KIO 2348/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2348/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2348/10
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn w postępowaniu pn. „Projekt i
instalacja elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na
ogrodzeniu lotniska” prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A., ul.
Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. DGT sp. z o.o. (pełnomocnik) i
INTEGOO s.r.o., adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 294 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn na rzecz Portu Lotniczego Wrocław
S.A., ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca
………………………………
Sygn. akt: KIO/2348/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione [data wpływu: 29.10. 2010r.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Projekt i instalacja
elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na ogrodzeniu
lotniska" przez odwołującego się wykonawcę - Konsorcjum - Lidera Konsorcjum „DGT -
Integoo". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Port Lotniczy Wrocław S.A. podjęcie
czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówień publicznych, to jest (1)anulowanie
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
(2)bezzasadne wykluczenie odwołującego się wykonawcy z postępowania; (3) bezzasadne
odrzucenie oferty odwołującego się wykonawcy, jako niespełniającej zdaniem
Zamawiającego warunków SIWZ; (4)nie podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w
przypadku uznania postępowania za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (5)niezgodny z prawem wybór oferty firmy
Elektrotim SA, z siedzibą we Wrocławiu. W wyniku podjęcia wskazanych czynności,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7 ust.1 oraz ust.3, art.14 w związku z art. 84
k.c. art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1 pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, przez co uniemożliwił odwołującemu się wykonawcy (Konsorcjum
DGT-Integoo) uzyskanie zamówienia publicznego, i tym samym pozbawił Odwołującego
prawa do zawarcia umowy w sprawie przyznanego zamówienia publicznego. Konsorcjum
DGT - Integoo ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż w ramach swojej
działalności m.in. świadczy usługi, produkuje i oferuje systemy objęte przedmiotem ww.
postępowania i cieszy się uznaniem nabywców i ugruntowaną pozycją na rynku krajowym i
zagranicznym. Zamawiający, w wyniku swoich niezgodnych z prawem działań, naraził, więc
wykonawcę na wymierną szkodę. W związku z powyższym, odwołujący się wykonawca
wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji, o wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy, oraz pozostawienie w obiegu
prawnym decyzji Zamawiającego z dnia 8 października 2010 r., dotyczącej wyboru w
postępowaniu oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy Elektrotim SA, albo: nakazanie, aby przy dokonaniu powtórnej
czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, została
uwzględniona przez Zamawiającego także oferta Odwołującego oraz nakazanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania
Zamawiającego stawiane przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł także
alternatywnie o ewentualnie unieważnienie postępowania przetargowego zgodnie z art.
93.ust.1 pkt.7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w przypadku uznania przez
Zamawiającego, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także o zwrot
uiszczonych kosztów postępowania w całości. W uzasadnieniu podał, że w dniu 10 września
2010 r. wykonawca złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w trakcie
oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu, zwrócił się do Odwołującego o
przedstawienie wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem, Zamawiający, badając treść oferty m.in.
stwierdził, że w ofercie Odwołującego, w zakresie doświadczenia „c" tj.: c) wykonali minimum
jedno ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego rozwiązania. Wartość
robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna przekraczać 500 tysięcy
złotych, na potwierdzenie wymogu postępowania przedstawiono cztery zadania, z których
każde (w załączniku 4, tabela 3-a, str 28), zostało określone przez Odwołującego się
Wykonawcę, jako „ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego
rozwiązania", których wartość jak zauważył Zamawiający „łącznie przekracza wymaganą
kwotę". W ocenie wykonawcy, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie to, że z treści
przedstawionych Listów referencyjnych, „na potwierdzenie należytego wykonania zdań nr 2 i
nr 3 w zakresie jw. (referencje od Zubek lnvestment sp. z o.o.) jednoznacznie wynika, że
produkowane przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. panele są dobrej jakości, oraz że PZS
Konstrukcje Sp. z o.o. wyprodukowała i dostarczyła panele na potrzeby budowy ekranów
akustycznych a dostarczony materiał spełniał wymagania Inwestora. Dodatkowo z referencji
na str.105 oferty wynika, że wykonawcą ekranów w Szczecinie jest udzielający referencji -
Zubek lnvestment, nie zaś odbiorca referencji PZS Konstrukcje Sp. z o.o. Dla zadania nr 4
(referencje od Konsorcjum Kircher/Mostyf) referencja potwierdza jedynie, że panel
akustyczny produkowany przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. został zatwierdzony do
stosowania w ramach przytoczonej w referencji inwestycji."W związku z powyższym,
zdaniem Zamawiającego „referencje te nie potwierdzają swoją treścią doświadczenia w
zakresie wykonania ogrodzenia panelowego - zgodnie z wymogiem przetargu ppkt „c".
