KIO 2279/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2279/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2279/10
WYROK
z dnia 29 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę - Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja Oddziału Intensywnej terapii i Anestezjologii
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul.
Parzęczewska 35 w oparciu o Dokumentację Projektową i Specyfikację Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót", prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej – Curie w Zgierzu, 95-100 Zgierz, ul.
Parzęczewska 35,
przy udziale wykonawcy - Jan Trawczyński prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JLT Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, 95-054 Ksawerów, ul. Handlowa 53
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2279/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez wykonawcę - Robert Staniszewski - Zakład Remontowo - Budowlany
„GIPS - SERVICE" Robert Staniszewski ze Zgierza w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja Oddziału Intensywnej terapii i
Anestezjologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Zgierzu, ul. Parzęczewska 35 w oparciu o Dokumentację Projektową i Specyfikację
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót", prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny" im. Marii Skłodowskiej Curie ze Zgierza i dotyczy czynności
polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego i naruszenie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w wyniku
bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie dotyczy także naruszenia przepisów art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 w związku z
art. 7 ust 1 ustawy PZP - poprzez ich nie zastosowanie i nie wezwanie firmy -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów pozwalających na ocenę spełnienia warunków udziału tej firmy w
postępowaniu, wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do posiadania przez tą firmę
uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński pomimo złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a w
konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty, jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe
wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, oraz
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł (zgodnie z przedłożoną
kopią umowy o świadczenie pomocy prawnej) oraz pozostałymi kosztami zgodnie z
wyliczeniem, jakie zostanie przedstawione na rozprawie. W zakresie interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył w postępowaniu swoją ofertę i jest
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia. W przypadku gdyby w trakcie
postępowania potwierdziły się zarzuty przywołane w odwołaniu a dotyczące wadliwego
wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej - oferta Odwołującego, która obecnie
jest drugą w kolejności ofertą - wg przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
jakim jest cena - stałaby się tym samym ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący mógłby
osiągnąć zamierzony cel, jakim jest realizacja zamówienia. Wskutek bezpodstawnego
odrzucenia złożonej przez niego oferty, Odwołujący został pozbawiony możliwości
skutecznego skorzystania z uprawnienia, jakie przysługuje wykonawcom zgodnie z art. 181
ustawy, Pzp tj. złożenia w sposób formalny informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, a polegającej na wyborze oferty firmy:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński (w skrócie firmy „JLT"), jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której zdaniem Odwołującego firma ta winna być wykluczona
z postępowania a oferta podlegać odrzuceniu. W przypadku potwierdzenia się stawianych
temu wykonawcy zarzutów i wykluczenia tej firmy z postępowania, oferta Odwołującego
byłaby w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w świetle określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Podał także, że Odwołujący w dniu
11.10.2010r. złożył Zamawiającemu pismo wskazujące na zauważone wątpliwości, co do
prawdziwości oświadczeń zawartych w ofercie firmy „JLT" a dotyczące złożonego przez
wykonawcę oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust 1 pkt 1
Ustawy PZP) tj. złożenia oświadczenia, co do posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania". Z posiadanych informacji wynika, że firma „JLT" nie posiada jednak stosownych
uprawnień do wykonania części zamówienia w zakresie instalacji gazów medycznych.
Jednocześnie wykonawca ten oświadczył w formularzu oferty, iż całość zamówienia wykona
własnymi siłami, bez udziału podwykonawców. Tym samym Wykonawca nieposiadający w
rzeczywistości stosownych uprawnień do wykonania takiej instalacji nie jest w stanie
samodzielnie wykonać całości zamówienia. Oświadczając Zamawiającemu, iż posiada
wszystkie niezbędne uprawnienia wymagane przepisami prawa tym samym złożył
nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i z tej przyczyny
winien być wykluczony z postępowania. Dodał także, iż w analogicznej sytuacji firma „JLT"
została z tego samego powodu wykluczona w dniu 06.01.2010r. z innego postępowania o nr
WSSz/NZP/06/10, jakie zostało przeprowadzone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi. Zamawiający nie odniósł się do przytoczonej w piśmie z
dnia 11.10.2010r. argumentacji i zdaniem Odwołującego - bezzasadnie zaniechał wezwania
firmy „JLT" do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów pozwalających na wykazanie
spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
naruszył art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 jak również art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że odrzucenie oferty
Odwołującego pozbawia go całkowicie szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w
sytuacji, w której firma „JLT" odmówiłaby podpisania umowy lub nie wniosła wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zatem gdyby spełnione zostały przesłanki
do wyboru oferty innego wykonawcy, na jakie wskazuje art. 94 ust 3 Ustawy PZP. Sytuacja
powyższa jest realna wobec faktu, iż firma „JLT" zdaniem Odwołującego nie ma uprawnień
do samodzielnego zrealizowania całości zamówienia publicznego a tym samym istnieje
uzasadnione przypuszczenie, że nie uzyska gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej
należyte wykonanie umowy, do której wniesienia firma „JLT" zobowiązała się w swojej
ofercie.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, podał, że z powiadomienia wynika, że zdaniem Zamawiającego z załączonej
polisy OC oraz ogólnych warunków ubezpieczenia wynika, iż polisa ta nie obejmuje swoim
zakresem podwykonawców. Dalej wskazał, że warunek posiadania i przedłożenia polisy OC
został przez Zamawiającego sformułowany w pkt 2.4.2 SIWZ, jako warunek udziału w
postępowaniu. Zgodnie ze, SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:„2.4.2. posiadają aktualne na dzień otwarcia ofert ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu zamówienia wraz z
klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za działania podwykonawców ( w przypadku
wskazania podwykonawców) z minimalną sumą gwarancyjną - 200.000,00 złotych (dwieście
tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia. Do polisy należało załączyć dowód terminowego
opłacenia składki oraz Ogólne Warunki Ubezpieczenia. Odwołujący omyłkowo załączył do
oferty nieaktualne Ogólne Warunki Ubezpieczenia, na co zwrócił uwagą Zamawiający
wzywając Odwołującego pismem z dnia 13.10.2010 R. do uzupełnienia dokumentów,
poprzez załączenie właściwych OWU. Odwołujący uzupełnił powyższy brak we wskazanym
terminie, jednocześnie oświadczając w piśmie z dnia 15.10.2010r. (w załączeniu), iż polisa
OC obejmuje swoim zakresem podwykonawców na pełną sumę ubezpieczenia tj. kwotę
4.000.000,00 zł. W związku z przedstawionym przez Zamawiającego argumentem
uzasadniającym odrzucenie oferty wykonawca zwraca uwagę na następującą kwestię.
