umownej. Ponadto kara ta jest
powieleniem zapisów zawartych w Subklauzuli 1.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, które
nakładają na Zamawiającego obowiązek przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz
dodatkowej płatności w przypadku zaistnienia braków określonych w tej Klauzuli
- procedura odbioru, w tym również obowiązki uczestników tj. Wykonawcy, Inżyniera
oraz Zamawiającego uregulowane zostały w Warunkach Kontraktu. Zgodnie z nimi to
Inżynier jest odpowiedzialny za dokonanie odbioru i wydanie Świadectwa Przejęcia bądź
Świadectwo Wykonania. Niewyobrażalnym jest fakt, iż w przypadku gdy Zamawiający nie
dokona odbioru robót, które w opinii Inżyniera nie mogą z uwagi na swoją wadliwość być
odebrane, Zamawiający zobligowany będzie dokonać jeszcze płatności kary umownej w tym
zakresie.
Jak powyżej wykazano Subklauzula 8.7 nie jest jedyną, na podstawie której należyoceniać
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równowagi stron.
Ad. e)
Zamawiający podziela opinię Protestującego, że umowa o roboty budowlane powinna
zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót.
Skrócenie niektórych terminów zdecydowanie temu sprzyja. Protestujący w swoim
wystąpieniu poruszył tylko kwestie zmodyfikowania Subklauzuli 10.3 - „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Subklauzuli 16.2 „Odstąpienie przez Wykonawcę". Nie
wspomniał nic o tym, że Zamawiający skrócił również terminy obowiązujące jego samego.
I tak:
- Subklauzula 3.4 Zastąpienie Inżyniera - dla dobra Wykonawcy i w trosce o sprawne
zarządzanie kontraktem Zamawiający skrócił przysługujący mu czas z „42" na „14" dni.
W przypadku konieczności zmiany Inżyniera działanie Zamawiającego musi być szybkie
i zdecydowane.
- Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy - dla dobra Wykonawcy i sprawniejszego
zarządzania jakością Zamawiający skrócił termin powiadomienia o uprawnieniu do
przedłużenia Czasu i dodatkowej płatności z „28" do „14" dni. Wykonawca szybciej
powiadamia Inżyniera o Roszczeniu. Rzetelnie sporządzony Harmonogram oraz bieżące

raporty pozwalają Inżynierowi szybko i precyzyjnie ocenić zasadność i oszacować koszty do
jakich Wykonawca jest uprawniony. Przyspieszenie w rozpatrywaniu Roszczeń jest więc
przywilejem Wykonawcy.
Z przedstawionego powyżej uzasadnienia wynika, że Zamawiający ustalając warunki miał na
myśli prawidłowe i efektywne zarządzanie kontraktem skracając zarówno terminy jego
obowiązujące, jak i obowiązujące Wykonawcę. śądanie Protestującego nie może być
rozpatrywane w oderwaniu od całości uwarunkowań Szczególnych Warunków Kontraktu
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego i zaskarżył w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 24 września 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddalił żądanie dotyczące:
1) modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7. „Kary
umowne" (pierwotna nazwa: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie") poprzez
wprowadzenie do Subklauzuli 8.7. nowego akapitu, przewidującego karę umowną
przysługującą Wykonawcy od Zamawiającego;
2) modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku 10.3 „Przeszkoda
w Próbach Końcowych" oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez Wykonawcę" poprzez
przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści Warunków tj. odpowiednio zamiast
28 dni - 14 dni i zamiast 84 dni - 42 dni;
3) usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne - w punkcie 1.5.2.2 zapisu: „Dodatkowo
poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca
powinien dostarczyć wszystkie rysunki, dokumenty zezwolenia związane i inne dane
potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia parametrów technicznych wymaganych
w Kontrakcie. Wykonawca może składać te informacje kolejno w częściach, lecz komplet
Dokumentacji musi zostać złożony w terminach określonych w pkt. 1.5.2.1."
lub ewentualnie modyfikacji treści Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 punktu 1.5.2.2.
poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów może żądać od Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.
Odwołujący podnosi, że przedstawione przez Zamawiającego stanowisko oraz argumentację
należy uznać za niezasadne.
Odnosząc sie do zaskarżonych niniejszym odwołaniem punktów SIWZ oraz treści
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podnosił, że:
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (f),
wprowadził zapisy określające wysokość kar umownych.

Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz argumentację zawartą w proteście i podnosi,
że kara umowna, określona w Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony przyszłej
Umowy.
Odwołujący wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych
w umowie obowiązków. W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogą
się ograniczać wyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy
mieć na uwadze, że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji, że
Wykonawca jest gotowy prowadzić roboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania
Zamawiającego, prace nie są realizowane.
W ocenie Odwołującego, nie sposób się zgodzić z argumentacją Zamawiającego
przedstawioną w rozstrzygnięciu protestu, iż:
a) zmodyfikowana treść Subkluauzli 8.7 nie narusza interesów Wykonawcy robót, lecz
umożliwia sprawiedliwe i zgodne ze stanem faktycznym rozstrzyganie ewentualnych
roszczeń, jakie ma prawo zgłosić Wykonawca zgodnie z Subklauzulą 20.1 oraz Zamawiający
zgodnie z Subklauzulą 2.5.
b) zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4, 19.4 Szczególnych Warunków
Kontraktu całkowicie równoważą odpowiedzialność stron umowy.
Odwołujący, odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu podnosi, iż
1) Odwołujący wskazuje, że nie kwestionuje ani zasadności, ani też wysokości kar
umownych, wprowadzonych przez Zamawiającego w klauzuli 8.7 od Wykonawcy.
Odwołujący wnosił w proteście, jak i w odwołaniu o wprowadzenie odpowiednich kar
umownych także na jego rzecz od Zamawiającego. Szerokie uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu w sprawie zasadności wprowadzenia kar
umownych na jego rzecz nie odnosi się zatem do przedmiotu niniejszego postępowania.
2) Kara umowna w żaden sposób nie jest tożsama z możliwością dochodzenia roszczeń
przez Wykonawcę w trybie określonym w Subklauzuli 20.1. Zupełnie odmienne są tryby
i zasady dochodzenia roszczeń z w/w tytułów. Przede wszystkim należy podnieść, że
Wykonawca (co zresztą sam przyznaje Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu) dochodząc
swoich roszczeń na podstawie powołanych przez Zamawiającego klauzul musi
przeprowadzić całe postępowanie, począwszy od powiadomienia Inżyniera, poprzez ich
ocenę i ewentualne uznanie bądź nie, przedstawionego żądania. Dochodzenie roszczeń
w trybie powołanej klauzuli nie ma nic wspólnego z karami umownymi.

3) Odwołujący wskazuje, iż niezrozumiałe są argumenty Zamawiającego, że
modyfikacja klauzuli 8.7 - zgodnie z którą został on obciążony karami umownymi - jest jak
wskazał Zamawiający „tak samo korzystna dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego".
W ocenie Odwołującego nie sposób znaleźć uzasadnienia powyższego stanowiska.
Odwołujący wskazuje, iż w wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół
Arbitrów uznał, że umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko
Zamawiającego, ale również Wykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiają potencjalnego wykonawcę w mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. W wyroku z dnia 23.08.2010 r. (sygn. UZP/DO/BK/P.Odw/0260/10 sygn. akt
KIO/1698/10) Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując Zamawiającemu wprowadzenie w SIWZ
analogicznych kar umownych.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron Umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
o treści jak w petitum odwołania.
Odwołujący zarzuca, że postanowienia SIWZ naruszą zasady art. 353' kodeksu cywilnego
w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do
uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale także słusznego interesu społecznego,
biorąc pod uwagę wagę planowanego do wykonania zamówienia i dodatkowo zabezpieczy
kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Odwołujący, podkreśla że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do zabezpieczenia
zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót.
Zamawiający wprowadził w Ogólnych Warunkach Kontraktu szereg modyfikacji terminów,
w których muszą być przekazane dokumenty, powiadomienia, komunikaty lub
przeprowadzone odbiory robót i próby końcowe.
Odwołujący wskazuje, że terminy określające zobowiązania Wykonawcy zostały skrócone
(Warunki: 10.5, 20.1) przy jednoczesnym wydłużeniu terminów, z których wynikają
zobowiązania Zamawiającego.
Zamawiający w Warunku 10.3 „Przeszkody w Próbach Końcowych" wydłużył okres, w jakim
Wykonawca musi oczekiwać na możliwość dokonania Prób końcowych. Z zapisów
pierwotnego Warunku wynikało, że w przypadku upłynięcia okresu dłuższego niż 14 dni
Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z powodu, za który jest
odpowiedzialny Zamawiający, to będzie się uważało, że Zamawiający przejął Roboty lub
Odcinek. W obecnym brzmieniu Klauzuli 10.3 pierwsze zadanie, Zamawiający zastąpił liczbę
dni z „14" na „28". Wydłużenie terminu na przeprowadzenie Prób Końcowych, niepotrzebnie