Potwierdzają, że PZS Konstrukcje Sp. z o.o. jest producentem i dostawcą paneli dobrej
jakości - nie stanowi to natomiast przedmiotu wymogu (c)". Przytoczone wyżej wątpliwości i
zastrzeżenia, co do treści Listów referencyjnych były jedynymi uwagami zgłoszonymi przez
Zamawiającego wobec zaprezentowanych przez Odwołującego się Wykonawcę referencji.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, iż treść referencji w tym m.in. kwoty w nich
wskazane potwierdzające doświadczenie w zakresie wykonania robót, są zgodne z SIWZ i
wymaganiami postępowania przetargowego. W odpowiedzi na wskazane żądanie,
Odwołujący się Wykonawca przekazał żądane wyjaśnienia (pismo z 22 września, L.dz.
DGT/9/2010, w załączeniu), odnosząc się do wszystkich zastrzeżeń opisanych przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały zaakceptowane, o czym świadczy fakt, iż 8
października 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. W
swojej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż złożona przez tego
wykonawcę oferta jest najkorzystniejsza i zgodna z warunkami postępowania. Wybrana
oferta odwołującego się wykonawcy była najkorzystniejsza cenowo i spełniała wszystkie
wymagania techniczne jak i formalne Zamawiającego. O dokonaniu wyboru oferty
Zamawiający poinformował wykonawcę faksem 11 października 2010 r. (kopia w
załączeniu). Od dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty żaden z uczestników
postępowania przetargowego nie skierował przewidzianego prawem odwołania. W dniu 19
października 2010 r. Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej informację o
„anulowaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej", podając jako podstawę prawną
art.92 ust.1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a w dniu 20 października 2010 r. -
poinformował o wykluczeniu odwołującego się wykonawcy z postępowania przetargowego i
w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. W opinii Zamawiającego, wykonawca w swojej
ofercie złożonej w przetargu nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził przy tym, że dokonując wyboru oferty Odwołującego, popełnił błąd „w
ocenie oferty przyjmując w wypadku oferty DGT za właściwą, zsumowaną wartość
wszystkich zadań przedstawionych jako „doświadczenie c)", czego robić nie powinien gdyż
nie o tym mówią zastosowane przez Zamawiającego zapisy i konsekwencja ich interpretacji
w postępowaniu". Zdaniem wykonawcy, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w
przedmiotowym postępowaniu jako sprzeczne z prawem nie może ostać się skutecznie w
obiegu prawnym, brak jest podstawy prawnej do takiego rodzaju postępowania
Zamawiającego. Działanie Zamawiającego dotyczące anulowania pierwotnej informacji o
wyborze oferty, ponownej oceny złożonych ofert, wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty i w konsekwencji wybór innej oferty niż pierwotnie, jest niezgodne z prawem oraz
bezskuteczne. W pierwszej kolejności podane uzasadnienie działania Zamawiającego –
zdaniem wykonawcy - może sugerować, że Zamawiający nie zna lub nie rozumie treści
własnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto, z tej informacji wywieść
można, że Zamawiający w okresie 16 dni, w którym dokonywał oceny i badania złożonych w
postępowaniu wyjaśnień Odwołującego, nie zauważył błędu w ofercie jak i dokonanego
błędu własnego, na który Zamawiający powołuje się obecnie przy dokonaniu interpretacji
treści SIWZ. Takie decyzje i działania Zamawiającego należy bezsprzecznie uznać za
niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
i całkowicie chybione merytorycznie. Wskazał na przepis art. 14 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, który do spraw nieuregulowanych przepisami ww. ustawy nakazuje stosować
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Stosownie do przepisu art. 84 k.c: „w razie błędu
co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia
woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego
skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę,
chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd
zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy jednak czynności prawnej nieodpłatnej". Z treści
przytoczonego przepisu art. 84 k.c. wynika, że nie każdy błąd może stanowić podstawę dla
uchylenia się od skutków złożonego oświadczenia woli. Błąd taki musi być bowiem istotny a
nadto odnosić się do treści oświadczenia woli. W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym w
żaden sposób nie można uznać, iż zaszły w sprawie przewidziane prawem okoliczności
dające Zamawiającemu prawo do uchylenia się od skutków prawnych swojego oświadczenia
o wyborze oferty Odwołującego oraz uchylenia się od skutków prawnych czynności prawnej,
której następstwem był wybór tej oferty. Możliwość uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu istotnego oraz dotyczącego treści
czynności prawnej, zachodzi nie tylko wtedy, gdy błąd dotyczy okoliczności faktycznych, ale
także wówczas, gdy dotyczy okoliczności prawnych. W odniesieniu do oświadczeń woli