Ochrona na wypadek szkód wyrządzonych przez podwykonawców, udzielana jest przez
niektórych ubezpieczycieli w ramach odrębnej klauzuli, a przez innych w zakresie
podstawowym. Technika włączenia odpowiedzialności ubezpieczycieli za działania
podwykonawców jest, zatem różna. Często można spotkać zasadę zgodnie, z którą
ubezpieczyciel w ramach wyłączeń z zakresu swojej odpowiedzialności wskazuje w OWU na
działania podwykonawców i jednocześnie za zapłatą dodatkowej składki umożliwia
wykupienie dodatkowej klauzuli w celu włączenia do ubezpieczenia tego ryzyka. Stosowanie
odrębnych klauzul dodatkowych i dodatkowo płatnych może polegać przy tym bądź na
włączeniu odpowiedzialności ubezpieczyciela z prawem regresu lub bez prawa regresu. W
przypadku, gdy ubezpieczyciel nie wyłącza swojej odpowiedzialności za działania
podwykonawców to i tak nie pokrywa wszystkich szkód wyrządzonych przez
podwykonawców, a tylko, za które ponosi odpowiedzialność ubezpieczający. Tak, więc jeżeli
ubezpieczający nie ponosi odpowiedzialności za podwykonawcę w okolicznościach art. 429
k. c, albo, jeżeli nie ma związku przyczynowego pomiędzy działaniem, zaniechaniem
ubezpieczającego a wyrządzeniem szkody przez podwykonawcę, wtedy taka szkoda
pozostaje poza zakresem ubezpieczenia OC. Zgodnie z treścią art. 429 k.c. - „kto powierza
wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodą wyrządzoną przez
sprawcą przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba, że nie ponosi winy w wyborze
albo, że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu łub zakładowi, które w
zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności". Jeżeli
zatem Wykonawca powierzył część realizacji zamówienia podwykonawcy to wobec
Zamawiającego będzie odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez takiego
podwykonawcę, chyba, że zajdą okoliczności wyłączające winę wykonawcy, przewidziane w
ustawie. Ubezpieczyciel natomiast w ramach ochrony ubezpieczeniowej wynikającej z
zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności wykonawcy, będzie ponosił odpowiedzialność (in solidum) w takiej sytuacji, jeżeli
odpowiedzialności tej wyraźnie nie wyłączył w polisie lub ogólnych warunkach
ubezpieczenia. Ubezpieczenie OC zawarte zostało przez Odwołującego w Towarzystwie
Ubezpieczeniowym Ergo Hestia i zostało potwierdzone ważną polisą o nr 901004456296, z
sumą ubezpieczenia wynoszącą 4.000.000 zł wraz z dodatkowymi ryzykami na podstawie
wykupionych klauzul dodatkowych. Polisa odwołuje się przy tym do OWU o symbolu
OC/OW034/0708 tj. OWU, jakie weszły w życie z dniem 10.08.2007r. zastępując OWU o
symbolu OC/OW034/0501 obowiązujących od dnia 01.01.2004r. Towarzystwo
Ubezpieczeniowe Ergo Hestia począwszy od dnia wejścia w życie OWU OC/OW034/0708
odpowiedzialność za działania podwykonawców objęła zakresem podstawowym
ubezpieczenia poprzez rezygnację z dotychczasowej techniki, jaka obowiązywała na
podstawie OWU OC/OW034/0501 a polegającej na wyłączeniu odpowiedzialności
ubezpieczyciela za działania podwykonawców sformułowanej w § 9 ust 1 pkt 7 przy
jednoczesnym umożliwieniu ubezpieczonym wykupienia tego ryzyka w postaci włączenia do
zakresu ubezpieczenia klauzuli o nr 007A (bez prawa regresu) lub klauzuli 007B (za
zachowaniem prawa regresu). W OWU, do których odwołuje się polisa przedstawiona przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu skreślono zapis o wyłączeniu
odpowiedzialności ubezpieczyciela za działania podwykonawców i jednocześnie
zrezygnowano z klauzul włączających to ryzyko do zakresu ubezpieczenia. Tym samym
ubezpieczyciel objął zakresem ubezpieczenia odpowiedzialność cywilną za szkodę
wyrządzoną przez podwykonawców ubezpieczonego w ramach ochrony podstawowej z
zachowaniem prawa regresu do podwykonawcy odpowiedzialnego za szkodę - co wynika z §
30 OWU przy jednoczesnym braku możliwości wykupienia dodatkowej klauzuli (bez prawa
regresu) - i przyjął na siebie tą odpowiedzialność w granicach odpowiedzialności ustawowej.
