KIO 2337/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2337/10
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont”
Sp. z o.o., 2. „NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Nekla,
ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2337/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Nekli”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 17 sierpnia 2010r. pod nr 252722.
W dniu 22 października 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o
wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Maciej i
Wiesław Gramowscy ATA-Technik sp.j., Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń oraz o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Od czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 27 października
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Argumentował, że złożona przez niego oferta zawiera harmonogram rzeczowo -
finansowy, który obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie postępowania,
nie posiada oczywistych omyłek nie dających się poprawić. Wskazywał również, że
Zamawiający żadnymi zapisami SIWZ szczegółowo nie sprecyzował wymaganego układu
harmonogramu. Wywodził, że jeśli Zamawiający uznał, że harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera błędy, to winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu
na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp. Argumentował, że dokument ten należy do
kategorii dokumentów przedmiotowych w których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp i
w związku z powyższym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub wyjaśnieniu na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił, że również zarzut błędów obliczeniowych w pozycjach 19 i 25
harmonogramu rzeczowo-finansowego jest bezzasadny, ponieważ Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował, że w poz. 25 (Rozruch technologiczny) harmonogramu należy wpisać
wartość poz. 208 kosztorysu „Technologia oczyszczalni ścieków", a w poz. 19
harmonogramu, wartość całego kosztorysu robót technologicznych, pomniejszoną o
pozycję 208 tego kosztorysu. Odwołujący przyjął pozycję 25 harmonogramu rzeczowo-
finansowego jako pozycję dodatkową, nie ujętą w żadnym przedmiarze, zawarł w niej
wartość kompleksowego rozruch zadania inwestycyjnego, a w poz. 208 kosztorysu robót
technologicznych, ujął rozruch urządzeń technologicznych, który także należy
przeprowadzić, co zostało uwzględnione w ofercie. Wskazywał, że nawet jeśli uznać, że jest
to błąd, to możliwe jest jego poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego było
wskazanie wadliwego wyniku postępowania - wyboru oferty o 643.612,51 zł (brutto)
droższej od oferty Odwołującego.
W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem jego oferty,
2) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt V.1. SIWZ ostateczny termin wykonania całego zadania wyznaczono na
dzień 31 października 2011 roku.
Zadanie podzielono na 2 etapy. W pkt III.3.a SIWZ oraz w §1 ust. 4 lit. a wzoru umowy
Zamawiający określił zakres etapu I jako obejmujący roboty budowlane w zakresie budynku
socjalnego, przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty
pod punkt zlewny ścieków dowożonych.
W dniu 1 września 2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi o następującej treści:
„Zakres objęty etapem I obejmuje roboty budowlane w zakresie budynku socjalnego,
przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty pod punkt
zlewny ścieków dowożonych. Zakres robót budowlanych budynku socjalnego objęty jest
kosztorysem pn. „Roboty budowlane – budynek socjalny”. W związku z tym, iż Zamawiający
dopuścił możliwość wykonywania prac objętych etapem Ii równocześnie z etapem I, dla
prawidłowego wykonania zakresu prac objętych etapem I, należy wykonać wszystkie prace
zawarte w etapie II, które są niezbędne dla prawidłowego zakończenia etapu I. Zatem
należy wykonać wszelkie prace elektryczne, wod-kan, grzewcze, itp. które dotyczą budynku
socjalnego.”.
W myśl pkt V. 2. SIWZ oraz §2 ust. 2 wzoru umowy termin zakończenia robót etapu I
ustalono na dzień 30 listopada 2010 r., zaś termin zakończenia etapu II na dzień 31
października 2011 r.
W pkt V.4. Zamawiający postanowił, iż realizacja inwestycji nastąpi zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym, stanowiącym załącznik do oferty (wzór -
załącznik nr 14 do SIWZ).
W pkt VII. Pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, iż w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy powinni złożyć harmonogram rzeczowo –
finansowy.
Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy, zgodnie z którym:
a) roboty budowlane w zakresie płyty pod punkt zlewny wykonane będą w miesiącu
listopadzie 2010 r.,
b) roboty budowlane w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych wykonane
będą w marcu 2011 r.,
c) instalacje elektryczne wykonane będą w grudniu 2010 r.,
d) instalacje wod-kan. wykonane będą w listopadzie i grudniu 2010 r.
e) instalacje grzewcze wykonane będą w listopadzie i grudniu 2010 r.