adresowanych do innego podmiotu (a więc w sytuacji jaka miała miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - oświadczenie woli złożone wobec Odwołującego) błąd, aby można było się na
niego powołać, musiał być wywołany przez ten podmiot (tutaj Odwołującego). Podkreślić
jednak trzeba, że ze zdania 2 § 1 przepisu art. 84 k.c. wynika, iż tylko w przypadku czynności
nieodpłatnej (np. darowizny), nie ma potrzeby dowodzić, iż osoba, której oświadczenie woli
zostało złożone, wywołała błąd. Z treści przytoczonego wyżej przepisu art. 84 k.c. wynika
wreszcie, że oświadczenie woli złożone pod wpływem błędu nie jest nieważne samo przez
się. Osoba, która złożyła takie oświadczenie, może uchylić się od jego skutków ale wymaga
to podjęcia przez nią konkretnych, oznaczonych przepisami prawa działań. Dopiero bowiem
skuteczne uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem
błędu czyni określoną czynność prawną ( dotkniętą błędem) nieważną, za to ze skutkiem
wstecznym od daty jej zawarcia. Zdaniem wykonawcy, oczywistym w sprawie jest więc to, iż
to nie Odwołujący z całą pewnością wywołał błąd na jaki powołuje się obecnie Zamawiający,
(niezależnie od tego, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym można mówić o błędzie
sensu stricte czy o pomyłce). Tym samym błąd jaki wskazuje Zamawiający i na jaki się
powołuje w treści swojego pisma z dnia 20 października 2010 r. nie może być uznany jako
błąd istotny i zgodnie z przepisami nie daje Zamawiającemu żadnego skutecznego prawa do
uchylenia się od skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem - czego zdaje
się nie dostrzegać Zamawiający. Jako oczywiście nieskuteczne i nieznajdujące oparcia w
przepisach prawa jest stwierdzenie Zamawiającego, iż „na skutek pomyłki w dniu 11.10.2010
r. r. Zamawiający przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty oraz upublicznił informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując jako najkorzystniejszą ofertę DGT, naruszając
tym samym podstawowa zasadę Pzp wyrażoną w art. 7 ust.1 Ustawy". W pierwszej
kolejności wykonawca wskazał, że zgodnie z przepisami prawa pomyłka nie może
samodzielnie występować wbrew temu co podaje w swoim piśmie z dnia 20 października
2010 roku Zamawiający, jako wada oświadczenia woli i prowadzić tym samym do
skutecznego uchylenia się od skutków czynności prawnej dokonanej pod wpływem tej
pomyłki. Katalog wad oświadczeń woli określony w polskim prawie cywilnym jest katalogiem
zamkniętym. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie powoływać się na pomyłkę w
treści swojego oświadczenia woli z dnia 11 października 2010 roku i z tego tytułu skutecznie
uchylić się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli i dokonanej czynności
prawnej w postaci wyboru oferty odwołującego się wykonawcy. W odniesieniu do
oświadczeń woli składanych innej osobie (w szczególności dokonanych czynności prawnych)
i będących zarazem odpłatnymi czynnościami prawnymi, na błąd dotyczący treści czynności
prawnej i to błąd istotny, można powoływać się tylko wtedy, gdy adresat oświadczenia woli:
albo błąd wywołał chociażby bez swej winy, albo wiedział o błędzie, albo z łatwością ów
błąd mógł zauważyć. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły. W żadnym
przypadku odwołującemu się wykonawcy nie można zarzucić, iż wywołał on błąd w działaniu
Zamawiającego albo wiedział, iż ocena oferty dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
wadą oświadczenia woli. Wykonawca zwraca uwagę, że jako uzasadnienie swojej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego się Wykonawcy z postępowania z dnia 20 października 2010
roku, Zamawiający dokonując wykładni treści SIWZ oraz przeprowadzając ponowne badanie
ofert złożonych w postępowaniu, tym razem uznał, że wymagania postawione w SIWZ
dotyczące posiadania „doświadczenia c" i wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w
tym zakresie (wykonania ogrodzenia panelowego) powinny być liczone oddzielnie do
każdego zadania rozumianego jako posiadanego i przedstawionego „doświadczenia c", i
winny przekraczać 500.000 PLN i nie powinny być zsumowaną wartością wszystkich zadań
przedstawionych jako „doświadczenie c", jak uczynił i podał w treści swojej oferty odwołujący
się wykonawca. Takie działanie Zamawiającego i dokonana autowykładnia treści SIWZ jest
dziwna i stoi w sprzecznością z logiką, gdyż takiej interpretacji części IV SIWZ Zamawiający
nie dokonał i takich wątpliwości Zamawiający nie miał, ani w trakcie żądania wyjaśnień od
składających oferty w postępowaniu, ani w trakcie oceny treści złożonych do tych ofert
brakujących dokumentów i dokonanych wyjaśnień. Wskazać należy, co nie jest bez
znaczenia dla oceny prawnej zachowania Zamawiającego w postępowaniu, iż czynności
badania ofert oraz dokumentów złożonych jako uzupełnienie ofert trwało 16 dni.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2010 roku skierowanym m.in. do wykonawcy
zwrócił się z żądaniem „uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w przedmiocie„c". W treści
przedmiotowego wystąpienia Zamawiający nie wspomniał o ewentualnych wątpliwościach
interpretacyjnych tego fragmentu SIWZ oraz dokonanej autowykładni tego zapisu.