W związku, zatem z faktem, iż polisa OC przedstawiona przez Odwołującego obejmuje
swoim zakresem odpowiedzialność ubezpieczyciela w przypadku wyrządzenia szkody przez
podwykonawców ubezpieczonego, brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z
powołaniem się na brak polisy OC spełniającej wymagania określone w SIWZ.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawca - Jan Trawczyński JLT Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z Ksawerowa
działający przez pełnomocnika: adw. Bogdana J. wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania w kwocie 3600 zł. W
uzasadnieniu podał, że wszelkie czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego są zgodne z prawem zamówień publicznych.
Przystępujący złożył w niniejszym postępowaniu prawdziwe oświadczenia o spełnieniu
warunków do udziału w postępowaniu (22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), albowiem również dysponuje
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania instalacji gazów
medycznych. Dotyczy to również kierowania robotami elektrycznymi. Zdaniem wykonawcy
dla dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia nie nakłada obowiązku uruchomienia tego potencjału na zasadzie
podwykonawstwa. Stwierdził także, że stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie
uzyska gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej należyte wykonanie umowy jest
dowolne. Co do odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, że zgodnie z. pkt 2.4.2. S1WZ o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „posiadają aktualne na dzień
otwarcia ofert ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w
zakresie przedmiotu zamówienia wraz z klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za
działania podwykonawców (w przypadku wskazania podwykonawców) z minimalną suma
gwarancyjną - 200.000,00 złotych (dwieście tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia. Do polisy
należało załączyć dowód terminowego opłacania składki oraz Ogólne Warunki
Ubezpieczenia". W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący poparł w całości
stanowisko Zamawiającego, podzielając jego argumentację i zastrzegając prawo do
uzupełnienia argumentacji po zapoznaniu się z umotywowaniem przedstawionym przez.
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 27.10.2010 r.] Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i zwrot kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł. W
uzasadnieniu, wskazując na ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia STU ERGO HESTIA
S.A. symbol OC/OW034/0708OWU[dalej OWU] podał, że postanowienia OWU nie
potwierdzają, że ubezpieczyciel objął zakresem ubezpieczenia odpowiedzialność cywilną
podwykonawców ubezpieczonych w ramach ochrony podstawowej z prawem regresu.
Wskazał na § 4 pkt 5 OWU, w którym zdefiniowano osoby objęte ubezpieczeniem
(Ubezpieczający, jego pełnomocnicy oraz pracownicy) oraz na § 5 ust.1 zgodnie, z którym
przedmiotem ubezpieczenia, jakie zawarł odwołujący się, jest odpowiedzialność cywilna
osób objętych ubezpieczeniem za szkody na mieniu i osobie wyrządzone osobom trzecim w
związku z prowadzeniem działalności gospodarczej wskazanej w umowie ubezpieczenia lub
użytkowaniem mienia. Natomiast podwykonawcy to są osoby zdefiniowane w § 4 pkt 6
OWU, jako „osoby, którym osoby objęte ubezpieczeniem powierzyły wykonanie pracy, usługi
lub innych czynności na innej podstawie, niż umowa o pracę, powołania, mianowania wyboru
lub spółdzielczej umowy o pracę". Z zestawienia powyższych zapisów wynika zdaniem
Zamawiającego, wprost, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej w umowie ubezpieczenia
OC, którą zawarł odwołujący się ze STU HRGO HESTIA S.A., stwierdzonych polisą nr
901004456296 nie jest objęta odpowiedzialność Odwołującego się za podwykonawców.
Tymczasem Zamawiający w przytoczonym przez Odwołującego się pkt 2.4.2. SIWZ
wymagałby ubezpieczenie OC wykonawcy obejmowało także odpowiedzialność za działania
podwykonawców, stąd decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego się wykonawcy była
prawidłowa, a wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał także, że
żadna z klauzul wskazanych w polisie, a opisanych w OWU (klauzula nr 4, klauzula nr 7) nie
rozszerzają zakresu ubezpieczenia o podwykonawców. Oczywiste jest także, ze powoływany
w odwołaniu § 30 OWU, będący uszczegółowieniem konstrukcji regresu ubezpieczeniowego
z art. 828 Kodeksu cywilnego nie rozszerza zakresu ubezpieczenia. Natomiast rozważania
dotyczące art. 429 Kodeksu cywilnego nie mają związku z podnoszonym przez
Odwołującego zarzutem.
W odniesieniu do zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdził, że Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 3.1.c. w związku z pkt.2.1. SIWZ). Wykonawca,
którego oferta została wybrana, spełnił ten warunek, tj. złożył oświadczenie o powyższej
treści. Jeżeli zatem Odwołujący uznaje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu
powinni udokumentować posiadanie stosownych uprawnień, mógł domagać się w
stosownym czasie zmiany SIWZ w tym zakresie, lub skorzystać z przysługujących mu
środków ochrony prawnej, na wypadek gdyby Zamawiający takiej czynności zaniechał.