stwarza ryzyko wydłużenia okresu realizacji Kontraktu oraz stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej umowy.
Zamawiający także w przypadku Warunku 16.2. w punkcie (c) liczbę dni z „42" zastąpił „84"
dniami, wydłużając w sposób jednostronnie korzystny dla siebie, termin przewidziany
w pierwotnej treści tej Subklauzuli.
W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne uzasadnione podstawy do wydłużenia
wskazanych powyżej terminów. Przeciwnie stwarzają one nieuzasadnione wydłużenie
realizacji i rozliczenia Kontraktu. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiają potencjalnego wykonawcę w mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie
wyjaśnił, ani przedstawił żadnego uzasadnienia dla skrócenia w/w terminów. W ocenie
Odwołującego, fakt iż Zamawiajmy dokonał skrócenia innych terminów nie ma wpływu na
ocenę podniesionych zarzutów, tym bardziej iż za zupełnie chybione należy uznać
stanowisko Zamawiającego, iż skrócenie terminów z klauzul 3.4. oraz 20.1. służy dobru
Wykonawców. Skrócenie okresu, w którym Wykonawca może ewentualne roszczenie złożyć
(Subklauzula 20.1 WK) stanowi znaczne ryzyko Wykonawcy, który w przypadku opóźnienia
w złożeniu roszczenia, będzie ponosił pełną odpowiedzialność czasową i finansową za
ryzyko zdarzenia, które leży po stronie Zamawiającego. Ponadto, trudno przyjąć, iż
skrócenie terminu na zgłoszenie roszczenia przez Wykonawcę, przy tak daleko posuniętym
formalizmie tego postępowania, stanowi jakiekolwiek uprzywilejowanie Wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że postanowienia przyszłej umowy nie mogą ograniczać terminów
umownych dla działań Wykonawcy przy jednoczesnym wydłużaniu terminów
Zamawiającemu. Terminy przedstawione w w/w Warunkach bez wątpienia, mają na celu
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych
w umowie obowiązków.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie pierwotnych terminów Warunków 10.3 i 16.2
w zapisach SIWZ doprowadzi do uwzględnienia zasad współżycia społecznego, ale także
słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagę wagę planowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 3)
W Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00 Wymagania Ogólne, w punkcie 1.5.2.2,
Zamawiający wskazał, iż „Dodatkowo poza Specyfikacjami, Rysunkami i innymi informacjami
zawartymi w Kontrakcie, Wykonawca powinien dostarczyć wszystkie rysunki, dokumenty
zezwolenia związane i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w Kontrakcie. Wykonawca może składać te
informacje kolejno w częściach, lecz komplet Dokumentacji musi zostać złożony w terminach
określonych w pkt. 1.5.2.1."