Według złożonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego koszt robót „technologia
oczyszczalni ścieków” wyniósł 1.826.908,79 zł netto. W zakres ww. robót wchodziła pozycja
208 „rozruch technologiczny” o wartości 12.954 zł netto.
W pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” Odwołujący ujął kwotę
1.826.908,79 zł netto.
W pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny” Odwołujący ujął kwotę 40.500 zł
netto.
W §2 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 12 do SIWZ) znalazł się zapis „termin rozpoczęcia
robót ustala się na dzień …..”.
W § 14 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający postanowił, iż Zmiana postanowień umowy
zgodnie z zapisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może dotyczyć:
2.1. terminu zakończenia robót w przypadku wystąpienia robót dodatkowych w celu
poprawnego wykonania przedmiotu umowy,
2.2. wystąpienia działań osób trzecich lub organów władzy publicznej, które spowodują
przerwanie lub czasowe zawieszenie realizacji przedmiotu umowy,
2.3. wystąpienia takich warunków atmosferycznych, które z względów obiektywnych
uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
2.4.nieprzewidzianych okoliczności formalno-prawnych.
Zgodnie z §9 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w
przypadku zwłoki w wykonaniu robót w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego z §5 ust.
1, za każdy dzień zwłoki licząc od terminów zakończenia robót określonych w §2 ust. 2
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iż Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy obarczony
błędami nie była sporna pomiędzy Stronami.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iż omyłkowo przewidział wykonanie robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót.
Ponadto przyznał, iż omyłkowo w pozycji 19 harmonogramu „technologia
oczyszczalni ścieków” ujął kwotę 1.826.908,79 zł netto, nie pomniejszając tej kwoty,
wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu technologicznego”, który należało
ująć w pozycji 25. Przyznał także, iż w pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny”
omyłkowo ujął kwotę 40.500 zł netto zamiast kwoty 12.954 zł netto, która wynikała z
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przyznał na rozprawie, iż błędnie wskazał w swej decyzji o odrzuceniu
oferty, iż Odwołujący wykonanie robót budowlanych w zakresie płyty pod punkt zlewny
zaplanował po zakończeniu etapu I. W rzeczywistości bowiem wykonanie tych robót zostało
przez Odwołującego zaplanowane w harmonogramie na miesiąc listopad 2010 r.
Ponadto na rozprawie Zamawiający przyznał, iż okoliczność, że Odwołujący do
harmonogramu dołączył dwie dodatkowe pozycje tj. Montaż komina pustaków Scheidel”
oraz „dostawa i montaż wyposażenia budynku” nie przesądza o niezgodności oferty z
treścią SIWZ.
Wobec powyższego spór pomiędzy Stronami dotyczył konsekwencji jakie należy
wiązać ze złożeniem harmonogramu rzeczowo - finansowego obarczonego błędami.
Ponieważ Ustawa Pzp z niezłożeniem lub złożeniem dokumentów obarczonych błędami
wiąże różne skutki, które uzależnione są od charakteru wymaganego dokumentu. W
związku z tym omówienia wymaga kwestia charakteru dokumentu jakim ejst harmonogram
rzeczowo – finansowy.
Zamawiający umieścił w SIWZ harmonogram rzeczowo – finansowy w rozdziale
SIWZ „dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, a zatem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po
ustaleniu iż harmonogram złożony przez Odwołującego obarczony jest błędami wykluczył
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że fakt zakwalifikowania pewnego dokumentu do określonego
katalogu przez Zamawiającego nie ma charakteru przesądzającego. Decyzja
Zamawiającego nie mogła bowiem zmienić charakteru dokumentu, który należy
każdorazowo ustalać w oparciu o jego treść i cel jakiemu ma służyć jego złożenie, przy
uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Izba stwierdziła, iż harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczą strony podmiotowej
zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanego świadczenia. Dokumenty takie
generalnie służą wykazaniu, iż wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia,
ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie się w
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Harmonogram rzeczowo – finansowy
niewątpliwie zaś odnosi się do przedmiotu oferowanego świadczenia, nie zaś wykonawcy.