Odwołujący się nie może natomiast żądać by Zamawiający sprawdzał prawdziwość
złożonych przez innych wykonawców oświadczeń, skoro SIWZ nie wymagała
udokumentowania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu ma
zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r.nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], albowiem
przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, o wartości 1.578.222,73 zł [411.102,56
euro], a zatem jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach rozporządzenia
z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. nr 224, poz.1795), wydanych na podstawie art.11 ust.8 wskazanej
ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub zapytania o cenę oraz wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że w odwołaniu oprócz zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy i naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 w
związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez ich nie zastosowanie i nie wezwanie firmy -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów pozwalających na ocenę spełnienia warunków udziału tej firmy w
postępowaniu, wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do posiadania przez tę firmę
uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3
Ustawy PZP poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński, pomimo złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a w
konsekwencji nieprawidłowy wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej.
Mając na względzie argumentację odwołującego się wykonawcy, i wskazany przepis
art. 180 ust.2 ustawy Pzp, nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art. 26 ust.3 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp,
oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazano wyżej dotyczą one czynności, wobec
których odwołanie nie przysługuje.
W zakresie interesu Odwołującego, w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, do
korzystania ze środków ochrony prawnej, Izba podzieliła argumentację wykonawcy, że
wykonawca posiadał i posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ
złożył w postępowaniu ofertę – drugą w kolejności pod względem ceny, stanowiącej jedyne
kryterium wyboru i jest zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie
jego oferty pozbawia wykonawcę szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w
sytuacji w której firma „JLT" odmówiłaby podpisania umowy lub nie wniosła wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zatem gdyby spełnione zostały przesłanki
do wyboru oferty innego wykonawcy na jakie wskazuje art. 94 ust 3 ustawy Pzp. Tym samym
wykonawca mógłby ponieść szkodę, o której stanowi wskazany przepis art. 179 ust.1 ustawy
Pzp.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i
w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Przedmiotem rozpatrywanego zarzutu jest – w tym stanie
faktycznym - przyjęcie przez Zamawiającego, że Ubezpieczenie OC zawarte przez
Odwołującego w Towarzystwie Ubezpieczeniowym Ergo Hestia i potwierdzone polisą o nr
901004456296, z sumą ubezpieczenia wynoszącą 4.000.000 zł wraz z dodatkowymi
ryzykami na podstawie wykupionych klauzul dodatkowych, nie obejmuje zakresem ochrony
ubezpieczeniowej odpowiedzialności odwołującego się wykonawcy za podwykonawców.
Nie uwzględniając zarzutu, co do braku podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba miała na względzie, iż wykonawca twierdzenie o spełnianiu warunku w
spornym zakresie oparł, na niepopartym żadnymi dowodami oświadczeniu, że
Ubezpieczyciel - Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia, począwszy od dnia wejścia w
życie OWU OC/OW034/0708, odpowiedzialność za działania podwykonawców objął
zakresem podstawowym ubezpieczenia poprzez rezygnację z dotychczasowej techniki, jaka
obowiązywała na podstawie OWU OC/OW034/0501, a polegającej na wyłączeniu
odpowiedzialności ubezpieczyciela za działania podwykonawców sformułowanej w § 9 ust 1
pkt 7 OWU przy jednoczesnym umożliwieniu ubezpieczonym wykupienia tego ryzyka w
postaci włączenia do zakresu ubezpieczenia klauzuli nr 007A (bez prawa regresu) lub
klauzuli 007B (za zachowaniem prawa regresu). Takie twierdzenia nie wynikają z
przedłożonych OWU OC/OW034/0708. Także do takiej techniki nie odwołuje się pismo
ERGO HESTIA przedłożone przez Odwołującego na rozprawie podpisane przez Dyrektora
Biura Ubezpieczeń Odpowiedzialności Cywilnej. Izba zwraca także uwagę, że odwołujący się
wykonawca nie wykazał, że podpisująca pismo Dyrektor Biura Ubezpieczeń
Odpowiedzialności Cywilnej, była uprawniona do interpretacji zakresu konkretnej umowy
ubezpieczeniowej. Izba ponadto zwraca uwagę, iż w piśmie tym nie wskazano adresata
informacji i celu, dla których stanowisko to zostało wyrażone. Izba stwierdziła także, że
uwzględniając przedmiot ubezpieczenia zdefiniowany w § 5 ust.1 OWU, osoby objęte
ubezpieczeniem to te osoby, które zostały wymienione w § 4 pkt 4 OWU, podczas gdy
podwykonawcy zostali zdefiniowani w § 4 pkt, 6 OWU. Tym samym analiza postanowień
OWU, w tym także § 30 powołanego w odwołaniu, nie pozwala przyjąć, że zakresem
ochrony ubezpieczeniowej w umowie ubezpieczenia, którą przedłożył Odwołujący, zostali
objęci także podwykonawcy, zgodnie z wymaganiami ustalonymi w pkt 2.4.2. specyfikacji.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniała
także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z tym przepisem
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustalane są tylko na podstawie
rachunków i z tych też względów wobec braku rachunku Izba, nie uwzględniła żądania
Zamawiającego, co do zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego.
…………………………………
WYROK
z dnia 29 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę - Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja Oddziału Intensywnej terapii i Anestezjologii
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul.