Zamawiający nie wskazał Odwołującemu ani żadnemu podmiotowi z ubiegających się o
zamówienie, iż Zamawiający oczekuje potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w
przedmiocie „c" o wartości robót każdego doświadczenia w kwocie przekraczającej 500.000
PLN. Ponadto Zamawiający nie poinformował nawet w sposób dorozumiany ubiegających
się o zamówienie, iż nie jest przez Zamawiającego dozwolone i dopuszczalne sumowanie w
ofercie wartości doświadczeń wykonawcy w przedmiocie „c" jako potwierdzające spełnienie
wymagań cz. IV SIWZ. Zdaniem wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący się Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia wadliwie i wbrew
intencji Zamawiającego, wynikającego z treści SIWZ, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego się Wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów precyzując na czym
polega wadliwość złożonych dokumentów, ewentualnie czego dotyczył błąd w dokumentach
złożonych wraz z ofertą. Oznacza to, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy Prawa
Zamówień Publicznych. Wykonawca wskazał także, że Zamawiający poinformował
wykonawcę (str 2 pisma), iż doświadczenie nr 1 nie spełnia samodzielnie postawionego w
przetargu wymogu, nawet gdyby do zadania należało doliczyć należny podatek VAT. Tę
informację Zamawiającego należy interpretować w taki sposób, iż gdyby Odwołujący się
Wykonawca „nie poprawił" listów referencyjnych oznaczonych nr 2, 3 i 4 to sama referencja
nr 1 i oferta nie spełniała wartościowych kryteriów Zamawiającego ustalonych w
postępowaniu. Sformułowanie „samodzielnie" jednoznacznie przemawia za tym, że
dopuszczano w postępowaniu łączną wartości poszczególnych zadań. Tym samym
wnioskując a contrario z tak wyraźnego oświadczenia woli Zamawiającego uznać należy, że
Zamawiający wprost dopuszczał możliwość sumowania wartości robót przy potwierdzaniu
referencji i „doświadczeń c" w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, sporny zapis SIWZ należy interpretować w taki sposób, iż dozwolone było
przedłożenie wraz z ofertą jednego doświadczenia o wartości robót przekraczającej 500.000
PLN albo przedłożenie więcej niż jednego doświadczenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że
wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie, przy większej ilości referencji
powinna przekraczać łącznie sumę 500.000 PLN. W konkluzji stwierdził, że nie sposób
uznać za poprawne i wiarygodne twierdzenie Zamawiającego (str.5 pisma z dnia 20.10.2010
roku), iż usprawiedliwieniem prawnym podjętych przez Zamawiającego działań po
pierwotnym wyborze oferty w postępowaniu jest to, że Zamawiający w żadnym z
dokumentów postępowania tj. SIWZ, ogłoszenia czy treści wezwań z art. 26 Pzp nie
wskazał, że kwoty do jakich odnoszą się wymogi w zakresie zadania a i c stanowić mogą
łączną wartość zadań przedstawionych w tych kategoriach, gdyż nie dopuszczał takiej
możliwości". Stwierdził także, iż w żadnym z dokumentów postępowania które wskazuje
Zamawiający, nie zabronił, aby uczestnicy postępowania sumowali kwoty do jakich odnoszą
się wymogi w zakresie zadania „a i c" w łączną wartość. Zaprezentowanemu obecnie
stanowisko Zamawiającego, co do interpretacji cz. IV SIWZ przeczą sformułowaniom
specyfikacji jak i brak jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawa
uczestników postępowania do sumowania wartości i kwot zadań wyrażonych w treści pisma
skierowanego z żądaniem wyjaśnień w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający w żądaniu wyjaśnień skierowanym w ww.
trybie ustawy, wskazał wszystkie błędy i nieścisłości wymagające wyjaśnienia bądź
uzupełnienia od uczestników postępowania przetargowego ujawnione w złożonych ofertach.