Ponadto zamknięty katalog takich dokumentów określa bowiem Rozporządzenie Prezesa
RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zaś przywoływane
rozporządzenie nie wymienia wśród nich harmonogramu. Wreszcie okoliczność iż
harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyznał na rozprawie Zamawiający.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którą powołał się Zamawiający aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
gdy złożone dokumenty obarczone są błędami. Ponadto decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu z tego powodu poprzedzona powinna być wezwaniem do
uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił, iż harmonogram rzeczowo - finansowy należy traktować jako
„dokument potwierdzający, iż oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
zamawiającego”, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
wywodził, że złożenie takiego dokumentu obarczonego brakami skutkować winno
wezwaniem do jego uzupełnienia stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego co do charakteru
harmonogramu terminowo - rzeczowo - finansowego kwalifikowanego przez niego jako
dokument wskazany w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (tzw. „dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, i które zostały przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM z
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). Decydującym kryterium
rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym
przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony
jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenie realizowanego zobowiązania,
natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania
czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają
wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień
publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o
zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną
treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający
(dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz
(wymaganiom zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodność
świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności
odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym
przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się
m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają
błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z
przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający
podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy podlega
uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek
zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach
redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni
i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej
należało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które
pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W
szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a
rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji.
W świetle powyższego, harmonogram terminowo – rzeczowo - finansowy
odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz
rozbicia poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający
się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem zasadnie zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ stanowi przesłankę odrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi
także iż jego zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem
możliwości zastosowania instytucji poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem kwestią wymagającą
rozstrzygnięcia w przypadku tego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając iż nie zachodzą
przesłanki do poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Izba podzieliła stanowisko i argumentację Odwołującego, że popełnił on omyłkę,
która nie ma istotnego wpływu na treść oferty.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: niezgodność treści oferty ze SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu
zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, uznając, że
dopuszczalność zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniać w
konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagę istotność zmian wprowadzonych w
treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Co istotne, utrwalone już orzecznictwo wskazuje, że „zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być
interpretowany możliwie najszerzej...” ( por. m.in. wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP
691/09).
Izba zważyła, że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżność w
stosunku do SIWZ polegająca na wskazaniu w harmonogramie wykonania robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót. Ponadto Odwołujący w
pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” ujął kwotę 1.826.908,79 zł
netto, nie pomniejszając tej kwoty, wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu
technologicznego”, który należało ująć w pozycji 25. Wreszcie, w pozycji 25 harmonogramu
„rozruch technologiczny” Odwołujący omyłkowo ujął kwotę 40.500 zł netto zamiast kwoty
12.954 zł netto, która wynikała z kosztorysu ofertowego. Powyższe okoliczności nie były
sporne pomiędzy Stronami.
Izba stwierdziła, że poprawienie ww. omyłek nie wpłynie w sposób istotny w treść
oferty. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający miał możliwość ustalenia
prawidłowej wartości pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” i pozycji
25 harmonogramu „rozruch technologiczny”. Na podstawie złożonego przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego Zamawiający miał bowiem możliwość ustalenia iż rzeczywisty koszt
rozruchu technologicznego wynosi 12.954 zł netto. Ponadto można było stwierdzić, że
wartość pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” należy pomniejszyć o
koszt rozruchu technologicznego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zasadniczym celem
harmonogramu jest umiejscowienie w czasie robót, których wycena dokonywana jest w
kosztorysie ofertowym. W tej sytuacji należało przyznać prymat oświadczeniu złożonemu
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, zaś w razie wątpliwości co do sposobu
poprawy omyłki istniała możliwość zwrócenia się do wykonawcy z prośbą o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób
istotny na treść oferty, nie ulegnie bowiem zmianie wartość robót w zakresie rozruchu
technologicznego i technologii oczyszczalni ścieków, ustalonych w kosztorysie ofertowym.
Izba uznała także, że poprawa omyłek polegających na zmianie terminu wykonania
robót budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych nie wpłynie w sposób istotny na
treść oferty.
Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego harmonogramem roboty budowlane w
zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych wykonane miały być w marcu 2011 r.,
instalacje elektryczne w grudniu 2010 r., instalacje wod-kan. - w listopadzie i grudniu 2010 r.,
zaś instalacje grzewcze - w listopadzie i grudniu 2010 r. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie z dnia 1 września 2010 r. roboty te
powinny być wykonane w etapie I tj. do 30 listopada 2010 r. Izba zważyła, że podział
zadania na 2 etapy był istotny dla zamawiającego. Konieczność dotrzymania terminu etapu I
wynikała z faktu, iż Zamawiający związany jest umową o dofinansowanie z Programu
Rozwoju Obszarów Wiejskich, a także Wojewódzkiego Funduszu Rozwoju Środowiska.