Parzęczewska 35 w oparciu o Dokumentację Projektową i Specyfikację Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót", prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej – Curie w Zgierzu, 95-100 Zgierz, ul.
Parzęczewska 35,
przy udziale wykonawcy - Jan Trawczyński prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JLT Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, 95-054 Ksawerów, ul. Handlowa 53
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Roberta Staniszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany „GIPS – SERVICES” Robert
Staniszewski, 95-100 Zgierz, ul. Łódzka 84/213.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2279/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez wykonawcę - Robert Staniszewski - Zakład Remontowo - Budowlany
„GIPS - SERVICE" Robert Staniszewski ze Zgierza w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja Oddziału Intensywnej terapii i
Anestezjologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Zgierzu, ul. Parzęczewska 35 w oparciu o Dokumentację Projektową i Specyfikację
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót", prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny" im. Marii Skłodowskiej Curie ze Zgierza i dotyczy czynności
polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego i naruszenie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w wyniku
bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie dotyczy także naruszenia przepisów art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 w związku z
art. 7 ust 1 ustawy PZP - poprzez ich nie zastosowanie i nie wezwanie firmy -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów pozwalających na ocenę spełnienia warunków udziału tej firmy w
postępowaniu, wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do posiadania przez tą firmę
uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński pomimo złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a w
konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty, jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe
wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, oraz
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł (zgodnie z przedłożoną
kopią umowy o świadczenie pomocy prawnej) oraz pozostałymi kosztami zgodnie z
wyliczeniem, jakie zostanie przedstawione na rozprawie. W zakresie interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył w postępowaniu swoją ofertę i jest
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia. W przypadku gdyby w trakcie
postępowania potwierdziły się zarzuty przywołane w odwołaniu a dotyczące wadliwego
wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej - oferta Odwołującego, która obecnie
jest drugą w kolejności ofertą - wg przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
jakim jest cena - stałaby się tym samym ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący mógłby
osiągnąć zamierzony cel, jakim jest realizacja zamówienia. Wskutek bezpodstawnego
odrzucenia złożonej przez niego oferty, Odwołujący został pozbawiony możliwości
skutecznego skorzystania z uprawnienia, jakie przysługuje wykonawcom zgodnie z art. 181
ustawy, Pzp tj. złożenia w sposób formalny informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, a polegającej na wyborze oferty firmy:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński (w skrócie firmy „JLT"), jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której zdaniem Odwołującego firma ta winna być wykluczona
z postępowania a oferta podlegać odrzuceniu. W przypadku potwierdzenia się stawianych
temu wykonawcy zarzutów i wykluczenia tej firmy z postępowania, oferta Odwołującego
byłaby w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą w świetle określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Podał także, że Odwołujący w dniu
11.10.2010r. złożył Zamawiającemu pismo wskazujące na zauważone wątpliwości, co do
prawdziwości oświadczeń zawartych w ofercie firmy „JLT" a dotyczące złożonego przez
wykonawcę oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust 1 pkt 1
Ustawy PZP) tj. złożenia oświadczenia, co do posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania". Z posiadanych informacji wynika, że firma „JLT" nie posiada jednak stosownych
uprawnień do wykonania części zamówienia w zakresie instalacji gazów medycznych.
Jednocześnie wykonawca ten oświadczył w formularzu oferty, iż całość zamówienia wykona
własnymi siłami, bez udziału podwykonawców. Tym samym Wykonawca nieposiadający w
rzeczywistości stosownych uprawnień do wykonania takiej instalacji nie jest w stanie
samodzielnie wykonać całości zamówienia. Oświadczając Zamawiającemu, iż posiada
wszystkie niezbędne uprawnienia wymagane przepisami prawa tym samym złożył
nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i z tej przyczyny
winien być wykluczony z postępowania. Dodał także, iż w analogicznej sytuacji firma „JLT"
została z tego samego powodu wykluczona w dniu 06.01.2010r. z innego postępowania o nr
WSSz/NZP/06/10, jakie zostało przeprowadzone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi. Zamawiający nie odniósł się do przytoczonej w piśmie z
dnia 11.10.2010r. argumentacji i zdaniem Odwołującego - bezzasadnie zaniechał wezwania
firmy „JLT" do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów pozwalających na wykazanie
spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
naruszył art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 jak również art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że odrzucenie oferty
Odwołującego pozbawia go całkowicie szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w
sytuacji, w której firma „JLT" odmówiłaby podpisania umowy lub nie wniosła wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zatem gdyby spełnione zostały przesłanki
do wyboru oferty innego wykonawcy, na jakie wskazuje art. 94 ust 3 Ustawy PZP. Sytuacja
powyższa jest realna wobec faktu, iż firma „JLT" zdaniem Odwołującego nie ma uprawnień
do samodzielnego zrealizowania całości zamówienia publicznego a tym samym istnieje
uzasadnione przypuszczenie, że nie uzyska gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej
należyte wykonanie umowy, do której wniesienia firma „JLT" zobowiązała się w swojej
ofercie.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, podał, że z powiadomienia wynika, że zdaniem Zamawiającego z załączonej
polisy OC oraz ogólnych warunków ubezpieczenia wynika, iż polisa ta nie obejmuje swoim
zakresem podwykonawców. Dalej wskazał, że warunek posiadania i przedłożenia polisy OC
został przez Zamawiającego sformułowany w pkt 2.4.2 SIWZ, jako warunek udziału w
postępowaniu. Zgodnie ze, SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:„2.4.2. posiadają aktualne na dzień otwarcia ofert ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu zamówienia wraz z
klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za działania podwykonawców ( w przypadku
wskazania podwykonawców) z minimalną sumą gwarancyjną - 200.000,00 złotych (dwieście
tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia. Do polisy należało załączyć dowód terminowego
opłacenia składki oraz Ogólne Warunki Ubezpieczenia. Odwołujący omyłkowo załączył do
oferty nieaktualne Ogólne Warunki Ubezpieczenia, na co zwrócił uwagą Zamawiający
wzywając Odwołującego pismem z dnia 13.10.2010 R. do uzupełnienia dokumentów,
poprzez załączenie właściwych OWU. Odwołujący uzupełnił powyższy brak we wskazanym
terminie, jednocześnie oświadczając w piśmie z dnia 15.10.2010r. (w załączeniu), iż polisa
OC obejmuje swoim zakresem podwykonawców na pełną sumę ubezpieczenia tj. kwotę
4.000.000,00 zł. W związku z przedstawionym przez Zamawiającego argumentem
uzasadniającym odrzucenie oferty wykonawca zwraca uwagę na następującą kwestię.