Nie podzielił także poglądu Zamawiającego, iż interpretacji spornej części IV SIWZ oraz
sprawy sumowania wartości zadań przedstawionych w kategoriach a i c w ofertach,
Zamawiający nie mógł wytłumaczyć ani wyjaśnić uczestnikom postępowania, gdyż nie
pozwala na to przepis art. 26 ust.3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem zgodnie
z tym przepisem Zamawiający może zażądać wyjaśnienia danej kwestii związanej z ofertą
tylko raz. Jego zdaniem, podana przez Odwołującego wartość robót w listach referencyjnych
nie była przedmiotem ani zarzutów ani podważania przez Zamawiającego. Powyższe –
zdaniem wykonawcy - oznacza, że kwestia ta nie była w ogóle umieszczona w przedmiocie
żądania Zamawiającego w zakresie złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty przez wykonawcę. A zatem, jeżeli zdaniem
Zamawiającego podane w listach referencyjnych kwoty były wskazane niezgodnie z
zapisami SIWZ i interpretacją Zamawiającego tej części dokumentów przetargowych, to miał
on obowiązek zażądać od Odwołującego wyjaśnień tych kwot wartości robót objętych listami
referencyjnymi i sposobu ich kalkulacji, jak też wyraźnie winien on poinformować o własnej
interpretacji tej części SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie tylko naruszył prawo
ale też uznał, iż sumowanie wartości kwot w zakresie „doświadczeń c" dokonane przez
Odwołującego i podanie łącznej wartości referencji nr od 1 do 4 jest poprawne i zasługuje na
uwzględnienie. W konkluzji stwierdził, że mając na uwadze wskazane naruszenie prawa
przez Zamawiającego dokonane w toku postępowania przetargowego oraz obowiązujące
przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, nie ma prawnej możliwości przyjęcia
argumentacji Zamawiającego i jego decyzji, o anulowaniu czynności dokonania wyboru
oferty Odwołującego się Wykonawcy z powodu popełnionego przez Zamawiającego błędu, w
szczególności, co do interpretacji własnych zapisów treści SIWZ. Ponadto, uzasadnieniem
prawnym aktualnego stanowiska Zamawiającego co do zasadności wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty nie może być też pomyłka Zamawiającego. Tym
samym, czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu wyboru następnej oferty, należy
bezwzględnie uznać za niezgodną z prawem, której konsekwencją będzie obarczenie
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Wykonawca zaznaczył także, że
właściwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jego uczestników, jest jednym z najistotniejszych obowiązków
Zamawiającego i nie może być źródłem nieporozumień interpretacyjnych i niejednoznacznej
oceny i wykładni treści dokumentów przetargowych. Tymczasem w zaistniałej sytuacji
faktycznej w niniejszej sprawie, sam Zamawiający dokonał reinterpretacji własnego zapisu
SIWZ, po otrzymanych wyjaśnieniach Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i po zakończeniu badania ofert złożonych w postępowaniu, oraz po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania. W żaden
sposób czynności prawnych dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu po dniu 11
października 2010 r., w tym czynności uchylenia się Zamawiającego od skutków prawnych
dokonania wyboru oferty, nie można uznać za zgodne z prawem, skuteczne i wywołujące
wskazane oraz oczekiwane przez Zamawiającego skutki prawne. Zamawiający nie miał
prawa wykluczyć odwołującego się wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucić
jego oferty w ramach pozbawionego podstaw prawnych powtórzonego procesu analizy i
badania ofert, ponieważ w jego arbitralnej opinii sam źle interpretował własne zapisy SIWZ.
Zwłaszcza, że „Wątpliwości powstałe na tle SIWZ nie mogą rodzić negatywnych skutków dla
wykonawców i powinny być rozpatrzone na jego korzyść". Nie można też uznać za
skuteczne i ważne powoływanie się Zamawiającego na błąd jako wadę oświadczenia woli.
Bez znaczenia prawnego dla rozpoznawania niniejszego odwołania i twierdzeń
Odwołującego się Wykonawcy są pozostałe podnoszone przez Zamawiającego zarzuty i
argumenty. Stwierdził także, że Prawo Zamówień Publicznych nie nakłada na wykonawcę
obowiązku zwracania się do zamawiającego o wykładnię poszczególnych wymagań SIWZ,
czy domagania się doprecyzowania wszelkich zapisów z SIWZ. Jeśli wykonawca nie ma
wątpliwości co do znaczenia danego zapisu SIWZ albo innego dokumentu przetargowego, w
tym np. co do opisu sposobu oceny przez Zamawiającego spełniania jego warunków udziału
w postępowaniu, nie ma on obowiązku zadawania pytań ani upewniania się poprzez kontakt
z Zamawiającym, że jako uczestnik postępowania przetargowego rozumie zapisy SIWZ tak
samo jak Zamawiający. Zwłaszcza obowiązku takiego wykonawca nie ma w sytuacji, gdy
zamawiający nie sygnalizuje w sposób bezpośredni czy nawet dorozumiany żadnych
wątpliwości, co do prawidłowości dokumentów załączonych przez wykonawcę do oferty.
Brak kontaktu uczestnika postępowania z zamawiającym, np. co do żądania wyjaśnienia
treści SIWZ nie może być traktowany jako brak należytej staranności tego uczestnika i
wywoływać negatywnych skutków prawnych dla niego. Opisane wyżej działania
Zamawiającego należy bezsprzecznie uznać za niezgodne z przepisami prawa w tym przede
wszystkim ustawy Prawa Zamówień Publicznych. Skutkiem tych czynności jest próba
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego i to po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania, podczas gdy żaden przepis
ustawy - Prawo Zamówień Publicznych nie dawał prawa Zamawiającemu do ponownej
analizy ofert w rozstrzygniętym już postępowaniu przetargowym, także przepis art.7 ust.1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W takiej sytuacji Zamawiający zgodnie z treścią art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy zobowiązany był do unieważnienia postępowania przetargowego jeżeli
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał spełnienia tego obowiązku, czym z przyczyn oczywistych naruszył prawo.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła, że zarzuty dotyczą czynności polegających na
anulowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i dokonaniu
ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania; oraz odrzuceniu jego oferty i niezgodny z prawem wybór oferty
firmy Elektrotim SA, z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie dotyczy także zaniechania
czynności unieważnienia postępowania, w przypadku uznania postępowania za obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyniku podjęcia wskazanych czynności, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7
ust.1 i ust.3, art.14 w związku z art. 84 k.c., oraz art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1
pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) Izba ustaliła, że Zamawiający
w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał wykonania minimum
jednego ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania,
zaznaczając, że wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna
przekraczać 500.000 zł. Niewątpliwie – tak jak wynika to z brzmienia warunku – kwota
przekraczająca 500.000 zł odnosi się do wartości robót dla jednego wymaganego zadania.