Umowa z WFR stanowi, iż wydatkowanie środków musi nastąpić do końca bieżącego roku
pod rygorem utraty tych środków. Również umowa o dofinansowanie z PROW reguluje
kwestię terminu etapu I, natomiast w przypadku tej umowy jest możliwe jest aneksowanie w
przypadku przedłużenia realizacji umowy. Ponadto Zamawiający we wzorze umowy
przewidział konieczność zapłaty kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót etapu I. Na
podstawie powyższego Izba uznała, że harmonogram rzeczowo – finansowy w niniejszym
postępowaniu nie miał charakteru wstępnego. Zaoferowanie wykonania robót, które zgodnie
z SIWZ miały zostać wykonane w I etapie, po upływie terminu zakończenia tego etapu czyli
po 30 listopada 2010 r. można było uznać za sprzeczność oferty z SIWZ mającą charakter
istotny.
Izba stwierdziła jednak, iż na dzień wyrokowania, niemożliwym jest wykonanie robót
przewidzianych do wykonania w etapie I w terminie zaplanowanym przez Zamawiającego, tj.
do dnia 30 listopada 2010 r.. Izba uwzględniła okoliczność, że wyrok w niniejszej sprawie
wydany został w dniu 9 listopada 2010 r. zaś zakres robót etapu I obejmuje wykonanie
budynku socjalnego w stanie surowym, wykonanie instalacji grzewczych, wod-kan.,
elektrycznych. Biorąc pod uwagę zasady doświadczenia życiowego i poprawnego
rozumowania, a także uwzględniając zakres robót, oraz okoliczność iż rozpoczęcie robót
poprzedzone być musi koniecznością podpisania umowy, przekazania placu budowy,
zorganizowania zaplecza budowy, dotrzymanie terminu wykonania etapu I jest
niewykonalne. Powyższe oznacza, iż w momencie podpisania umowy Strony zmuszone
zostaną do zmiany harmonogramu rzeczowo – finansowego i przesunięcia terminu
wykonania robót etapu I, które pierwotnie miały zostać wykonane w październiku i
listopadzie 2010 r. co najmniej na miesiąc grudzień 2010 r., a więc na miesiąc, w którym
wykonanie tych robót zaplanował Odwołujący w harmonogramie. Co istotne, Zamawiający
nie będzie uprawniony w tej sytuacji do naliczania kar umownych z tytułu nie dotrzymania
przez wykonawcę terminu wykonania robót do 30 listopada 2010 r., albowiem zgodnie ze
wzorem umowy należą się one zamawiającemu w przypadku zwłoki wykonawcy w ich
wykonaniu. Zgodnie z art. 476 Kc pojęcie zwłoka oznacza opóźnienie za które strona ponosi
odpowiedzialność. Za powstałe opóźnienie wykonawca nie będzie ponosić
odpowiedzialności albowiem wynikło ono z opóźnienia przez Zamawiającego w
przeprowadzeniu procedury przetargowej. Z tego względu poprawa omyłki w
harmonogramie Odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego
zobowiązania wynikający z oferty, albowiem w rzeczywistości roboty których wykonanie
omyłkowo zaplanował na miesiąc listopad i grudzień 2010 r., zamiast do końca listopada
2010 r. faktycznie wykonane zostaną wykonane najwcześniej w miesiącu grudniu 2010 r.
W świetle powyższego Izba uznała, że Odwołujący popełnił omyłkę co do elementu
oferty, którego poprawa, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie spowoduje istotnej zmiany
oferty.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie zaniechania poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem
zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został
bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba na
podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy.
………………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont”
Sp. z o.o., 2. „NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Nekla,
ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gmina Nekla, ul. Dworcowa 10, 62-330 Nekla na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Mera-Mont” Sp. z o.o., 2.
„NOWBUD” Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Culica 1, 62-300
Września stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2337/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Nekli”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 17 sierpnia 2010r. pod nr 252722.