Ochrona na wypadek szkód wyrządzonych przez podwykonawców, udzielana jest przez
niektórych ubezpieczycieli w ramach odrębnej klauzuli, a przez innych w zakresie
podstawowym. Technika włączenia odpowiedzialności ubezpieczycieli za działania
podwykonawców jest, zatem różna. Często można spotkać zasadę zgodnie, z którą
ubezpieczyciel w ramach wyłączeń z zakresu swojej odpowiedzialności wskazuje w OWU na
działania podwykonawców i jednocześnie za zapłatą dodatkowej składki umożliwia
wykupienie dodatkowej klauzuli w celu włączenia do ubezpieczenia tego ryzyka. Stosowanie
odrębnych klauzul dodatkowych i dodatkowo płatnych może polegać przy tym bądź na
włączeniu odpowiedzialności ubezpieczyciela z prawem regresu lub bez prawa regresu. W
przypadku, gdy ubezpieczyciel nie wyłącza swojej odpowiedzialności za działania
podwykonawców to i tak nie pokrywa wszystkich szkód wyrządzonych przez
podwykonawców, a tylko, za które ponosi odpowiedzialność ubezpieczający. Tak, więc jeżeli
ubezpieczający nie ponosi odpowiedzialności za podwykonawcę w okolicznościach art. 429
k. c, albo, jeżeli nie ma związku przyczynowego pomiędzy działaniem, zaniechaniem
ubezpieczającego a wyrządzeniem szkody przez podwykonawcę, wtedy taka szkoda
pozostaje poza zakresem ubezpieczenia OC. Zgodnie z treścią art. 429 k.c. - „kto powierza
wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodą wyrządzoną przez
sprawcą przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba, że nie ponosi winy w wyborze
albo, że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu łub zakładowi, które w
zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności". Jeżeli
zatem Wykonawca powierzył część realizacji zamówienia podwykonawcy to wobec
Zamawiającego będzie odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez takiego
podwykonawcę, chyba, że zajdą okoliczności wyłączające winę wykonawcy, przewidziane w
ustawie. Ubezpieczyciel natomiast w ramach ochrony ubezpieczeniowej wynikającej z
zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności wykonawcy, będzie ponosił odpowiedzialność (in solidum) w takiej sytuacji, jeżeli
odpowiedzialności tej wyraźnie nie wyłączył w polisie lub ogólnych warunkach
ubezpieczenia. Ubezpieczenie OC zawarte zostało przez Odwołującego w Towarzystwie
Ubezpieczeniowym Ergo Hestia i zostało potwierdzone ważną polisą o nr 901004456296, z
sumą ubezpieczenia wynoszącą 4.000.000 zł wraz z dodatkowymi ryzykami na podstawie
wykupionych klauzul dodatkowych. Polisa odwołuje się przy tym do OWU o symbolu
OC/OW034/0708 tj. OWU, jakie weszły w życie z dniem 10.08.2007r. zastępując OWU o
symbolu OC/OW034/0501 obowiązujących od dnia 01.01.2004r. Towarzystwo
Ubezpieczeniowe Ergo Hestia począwszy od dnia wejścia w życie OWU OC/OW034/0708
odpowiedzialność za działania podwykonawców objęła zakresem podstawowym
ubezpieczenia poprzez rezygnację z dotychczasowej techniki, jaka obowiązywała na
podstawie OWU OC/OW034/0501 a polegającej na wyłączeniu odpowiedzialności
ubezpieczyciela za działania podwykonawców sformułowanej w § 9 ust 1 pkt 7 przy
jednoczesnym umożliwieniu ubezpieczonym wykupienia tego ryzyka w postaci włączenia do
zakresu ubezpieczenia klauzuli o nr 007A (bez prawa regresu) lub klauzuli 007B (za
zachowaniem prawa regresu). W OWU, do których odwołuje się polisa przedstawiona przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu skreślono zapis o wyłączeniu
odpowiedzialności ubezpieczyciela za działania podwykonawców i jednocześnie
zrezygnowano z klauzul włączających to ryzyko do zakresu ubezpieczenia. Tym samym
ubezpieczyciel objął zakresem ubezpieczenia odpowiedzialność cywilną za szkodę
wyrządzoną przez podwykonawców ubezpieczonego w ramach ochrony podstawowej z
zachowaniem prawa regresu do podwykonawcy odpowiedzialnego za szkodę - co wynika z §
30 OWU przy jednoczesnym braku możliwości wykupienia dodatkowej klauzuli (bez prawa
regresu) - i przyjął na siebie tą odpowiedzialność w granicach odpowiedzialności ustawowej.