Odwołujący zarzuca, że powyższy zapis Specyfikacji Technicznej narusza art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 3511 kodeksu cywilnego.
Specyfikacja Techniczna stanowi integralną część SIWZ, przyszłej umowy oraz określa
warunki wykonywania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że zakwestionowany zapis
Specyfikacji Technicznej ustanawia obowiązki dostarczenia przez przyszłego Wykonawcę
dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego w żaden sposób określona.
Z powołanego postanowienia Specyfikacji Technicznej wynika, że Zamawiający może żądać
od przyszłego Wykonawcy dodatkowo sporządzenia rysunków, dokumentów i innych
danych, jednakże Zamawiający nie wskazał:
1) jakich dokładnie dokumentów, poza określonymi w SIWZ, może żądać Zamawiający
od przyszłego Wykonawcy,
2) jaka będzie podstawa żądania przez Zamawiającego sporządzenia rysunków
i dokumentów nie wskazanych do wykonania w Dokumentacji Projektowej, którą Wykonawca
opracuje we własnym zakresie w ramach Ceny Kontraktowej.
Niedookreślenie dokumentacji, jakiej będzie wymagał Zamawiający podczas wykonywania
zamówienia od Wykonawcy, powoduje że żaden z oferentów nie może wskazać, jaki jest
konkretnie przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający poprzez umieszczenie zaskarżonego postanowienia Specyfikacji Technicznej
naruszył warunki opisania przedmiotu zamówienia, wskazane w powołanym artykule.
Dokumenty, jakie musi sporządzić przyszły Wykonawca nie zawierają bo wiem
jednoznacznie i wyczerpująco określonego katalogu, skoro Zamawiający przewidział
w Specyfikacji technicznej, że może - bez podania podstaw - żądać przedstawienia przez
Wykonawcę dodatkowych, bliżej nieokreślonych dokumentów.
Należy także podkreślić, że warunki opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony
w art. 29 ust. 1 Pzp, mają na celu uniknięcie praktyk, które mogłyby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca składając swoją ofertę nie będzie posiadał
pełnej wiedzy, jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia.
Jakkolwiek Odwołujący nie kwestionuje faktu, że podczas wykonywania robót budowlanych
konieczna jest współpraca zarówno z samym Zamawiającym, jak i Inżynierem w zakresie
przedstawionych dokumentów, Zamawiający nie może oczekiwać od Wykonawcy
sporządzenia podczas trwania umowy dokumentów nieokreślonych na etapie składania
oferty. Takie oferty Wykonawców byłyby nieporównywalne.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, pomimo podjętej próby wyjaśnienia, o jakich
dokumentach mowa jest w pkt 1.5.2.2. nie dokonał jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii.
Tym samym zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają art. 29 Ustawy Pzp oraz art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 39 Ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie w/w postanowienia
Specyfikacji Technicznej lub też w zakresie wskazanym w petitum odwołania: o szczegółowe
określenie przez Zamawiającego, w jakich przypadkach i w jakim zakresie będzie mógł
żądać od przyszłego Wykonawcy, uzupełnienia dokumentacji.

Interes prawny Odwołującego
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie
uwzględnił żądania usunięcia zaskarżonych postanowień SIWZ. W sytuacji, gdy oferta
Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do
podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi
w Szczegółowych Warunkach Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej DM-00.00.00, które
w swej treści są jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem
Odwołujący treść SIWZ narusza zasady związane z prawidłowym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad określonych w Kodeksie
cywilnym.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba

uznała, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzutów, iż postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zarzut dotyczący nałożenia kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokość kar umownych:
- (a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
- (c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportu (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 5 000 PLN za każdy dzień zwłoki.
- (e) za nie dotrzymanie terminu na uprzątnięcie Placu Budowy określonego w Subklauzuli
10.5 w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli
1.1.4.1, za każdy dzień zwłoki.
- (f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w Świadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący natomiast domagał się wprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karę umowną przysługującą Wykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę umowną:
(f) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich

części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(g) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 5 000 zł, za każdy dzień zwłoki.
(h) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub
niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co
do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy.
Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne
z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do
naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też
innych ustaw, w tym przepisów Prawa zamówień publicznych. Na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych dochodzi jednakże do modyfikacji zasady równości i swobody stron
stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie
umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać
powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to
Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca
nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy
mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio
same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Słuszne są twierdzenia Odwołującego,