W dniu 22 października 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o
wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Maciej i
Wiesław Gramowscy ATA-Technik sp.j., Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń oraz o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Od czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący wniósł w dniu 27 października
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Argumentował, że złożona przez niego oferta zawiera harmonogram rzeczowo -
finansowy, który obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie postępowania,
nie posiada oczywistych omyłek nie dających się poprawić. Wskazywał również, że
Zamawiający żadnymi zapisami SIWZ szczegółowo nie sprecyzował wymaganego układu
harmonogramu. Wywodził, że jeśli Zamawiający uznał, że harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera błędy, to winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu
na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp. Argumentował, że dokument ten należy do
kategorii dokumentów przedmiotowych w których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp i
w związku z powyższym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub wyjaśnieniu na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił, że również zarzut błędów obliczeniowych w pozycjach 19 i 25
harmonogramu rzeczowo-finansowego jest bezzasadny, ponieważ Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował, że w poz. 25 (Rozruch technologiczny) harmonogramu należy wpisać
wartość poz. 208 kosztorysu „Technologia oczyszczalni ścieków", a w poz. 19
harmonogramu, wartość całego kosztorysu robót technologicznych, pomniejszoną o
pozycję 208 tego kosztorysu. Odwołujący przyjął pozycję 25 harmonogramu rzeczowo-
finansowego jako pozycję dodatkową, nie ujętą w żadnym przedmiarze, zawarł w niej
wartość kompleksowego rozruch zadania inwestycyjnego, a w poz. 208 kosztorysu robót
technologicznych, ujął rozruch urządzeń technologicznych, który także należy
przeprowadzić, co zostało uwzględnione w ofercie. Wskazywał, że nawet jeśli uznać, że jest
to błąd, to możliwe jest jego poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego było
wskazanie wadliwego wyniku postępowania - wyboru oferty o 643.612,51 zł (brutto)
droższej od oferty Odwołującego.
W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem jego oferty,
2) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt V.1. SIWZ ostateczny termin wykonania całego zadania wyznaczono na
dzień 31 października 2011 roku.
Zadanie podzielono na 2 etapy. W pkt III.3.a SIWZ oraz w §1 ust. 4 lit. a wzoru umowy
Zamawiający określił zakres etapu I jako obejmujący roboty budowlane w zakresie budynku
socjalnego, przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty
pod punkt zlewny ścieków dowożonych.
W dniu 1 września 2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi o następującej treści:
„Zakres objęty etapem I obejmuje roboty budowlane w zakresie budynku socjalnego,
przebudowę zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych oraz budowę płyty pod punkt
zlewny ścieków dowożonych. Zakres robót budowlanych budynku socjalnego objęty jest
kosztorysem pn. „Roboty budowlane – budynek socjalny”. W związku z tym, iż Zamawiający
dopuścił możliwość wykonywania prac objętych etapem Ii równocześnie z etapem I, dla
prawidłowego wykonania zakresu prac objętych etapem I, należy wykonać wszystkie prace
zawarte w etapie II, które są niezbędne dla prawidłowego zakończenia etapu I. Zatem
należy wykonać wszelkie prace elektryczne, wod-kan, grzewcze, itp. które dotyczą budynku
socjalnego.”.
W myśl pkt V. 2. SIWZ oraz §2 ust. 2 wzoru umowy termin zakończenia robót etapu I
ustalono na dzień 30 listopada 2010 r., zaś termin zakończenia etapu II na dzień 31
października 2011 r.
W pkt V.4. Zamawiający postanowił, iż realizacja inwestycji nastąpi zgodnie z
harmonogramem rzeczowo – finansowym, stanowiącym załącznik do oferty (wzór -
załącznik nr 14 do SIWZ).
W pkt VII. Pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, iż w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy powinni złożyć harmonogram rzeczowo –
finansowy.
Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy, zgodnie z którym:
a) roboty budowlane w zakresie płyty pod punkt zlewny wykonane będą w miesiącu
listopadzie 2010 r.,
b) roboty budowlane w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych wykonane
będą w marcu 2011 r.,
c) instalacje elektryczne wykonane będą w grudniu 2010 r.,
d) instalacje wod-kan. wykonane będą w listopadzie i grudniu 2010 r.
e) instalacje grzewcze wykonane będą w listopadzie i grudniu 2010 r.