W związku, zatem z faktem, iż polisa OC przedstawiona przez Odwołującego obejmuje
swoim zakresem odpowiedzialność ubezpieczyciela w przypadku wyrządzenia szkody przez
podwykonawców ubezpieczonego, brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z
powołaniem się na brak polisy OC spełniającej wymagania określone w SIWZ.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawca - Jan Trawczyński JLT Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z Ksawerowa
działający przez pełnomocnika: adw. Bogdana J. wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania w kwocie 3600 zł. W
uzasadnieniu podał, że wszelkie czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego są zgodne z prawem zamówień publicznych.
Przystępujący złożył w niniejszym postępowaniu prawdziwe oświadczenia o spełnieniu
warunków do udziału w postępowaniu (22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), albowiem również dysponuje
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania instalacji gazów
medycznych. Dotyczy to również kierowania robotami elektrycznymi. Zdaniem wykonawcy
dla dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia nie nakłada obowiązku uruchomienia tego potencjału na zasadzie
podwykonawstwa. Stwierdził także, że stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie
uzyska gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej należyte wykonanie umowy jest
dowolne. Co do odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, że zgodnie z. pkt 2.4.2. S1WZ o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „posiadają aktualne na dzień
otwarcia ofert ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w
zakresie przedmiotu zamówienia wraz z klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za
działania podwykonawców (w przypadku wskazania podwykonawców) z minimalną suma
gwarancyjną - 200.000,00 złotych (dwieście tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia. Do polisy
należało załączyć dowód terminowego opłacania składki oraz Ogólne Warunki
Ubezpieczenia". W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący poparł w całości
stanowisko Zamawiającego, podzielając jego argumentację i zastrzegając prawo do
uzupełnienia argumentacji po zapoznaniu się z umotywowaniem przedstawionym przez.
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 27.10.2010 r.] Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i zwrot kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł. W
uzasadnieniu, wskazując na ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia STU ERGO HESTIA
S.A. symbol OC/OW034/0708OWU[dalej OWU] podał, że postanowienia OWU nie
potwierdzają, że ubezpieczyciel objął zakresem ubezpieczenia odpowiedzialność cywilną
podwykonawców ubezpieczonych w ramach ochrony podstawowej z prawem regresu.
Wskazał na § 4 pkt 5 OWU, w którym zdefiniowano osoby objęte ubezpieczeniem
(Ubezpieczający, jego pełnomocnicy oraz pracownicy) oraz na § 5 ust.1 zgodnie, z którym
przedmiotem ubezpieczenia, jakie zawarł odwołujący się, jest odpowiedzialność cywilna
osób objętych ubezpieczeniem za szkody na mieniu i osobie wyrządzone osobom trzecim w
związku z prowadzeniem działalności gospodarczej wskazanej w umowie ubezpieczenia lub
użytkowaniem mienia. Natomiast podwykonawcy to są osoby zdefiniowane w § 4 pkt 6
OWU, jako „osoby, którym osoby objęte ubezpieczeniem powierzyły wykonanie pracy, usługi
lub innych czynności na innej podstawie, niż umowa o pracę, powołania, mianowania wyboru
lub spółdzielczej umowy o pracę". Z zestawienia powyższych zapisów wynika zdaniem
Zamawiającego, wprost, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej w umowie ubezpieczenia
OC, którą zawarł odwołujący się ze STU HRGO HESTIA S.A., stwierdzonych polisą nr
901004456296 nie jest objęta odpowiedzialność Odwołującego się za podwykonawców.
Tymczasem Zamawiający w przytoczonym przez Odwołującego się pkt 2.4.2. SIWZ
wymagałby ubezpieczenie OC wykonawcy obejmowało także odpowiedzialność za działania
podwykonawców, stąd decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego się wykonawcy była
prawidłowa, a wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał także, że
żadna z klauzul wskazanych w polisie, a opisanych w OWU (klauzula nr 4, klauzula nr 7) nie
rozszerzają zakresu ubezpieczenia o podwykonawców. Oczywiste jest także, ze powoływany
w odwołaniu § 30 OWU, będący uszczegółowieniem konstrukcji regresu ubezpieczeniowego
z art. 828 Kodeksu cywilnego nie rozszerza zakresu ubezpieczenia. Natomiast rozważania
dotyczące art. 429 Kodeksu cywilnego nie mają związku z podnoszonym przez
Odwołującego zarzutem.
W odniesieniu do zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdził, że Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 3.1.c. w związku z pkt.2.1. SIWZ). Wykonawca,
którego oferta została wybrana, spełnił ten warunek, tj. złożył oświadczenie o powyższej
treści. Jeżeli zatem Odwołujący uznaje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu
powinni udokumentować posiadanie stosownych uprawnień, mógł domagać się w
stosownym czasie zmiany SIWZ w tym zakresie, lub skorzystać z przysługujących mu
środków ochrony prawnej, na wypadek gdyby Zamawiający takiej czynności zaniechał.