że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej
mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. śadne z przepisów prawa, czy to
cywilnego, czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy
zobowiązania nie mogą być nałożone również na Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej
strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu.
Odwołujący nie neguje także wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich,
czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron
stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą)
stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący przywoływał
w składanych środkach ochrony prawnej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO1698/10). Skład orzekający Izby pragnie jednak w tym
miejscu podkreślić różnice między stanem prawnym i faktycznym cytowanego postępowania
a obecnie rozpatrywanym przypadkiem. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
posłużył się wzorem umowy zawartym w „Warunkach kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” Cosmopoli Consultants
Tłumaczenie pierwsze wydania FIDIC 1999 modyfikując zapisy niektórych klauzul, który jest
dokumentem zawierającym wskazówki do przygotowania warunków ogólnych i szczególnych
aktu umowy powszechnie uznawanym na rynku budowlanym. Analizując kompleksowo
zapisy warunków kontraktowych przygotowanych w oparciu o przywołany dokument
wyjściowy oraz wyjaśnienia złożone przez przedstawicieli Zamawiającego w toku
prowadzonej rozprawy, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż tak ukształtowane
warunki umowy nie naruszają wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych i kodeksu cywilnego. Zamawiający w sposób przekonujący wykazał,
iż interesy Odwołującego co do możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych są w
pełni zaspokojone przez klauzule 1.9, 2.1, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 17.4 czy też 19.4. Biorąc pod
uwagę całokształt dokumentu bazowego i zmiany wprowadzone przez Zamawiającego,
interes wykonawcy w sferach, na które wskazuje Odwołujący, jest zabezpieczony
przywoływanymi klauzulami, dlatego też w ocenie Izby nie zachodzi konieczność modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia we wnioskowanym zakresie. W cytowanym
wyżej postępowaniu Zamawiający nie wykazał, iż interes Wykonawcy dochodzenia roszczeń
jest w jakikolwiek sposób zabezpieczony. Wskazywane przez Zamawiającego postanowienia
umowne Warunków Kontraktu przewidują określoną procedurę dochodzenia roszczeń od
Zamawiającego. Prawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że dochodzenie należności
z tytułu kary umownej nie jest tożsame z dochodzeniem roszczeń przewidzianym
w Warunkach Kontraktu. Nie oznacza to jednak, iż konieczne jest od razu wprowadzenie
takich, czy innych kar umownych do wzoru umowy. Izba podzieliła również stanowisko

prezentowane przez Zamawiającego, iż wnioskowane zmiany doprowadziłyby do sytuacji,
w której Wykonawca dwa razy otrzymałby świadczenie za identyczne przewinienia
Zamawiającego i dodatkowo miałyby jeszcze prawo do żądania przedłużenia czasu na
zakończenie zadania i dodatkowego wynagrodzenia za opóźnienie. Taka sytuacja właśnie
zaburzyłaby równowagę stron związanych umownym stosunkiem prawnym. To, że
Wykonawcy nie będą przysługiwały od Zamawiającego kary umowne za określone
zdarzenia, nie oznacza iż od razu Zamawiający będzie znajdował się w uprzywilejowanej
pozycji. Zawsze w przypadku wystąpienia zdarzenia, które implikuje obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości, Wykonawca może skorzystać z instytucji markowania kary
umownej uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem
się na okoliczności kary rażąco wygórowanej. Może również wskazywać na okoliczności,
w których to Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zamówienia, np.: takie
jak przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania, nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich
projektów, decyzji, pozwoleń, uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia
prac budowlanych przez Wykonawcę, czy też przekroczenie przez Zamawiającego terminu
dokonania odbioru końcowego robót.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego są nadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu w żądanym przez Odwołującego zakresie.

Zarzut dotyczący modyfikacji treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Warunku
10.3 „Przeszkoda w Próbach Końcowych” oraz Warunku 16.2. „Odstąpienie przez
Wykonawcę" poprzez przywrócenie liczby dni wskazanych w pierwotnej treści
Warunków
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
zmodyfikował w stosunku do pierwotnego brzmienia Warunków Szczególnych Kontraktu
długość niektórych terminów. Dotyczy to m.in. klauzuli 10.3 (Przeszkoda w próbach
końcowych), gdzie Zamawiający wydłużył do 28 dni termin, w jakim wykonawca musi
oczekiwać na możliwość dokonania prób końcowych (pierwotny termin wynosił 14 dni).
W przypadku klauzuli 16.2 „Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę”, Zamawiający
wydłużył termin oczekiwania na zapłatę z 42 dni do 84 dni. Odwołujący wnioskował
o przywrócenie pierwotnych terminów określonych w Warunkach Szczególnych Kontraktu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.