Powyższe potwierdza wymaganie odnoszące się w spornym warunku do parametrów
zbliżonych do przedmiotu przetargu. Także nie przeczy temu wartość szacunkowa całego
zadania ustalona na kwotę netto 6.595.500 zł [brutto – 8.046.510zł], oraz wartość
modernizacji ogrodzenia wchodząca w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiąca blisko 30
% tej kwoty [według szacunku Zamawiającego - kwota netto – 2mln zł a brutto – 2,4 mln zł].
Tym samym zadania ujęte w załączniku nr 4 tabela 3-c, str 28 do oferty wykonawcy
nie potwierdzają warunku specyfikacji, albowiem żadne z zadań samodzielnie nie spełnia
wskazanego warunku. Izba zgodziła się także z twierdzeniami Zamawiającego, że ocena
referencji dotyczyła zakresu rzeczowego i podmiotu, którego referencje dotyczą, a nie
warunku związanego z wartością zadania.
Izba ustaliła także, że Zamawiający w piśmie z dnia 16.09.2010r. skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia oferty, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagając – jak wynika z treści pisma – uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy [IV.1.1. lit.c siwz]
wraz z dokumentami na potwierdzenie, że doświadczenie to zostało wykonane należycie. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przekazał wyjaśnienia i referencje (także dodatkowe)
wraz z tabelą doświadczenia zawodowego, stwierdzając jednocześnie, że łączna wartość
robót wykazanych stanowi kwotę brutto 514.840 zł. Tak jak wynika z treści tej tabeli podane
w ofercie wartości dla zadań (wartości netto) wykonawca uzupełnił tylko o podatek VAT,
mimo że stanowiło to jedną z uwag Zamawiającego. Zamawiający bowiem w wezwaniu [pkt
I.1.2 - akapit ostatni], stwierdził także, że doświadczenie nr 1, co do którego referencje nie
były kwestionowane, nie spełnia samodzielnie ustalonego warunku. Oznacza to, że także
przedstawione w uzupełnieniu dokumenty, zgodnie ze stwierdzeniem Odwołującego,
przekraczają jedynie łącznie określoną w specyfikacji kwotę progową 500.000 zł. Tym
samym Wykonawca w uzupełnieniu dokumentów nie potwierdził wymaganego w specyfikacji
minimum jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego zbliżonego
parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości robót przekraczającej 500.000 zł.
Tak ustalony stan faktyczny nie potwierdza także, iż Zamawiający nieprecyzyjnie
wskazał zakres uzupełnienia, gdyż żądanie uzupełnienia dotyczyło nie tylko referencji ale i
wymaganej w tym warunku wartości. Zamawiający bowiem na str 1 (akapit ostatni) jak i na
str 2 (akapit 1 i ostatni) wskazał, że tylko łączna wartość 4 wykazanych zadań przekracza
wymaganą kwotę 500.000zł, oraz podał, że doświadczenie w załączniku 4, str 28 nie spełnia
samodzielnie postawionego w przetargu warunku. Także w pkt 1.3 pisma [Przedmiot
wezwania] dotyczącego uzupełnienia oferty nie wyłączono warunku, w zakresie wartości
robót. Izba stwierdza również, że zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy wykonawca
nie wnosił o – ewentualne - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie jednego
ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości
robót przekraczającej 500.000 zł. Tym samym wykonawca nie wykazywał, że gdyby takie
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, to udowodniłby, że spełnia sporny warunek.
Wobec powyższych ustaleń zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem w uzasadnieniu prawnym jako podstawa odrzucenia oferty został
wskazany przepis art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie
powołany przez wykonawcę art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Postępowanie bowiem prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
(jednoetapowego), do którego może przystąpić każdy wykonawca i przed złożeniem oferty -
na tym etapie - nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Również zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że jeżeli po wyborze oferty
najkorzystniejszej ujawnią się okoliczności świadczące, iż wybór ten dokonany został z
naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 24, art.