Odwołujący się nie może natomiast żądać by Zamawiający sprawdzał prawdziwość
złożonych przez innych wykonawców oświadczeń, skoro SIWZ nie wymagała
udokumentowania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu ma
zastosowanie przepis art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r.nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], albowiem
przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, o wartości 1.578.222,73 zł [411.102,56
euro], a zatem jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach rozporządzenia
z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. nr 224, poz.1795), wydanych na podstawie art.11 ust.8 wskazanej
ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub zapytania o cenę oraz wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że w odwołaniu oprócz zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy i naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust 1 oraz art. 26 ust 3 w
związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez ich nie zastosowanie i nie wezwanie firmy -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów pozwalających na ocenę spełnienia warunków udziału tej firmy w
postępowaniu, wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do posiadania przez tę firmę
uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3
Ustawy PZP poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JLT" Jan Trawczyński, pomimo złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a w
konsekwencji nieprawidłowy wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej.
Mając na względzie argumentację odwołującego się wykonawcy, i wskazany przepis
art. 180 ust.2 ustawy Pzp, nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art. 26 ust.3 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp,
oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazano wyżej dotyczą one czynności, wobec
których odwołanie nie przysługuje.
W zakresie interesu Odwołującego, w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, do
korzystania ze środków ochrony prawnej, Izba podzieliła argumentację wykonawcy, że
wykonawca posiadał i posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ
złożył w postępowaniu ofertę – drugą w kolejności pod względem ceny, stanowiącej jedyne
kryterium wyboru i jest zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie
jego oferty pozbawia wykonawcę szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w
sytuacji w której firma „JLT" odmówiłaby podpisania umowy lub nie wniosła wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zatem gdyby spełnione zostały przesłanki
do wyboru oferty innego wykonawcy na jakie wskazuje art. 94 ust 3 ustawy Pzp. Tym samym
wykonawca mógłby ponieść szkodę, o której stanowi wskazany przepis art. 179 ust.1 ustawy
Pzp.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i
w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Przedmiotem rozpatrywanego zarzutu jest – w tym stanie
faktycznym - przyjęcie przez Zamawiającego, że Ubezpieczenie OC zawarte przez
Odwołującego w Towarzystwie Ubezpieczeniowym Ergo Hestia i potwierdzone polisą o nr
901004456296, z sumą ubezpieczenia wynoszącą 4.000.000 zł wraz z dodatkowymi
ryzykami na podstawie wykupionych klauzul dodatkowych, nie obejmuje zakresem ochrony
ubezpieczeniowej odpowiedzialności odwołującego się wykonawcy za podwykonawców.
Nie uwzględniając zarzutu, co do braku podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba miała na względzie, iż wykonawca twierdzenie o spełnianiu warunku w
spornym zakresie oparł, na niepopartym żadnymi dowodami oświadczeniu, że
Ubezpieczyciel - Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia, począwszy od dnia wejścia w
życie OWU OC/OW034/0708, odpowiedzialność za działania podwykonawców objął
zakresem podstawowym ubezpieczenia poprzez rezygnację z dotychczasowej techniki, jaka
obowiązywała na podstawie OWU OC/OW034/0501, a polegającej na wyłączeniu
odpowiedzialności ubezpieczyciela za działania podwykonawców sformułowanej w § 9 ust 1
pkt 7 OWU przy jednoczesnym umożliwieniu ubezpieczonym wykupienia tego ryzyka w
postaci włączenia do zakresu ubezpieczenia klauzuli nr 007A (bez prawa regresu) lub
klauzuli 007B (za zachowaniem prawa regresu). Takie twierdzenia nie wynikają z
przedłożonych OWU OC/OW034/0708. Także do takiej techniki nie odwołuje się pismo
ERGO HESTIA przedłożone przez Odwołującego na rozprawie podpisane przez Dyrektora
Biura Ubezpieczeń Odpowiedzialności Cywilnej. Izba zwraca także uwagę, że odwołujący się
wykonawca nie wykazał, że podpisująca pismo Dyrektor Biura Ubezpieczeń
Odpowiedzialności Cywilnej, była uprawniona do interpretacji zakresu konkretnej umowy
ubezpieczeniowej. Izba ponadto zwraca uwagę, iż w piśmie tym nie wskazano adresata
informacji i celu, dla których stanowisko to zostało wyrażone. Izba stwierdziła także, że
uwzględniając przedmiot ubezpieczenia zdefiniowany w § 5 ust.1 OWU, osoby objęte
ubezpieczeniem to te osoby, które zostały wymienione w § 4 pkt 4 OWU, podczas gdy
podwykonawcy zostali zdefiniowani w § 4 pkt, 6 OWU. Tym samym analiza postanowień
OWU, w tym także § 30 powołanego w odwołaniu, nie pozwala przyjąć, że zakresem
ochrony ubezpieczeniowej w umowie ubezpieczenia, którą przedłożył Odwołujący, zostali
objęci także podwykonawcy, zgodnie z wymaganiami ustalonymi w pkt 2.4.2. specyfikacji.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniała
także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z tym przepisem
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustalane są tylko na podstawie
rachunków i z tych też względów wobec braku rachunku Izba, nie uwzględniła żądania
Zamawiającego, co do zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego.
…………………………………