Terminy wskazywane w Warunkach Szczególnych Kontraktu mają niewątpliwie na
celu dyscyplinowanie stron umowy do prawidłowego i terminowego wywiązywania się
z nałożonych na nie obowiązków. Odwołujący poruszył w przysługujących mu środkach
ochrony prawnej kwestię jedynie dwóch terminów. W ocenie składu orzekającego Izby
kwestię wpływu tych terminów na sytuację Wykonawcy rozpatrywać należy przez pryzmat
wszystkich klauzul, które obowiązywały będą strony przyszłej umowy. Zamawiający dokonał
modyfikacji wielu terminów w stosunku do pierwotnej wersji Warunków Kontraktu, jedne
z tych terminów zostały wydłużone, długość zaś innych uległa skróceniu. Kompleksowa
analiza postanowień umowy nie prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający znajdował się
będzie w sytuacji uprzywilejowanej a pozycja Wykonawcy jest w jakikolwiek sposób
zagrożona. Rozważenie przez Izbę treści umowy, w tym postanowień FIDIC potwierdziły
oświadczenia przedstawicieli Zamawiającego złożone na rozprawie, iż co prawda
Zamawiający wydłużył terminy w klauzulach 10.3 i 16.2, jednakże zmodyfikował je
w klauzulach 16.2, 14.6, 14.7 dotyczących wydłużenia terminu do zapłaty, skrócenia terminu
na dokonanie odbioru oraz skrócenia terminu płatności, co w sumie powoduje, że pierwotny
termin z klauzuli 10.3 ulegnie wydłużeniu jedynie o 9 dni.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego są nadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu w żądanym przez Odwołującego zakresie.
Zarzut dotyczący usunięcia z treści SIWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych DM-00.00.00 Wymagania Ogólne – zapisu znajdującego
się w punkcie 1.5.2.2 lub modyfikacja tego zapisu.

W punkcie 1.5.2.2. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych DM.00.00.00.00 Zamawiający wymagał, aby wykonawca dodatkowo poza
specyfikacjami, rysunkami i innymi informacjami zwartymi w kontrakcie, dostarczył wszystkie
rysunki, dokumenty, zezwolenia i inne dane potrzebne do wykonania robót oraz osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych w kontrakcie. Wykonawca ma składać te informacje
w częściach, lecz komplet dokumentacji musi zostać złożony w terminach określonych
w punkcie 1.5.2.1. Wykonawca przed złożeniem rysunków, dokumentacji i danych powinien
skonsultować się z Inżynierem, ustalić wstępnie przyjmowane rozwiązania i terminy
składania dokumentacji (ewentualnie terminy składania poszczególnych części dokumentacji
oraz zawartość poszczególnych części). Konsultacje wraz z ustaleniami spisanymi w formie
notatki, powinny się odbyć, co najmniej 7 dni przed datą złożenia w/w dokumentów.
Odwołujący wnioskował o wykreślenie tegoż zapisu lub ewentualnie o modyfikację jego
treści poprzez szczegółowe określenie w powołanym punkcie Specyfikacji Technicznej

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jakich dokumentów może żądać od Wykonawców
Zamawiający i w jakim przypadku.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby uznał, iż zapis ten nie narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza tomu IV SIWZ wskazuje, iż w punkcie 1.5.2.1. wymieniono dokumentację projektową
przekazywaną przez Zamawiającego oraz dokumentację, którą ma wykonać Wykonawca
w ramach ceny kontraktowej. Z powyższego wynika, iż kwestionowany przez Wykonawcę
zapis odnosi się tylko i wyłącznie do tej dokumentacji, której wykonanie spoczywa na
Wykonawcy. Niniejsze stanowisko potwierdza oświadczenie złożone przez Zamawiającego
na rozprawie, iż pomiędzy punktami 1.5.2.2 oraz 1.5.2.1 istnieje w jego ocenie powiązanie
logiczne i punkty te stanowią zamkniętą całość. Izba uznała to stwierdzenie za
rozstrzygające, traktując je jako jednoznaczną wykładnię kwestionowanych zapisów. Skład
orzekający pragnie jednocześnie zauważyć, iż żadna inna interpretacja dokonywana
podczas realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest możliwa, jako niedopuszczalna
i sprzeczna z tomem IV SIWZ. Z pewnością inna interpretacja rzutowałaby na wiarygodność
Zamawiającego względem Wykonawców będących uczestnikami przedmiotowego
postępowania.
W rezultacie, w ocenie Izby brak podstaw do uznania, że wskazywane postanowienia
SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego roszczenia
Odwołującego są nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu
w żądanym przez Odwołującego zakresie.

W tak zaistniałym stanie prawnym, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i przez
jakie działania bądź zaniechania Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp i na czym polegać
miało złamanie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego też za niezasadne należy uznać zarzuty
Odwołującego.

Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………