82 ust.3 w zw. z art. 89 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, to zamawiający, mając na
uwadze treść art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest zobowiązany unieważnić postępowanie
tylko wówczas, gdy jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
każda zatem wada będzie stanowiła samoistną przesłankę unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi także na stanowisku, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarówno uczestniczący w postępowaniu wykonawcy są
uprawnieni, a zamawiający jest zobowiązany – do kontrolowania poprawności podjętych
czynności, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem oferty której treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zarówno w zakresie warunków
udziału jak i przedmiotu zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy i wymagań specyfikacji
prowadzi w konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, o których stanowi art. 7 ust.1. Konsekwencją tego jest naruszenie
także zasady, o której stanowi przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamówienie
może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą Pzp. Tym samym
w przypadku wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może wobec
treści art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnić postępowania i jednocześnie mając na
uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym art. 7 ust. 3 tej ustawy - udzielić zamówienia
wykonawcy, którego oferta została uznana niezgodnie z ustawą za najkorzystniejszą m.in.
wskutek wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę. Zatem w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana błędnie może ją skorygować, dokonując
ponownej oceny ofert, zarówno w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym.
W świetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych,
mając na względzie art. 7 ust.3 ustawy Pzp oraz wskazywany przez Odwołującego art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego i
wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Elektrotim SA, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba dodatkowo zwraca także uwagę, iż w tym konkretnym stanie faktycznym,
wykonawca - zdaniem Izby - mógł zauważyć błąd Zamawiającego, polegający na przyjęciu
przez komisję przetargową, że zadania ujęte w załączniku 4 (lit. c), str 28 potwierdzają
spełnianie warunku określonego w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji. Treść tego wymagania –
zdaniem Izby – uwzględniając także specyfikę i parametry przedmiotu zamówienia, a także
jego wartość, oraz treść wezwania do uzupełnienia oferty przez wykonawcę – wskazuje, że
wartość robót dla min. jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego
zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, musi przekraczać kwotę 500.000
zł. Takie wymaganie – zdaniem Izby - dodatkowo zostało podkreślone przez Zamawiającego
także w uwadze do wskazanego punktu specyfikacji, opisującego warunek. Izba stwierdza
także, że błąd mający wpływ na wynik postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty, jest błędem istotnym i tym samym taki błąd – również zgodnie z
twierdzeniami Odwołującego - daje Zamawiającemu skuteczne prawo do uchylenia się od
skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także koszty zastępstwa
prawnego Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
……………………………………..
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn w postępowaniu pn. „Projekt i
instalacja elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na
ogrodzeniu lotniska” prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A., ul.
Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. DGT sp. z o.o. (pełnomocnik) i
INTEGOO s.r.o., adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 294 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn na rzecz Portu Lotniczego Wrocław
S.A., ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca
………………………………
Sygn. akt: KIO/2348/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione [data wpływu: 29.10. 2010r.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Projekt i instalacja
elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na ogrodzeniu
lotniska" przez odwołującego się wykonawcę - Konsorcjum - Lidera Konsorcjum „DGT -
Integoo". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Port Lotniczy Wrocław S.A. podjęcie
czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówień publicznych, to jest (1)anulowanie
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
(2)bezzasadne wykluczenie odwołującego się wykonawcy z postępowania; (3) bezzasadne
odrzucenie oferty odwołującego się wykonawcy, jako niespełniającej zdaniem
Zamawiającego warunków SIWZ; (4)nie podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w
przypadku uznania postępowania za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (5)niezgodny z prawem wybór oferty firmy
Elektrotim SA, z siedzibą we Wrocławiu. W wyniku podjęcia wskazanych czynności,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7 ust.1 oraz ust.3, art.14 w związku z art. 84
k.c. art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1 pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, przez co uniemożliwił odwołującemu się wykonawcy (Konsorcjum
DGT-Integoo) uzyskanie zamówienia publicznego, i tym samym pozbawił Odwołującego
prawa do zawarcia umowy w sprawie przyznanego zamówienia publicznego. Konsorcjum
DGT - Integoo ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż w ramach swojej
działalności m.in. świadczy usługi, produkuje i oferuje systemy objęte przedmiotem ww.
postępowania i cieszy się uznaniem nabywców i ugruntowaną pozycją na rynku krajowym i
zagranicznym. Zamawiający, w wyniku swoich niezgodnych z prawem działań, naraził, więc
wykonawcę na wymierną szkodę. W związku z powyższym, odwołujący się wykonawca
wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji, o wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy, oraz pozostawienie w obiegu
prawnym decyzji Zamawiającego z dnia 8 października 2010 r., dotyczącej wyboru w
postępowaniu oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy Elektrotim SA, albo: nakazanie, aby przy dokonaniu powtórnej
czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, została
uwzględniona przez Zamawiającego także oferta Odwołującego oraz nakazanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania
Zamawiającego stawiane przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł także
alternatywnie o ewentualnie unieważnienie postępowania przetargowego zgodnie z art.