Według złożonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego koszt robót „technologia
oczyszczalni ścieków” wyniósł 1.826.908,79 zł netto. W zakres ww. robót wchodziła pozycja
208 „rozruch technologiczny” o wartości 12.954 zł netto.
W pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” Odwołujący ujął kwotę
1.826.908,79 zł netto.
W pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny” Odwołujący ujął kwotę 40.500 zł
netto.
W §2 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 12 do SIWZ) znalazł się zapis „termin rozpoczęcia
robót ustala się na dzień …..”.
W § 14 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający postanowił, iż Zmiana postanowień umowy
zgodnie z zapisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może dotyczyć:
2.1. terminu zakończenia robót w przypadku wystąpienia robót dodatkowych w celu
poprawnego wykonania przedmiotu umowy,
2.2. wystąpienia działań osób trzecich lub organów władzy publicznej, które spowodują
przerwanie lub czasowe zawieszenie realizacji przedmiotu umowy,
2.3. wystąpienia takich warunków atmosferycznych, które z względów obiektywnych
uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
2.4.nieprzewidzianych okoliczności formalno-prawnych.
Zgodnie z §9 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w
przypadku zwłoki w wykonaniu robót w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego z §5 ust.
1, za każdy dzień zwłoki licząc od terminów zakończenia robót określonych w §2 ust. 2
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iż Odwołujący złożył harmonogram rzeczowo – finansowy obarczony
błędami nie była sporna pomiędzy Stronami.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iż omyłkowo przewidział wykonanie robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót.
Ponadto przyznał, iż omyłkowo w pozycji 19 harmonogramu „technologia
oczyszczalni ścieków” ujął kwotę 1.826.908,79 zł netto, nie pomniejszając tej kwoty,
wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu technologicznego”, który należało
ująć w pozycji 25. Przyznał także, iż w pozycji 25 harmonogramu „rozruch technologiczny”
omyłkowo ujął kwotę 40.500 zł netto zamiast kwoty 12.954 zł netto, która wynikała z
kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przyznał na rozprawie, iż błędnie wskazał w swej decyzji o odrzuceniu
oferty, iż Odwołujący wykonanie robót budowlanych w zakresie płyty pod punkt zlewny
zaplanował po zakończeniu etapu I. W rzeczywistości bowiem wykonanie tych robót zostało
przez Odwołującego zaplanowane w harmonogramie na miesiąc listopad 2010 r.
Ponadto na rozprawie Zamawiający przyznał, iż okoliczność, że Odwołujący do
harmonogramu dołączył dwie dodatkowe pozycje tj. Montaż komina pustaków Scheidel”
oraz „dostawa i montaż wyposażenia budynku” nie przesądza o niezgodności oferty z
treścią SIWZ.
Wobec powyższego spór pomiędzy Stronami dotyczył konsekwencji jakie należy
wiązać ze złożeniem harmonogramu rzeczowo - finansowego obarczonego błędami.
Ponieważ Ustawa Pzp z niezłożeniem lub złożeniem dokumentów obarczonych błędami
wiąże różne skutki, które uzależnione są od charakteru wymaganego dokumentu. W
związku z tym omówienia wymaga kwestia charakteru dokumentu jakim ejst harmonogram
rzeczowo – finansowy.
Zamawiający umieścił w SIWZ harmonogram rzeczowo – finansowy w rozdziale
SIWZ „dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, a zatem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po
ustaleniu iż harmonogram złożony przez Odwołującego obarczony jest błędami wykluczył
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że fakt zakwalifikowania pewnego dokumentu do określonego
katalogu przez Zamawiającego nie ma charakteru przesądzającego. Decyzja
Zamawiającego nie mogła bowiem zmienić charakteru dokumentu, który należy
każdorazowo ustalać w oparciu o jego treść i cel jakiemu ma służyć jego złożenie, przy
uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Izba stwierdziła, iż harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczą strony podmiotowej
zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanego świadczenia. Dokumenty takie
generalnie służą wykazaniu, iż wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia,
ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie się w
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Harmonogram rzeczowo – finansowy
niewątpliwie zaś odnosi się do przedmiotu oferowanego świadczenia, nie zaś wykonawcy.
Ponadto zamknięty katalog takich dokumentów określa bowiem Rozporządzenie Prezesa
RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zaś przywoływane
rozporządzenie nie wymienia wśród nich harmonogramu. Wreszcie okoliczność iż
harmonogram rzeczowo – finansowy nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyznał na rozprawie Zamawiający.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którą powołał się Zamawiający aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
gdy złożone dokumenty obarczone są błędami. Ponadto decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu z tego powodu poprzedzona powinna być wezwaniem do
uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił, iż harmonogram rzeczowo - finansowy należy traktować jako
„dokument potwierdzający, iż oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
zamawiającego”, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
wywodził, że złożenie takiego dokumentu obarczonego brakami skutkować winno
wezwaniem do jego uzupełnienia stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego co do charakteru
harmonogramu terminowo - rzeczowo - finansowego kwalifikowanego przez niego jako
dokument wskazany w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (tzw. „dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, i które zostały przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM z
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). Decydującym kryterium
rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym
przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony
jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenie realizowanego zobowiązania,
natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania
czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają
wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień
publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o
zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną
treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający
(dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz
(wymaganiom zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodność
świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności
odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym
przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się
m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają
błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z
przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający
podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy podlega
uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek
zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach
redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni
i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej
należało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które
pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W
szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a
rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji.
W świetle powyższego, harmonogram terminowo – rzeczowo - finansowy
odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz
rozbicia poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający
się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem zasadnie zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ stanowi przesłankę odrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi
także iż jego zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem
możliwości zastosowania instytucji poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem kwestią wymagającą
rozstrzygnięcia w przypadku tego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając iż nie zachodzą
przesłanki do poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Izba podzieliła stanowisko i argumentację Odwołującego, że popełnił on omyłkę,
która nie ma istotnego wpływu na treść oferty.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: niezgodność treści oferty ze SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste
omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu
zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, uznając, że
dopuszczalność zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniać w
konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagę istotność zmian wprowadzonych w
treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Co istotne, utrwalone już orzecznictwo wskazuje, że „zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być
interpretowany możliwie najszerzej...” ( por. m.in. wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP
691/09).
Izba zważyła, że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżność w
stosunku do SIWZ polegająca na wskazaniu w harmonogramie wykonania robót
budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych po 30 listopada 2010 r., tj. po
planowanym przez Zamawiającego zakończeniu etapu I robót. Ponadto Odwołujący w
pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” ujął kwotę 1.826.908,79 zł
netto, nie pomniejszając tej kwoty, wynikającej z kosztorysu ofertowego, o koszt „rozruchu
technologicznego”, który należało ująć w pozycji 25. Wreszcie, w pozycji 25 harmonogramu
„rozruch technologiczny” Odwołujący omyłkowo ujął kwotę 40.500 zł netto zamiast kwoty
12.954 zł netto, która wynikała z kosztorysu ofertowego. Powyższe okoliczności nie były
sporne pomiędzy Stronami.
Izba stwierdziła, że poprawienie ww. omyłek nie wpłynie w sposób istotny w treść
oferty. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający miał możliwość ustalenia
prawidłowej wartości pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” i pozycji
25 harmonogramu „rozruch technologiczny”. Na podstawie złożonego przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego Zamawiający miał bowiem możliwość ustalenia iż rzeczywisty koszt
rozruchu technologicznego wynosi 12.954 zł netto. Ponadto można było stwierdzić, że
wartość pozycji 19 harmonogramu „technologia oczyszczalni ścieków” należy pomniejszyć o
koszt rozruchu technologicznego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zasadniczym celem
harmonogramu jest umiejscowienie w czasie robót, których wycena dokonywana jest w
kosztorysie ofertowym. W tej sytuacji należało przyznać prymat oświadczeniu złożonemu
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, zaś w razie wątpliwości co do sposobu
poprawy omyłki istniała możliwość zwrócenia się do wykonawcy z prośbą o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób
istotny na treść oferty, nie ulegnie bowiem zmianie wartość robót w zakresie rozruchu
technologicznego i technologii oczyszczalni ścieków, ustalonych w kosztorysie ofertowym.
Izba uznała także, że poprawa omyłek polegających na zmianie terminu wykonania
robót budowlanych w zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych, instalacji
elektrycznych, instalacji wod.- kan., instalacji grzewczych nie wpłynie w sposób istotny na
treść oferty.
Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego harmonogramem roboty budowlane w
zakresie zbiornika retencyjnego ścieków dowożonych wykonane miały być w marcu 2011 r.,
instalacje elektryczne w grudniu 2010 r., instalacje wod-kan. - w listopadzie i grudniu 2010 r.,
zaś instalacje grzewcze - w listopadzie i grudniu 2010 r. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie z dnia 1 września 2010 r. roboty te
powinny być wykonane w etapie I tj. do 30 listopada 2010 r. Izba zważyła, że podział
zadania na 2 etapy był istotny dla zamawiającego. Konieczność dotrzymania terminu etapu I
wynikała z faktu, iż Zamawiający związany jest umową o dofinansowanie z Programu
Rozwoju Obszarów Wiejskich, a także Wojewódzkiego Funduszu Rozwoju Środowiska.
Umowa z WFR stanowi, iż wydatkowanie środków musi nastąpić do końca bieżącego roku
pod rygorem utraty tych środków. Również umowa o dofinansowanie z PROW reguluje
kwestię terminu etapu I, natomiast w przypadku tej umowy jest możliwe jest aneksowanie w
przypadku przedłużenia realizacji umowy. Ponadto Zamawiający we wzorze umowy
przewidział konieczność zapłaty kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót etapu I. Na
podstawie powyższego Izba uznała, że harmonogram rzeczowo – finansowy w niniejszym
postępowaniu nie miał charakteru wstępnego. Zaoferowanie wykonania robót, które zgodnie
z SIWZ miały zostać wykonane w I etapie, po upływie terminu zakończenia tego etapu czyli
po 30 listopada 2010 r. można było uznać za sprzeczność oferty z SIWZ mającą charakter
istotny.
Izba stwierdziła jednak, iż na dzień wyrokowania, niemożliwym jest wykonanie robót
przewidzianych do wykonania w etapie I w terminie zaplanowanym przez Zamawiającego, tj.
do dnia 30 listopada 2010 r.. Izba uwzględniła okoliczność, że wyrok w niniejszej sprawie
wydany został w dniu 9 listopada 2010 r. zaś zakres robót etapu I obejmuje wykonanie
budynku socjalnego w stanie surowym, wykonanie instalacji grzewczych, wod-kan.,
elektrycznych. Biorąc pod uwagę zasady doświadczenia życiowego i poprawnego
rozumowania, a także uwzględniając zakres robót, oraz okoliczność iż rozpoczęcie robót
poprzedzone być musi koniecznością podpisania umowy, przekazania placu budowy,
zorganizowania zaplecza budowy, dotrzymanie terminu wykonania etapu I jest
niewykonalne. Powyższe oznacza, iż w momencie podpisania umowy Strony zmuszone
zostaną do zmiany harmonogramu rzeczowo – finansowego i przesunięcia terminu
wykonania robót etapu I, które pierwotnie miały zostać wykonane w październiku i
listopadzie 2010 r. co najmniej na miesiąc grudzień 2010 r., a więc na miesiąc, w którym
wykonanie tych robót zaplanował Odwołujący w harmonogramie. Co istotne, Zamawiający
nie będzie uprawniony w tej sytuacji do naliczania kar umownych z tytułu nie dotrzymania
przez wykonawcę terminu wykonania robót do 30 listopada 2010 r., albowiem zgodnie ze
wzorem umowy należą się one zamawiającemu w przypadku zwłoki wykonawcy w ich
wykonaniu. Zgodnie z art. 476 Kc pojęcie zwłoka oznacza opóźnienie za które strona ponosi
odpowiedzialność. Za powstałe opóźnienie wykonawca nie będzie ponosić
odpowiedzialności albowiem wynikło ono z opóźnienia przez Zamawiającego w
przeprowadzeniu procedury przetargowej. Z tego względu poprawa omyłki w
harmonogramie Odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego
zobowiązania wynikający z oferty, albowiem w rzeczywistości roboty których wykonanie
omyłkowo zaplanował na miesiąc listopad i grudzień 2010 r., zamiast do końca listopada
2010 r. faktycznie wykonane zostaną wykonane najwcześniej w miesiącu grudniu 2010 r.
W świetle powyższego Izba uznała, że Odwołujący popełnił omyłkę co do elementu
oferty, którego poprawa, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie spowoduje istotnej zmiany
oferty.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie zaniechania poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem
zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został
bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba na
podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy.
………………………………