93.ust.1 pkt.7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w przypadku uznania przez
Zamawiającego, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także o zwrot
uiszczonych kosztów postępowania w całości. W uzasadnieniu podał, że w dniu 10 września
2010 r. wykonawca złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w trakcie
oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu, zwrócił się do Odwołującego o
przedstawienie wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem, Zamawiający, badając treść oferty m.in.
stwierdził, że w ofercie Odwołującego, w zakresie doświadczenia „c" tj.: c) wykonali minimum
jedno ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego rozwiązania. Wartość
robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna przekraczać 500 tysięcy
złotych, na potwierdzenie wymogu postępowania przedstawiono cztery zadania, z których
każde (w załączniku 4, tabela 3-a, str 28), zostało określone przez Odwołującego się
Wykonawcę, jako „ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego
rozwiązania", których wartość jak zauważył Zamawiający „łącznie przekracza wymaganą
kwotę". W ocenie wykonawcy, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie to, że z treści
przedstawionych Listów referencyjnych, „na potwierdzenie należytego wykonania zdań nr 2 i
nr 3 w zakresie jw. (referencje od Zubek lnvestment sp. z o.o.) jednoznacznie wynika, że
produkowane przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. panele są dobrej jakości, oraz że PZS
Konstrukcje Sp. z o.o. wyprodukowała i dostarczyła panele na potrzeby budowy ekranów
akustycznych a dostarczony materiał spełniał wymagania Inwestora. Dodatkowo z referencji
na str.105 oferty wynika, że wykonawcą ekranów w Szczecinie jest udzielający referencji -
Zubek lnvestment, nie zaś odbiorca referencji PZS Konstrukcje Sp. z o.o. Dla zadania nr 4
(referencje od Konsorcjum Kircher/Mostyf) referencja potwierdza jedynie, że panel
akustyczny produkowany przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. został zatwierdzony do
stosowania w ramach przytoczonej w referencji inwestycji."W związku z powyższym,
zdaniem Zamawiającego „referencje te nie potwierdzają swoją treścią doświadczenia w
zakresie wykonania ogrodzenia panelowego - zgodnie z wymogiem przetargu ppkt „c".
Potwierdzają, że PZS Konstrukcje Sp. z o.o. jest producentem i dostawcą paneli dobrej
jakości - nie stanowi to natomiast przedmiotu wymogu (c)". Przytoczone wyżej wątpliwości i
zastrzeżenia, co do treści Listów referencyjnych były jedynymi uwagami zgłoszonymi przez
Zamawiającego wobec zaprezentowanych przez Odwołującego się Wykonawcę referencji.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, iż treść referencji w tym m.in. kwoty w nich
wskazane potwierdzające doświadczenie w zakresie wykonania robót, są zgodne z SIWZ i
wymaganiami postępowania przetargowego. W odpowiedzi na wskazane żądanie,
Odwołujący się Wykonawca przekazał żądane wyjaśnienia (pismo z 22 września, L.dz.
DGT/9/2010, w załączeniu), odnosząc się do wszystkich zastrzeżeń opisanych przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały zaakceptowane, o czym świadczy fakt, iż 8
października 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. W
swojej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż złożona przez tego
wykonawcę oferta jest najkorzystniejsza i zgodna z warunkami postępowania. Wybrana
oferta odwołującego się wykonawcy była najkorzystniejsza cenowo i spełniała wszystkie
wymagania techniczne jak i formalne Zamawiającego. O dokonaniu wyboru oferty
Zamawiający poinformował wykonawcę faksem 11 października 2010 r. (kopia w
załączeniu). Od dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty żaden z uczestników
postępowania przetargowego nie skierował przewidzianego prawem odwołania. W dniu 19
października 2010 r. Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej informację o
„anulowaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej", podając jako podstawę prawną
art.92 ust.1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a w dniu 20 października 2010 r. -
poinformował o wykluczeniu odwołującego się wykonawcy z postępowania przetargowego i
w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. W opinii Zamawiającego, wykonawca w swojej
ofercie złożonej w przetargu nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził przy tym, że dokonując wyboru oferty Odwołującego, popełnił błąd „w
ocenie oferty przyjmując w wypadku oferty DGT za właściwą, zsumowaną wartość
wszystkich zadań przedstawionych jako „doświadczenie c)", czego robić nie powinien gdyż
nie o tym mówią zastosowane przez Zamawiającego zapisy i konsekwencja ich interpretacji
w postępowaniu". Zdaniem wykonawcy, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w
przedmiotowym postępowaniu jako sprzeczne z prawem nie może ostać się skutecznie w
obiegu prawnym, brak jest podstawy prawnej do takiego rodzaju postępowania
Zamawiającego. Działanie Zamawiającego dotyczące anulowania pierwotnej informacji o
wyborze oferty, ponownej oceny złożonych ofert, wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty i w konsekwencji wybór innej oferty niż pierwotnie, jest niezgodne z prawem oraz
bezskuteczne. W pierwszej kolejności podane uzasadnienie działania Zamawiającego –
zdaniem wykonawcy - może sugerować, że Zamawiający nie zna lub nie rozumie treści
własnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto, z tej informacji wywieść
można, że Zamawiający w okresie 16 dni, w którym dokonywał oceny i badania złożonych w
postępowaniu wyjaśnień Odwołującego, nie zauważył błędu w ofercie jak i dokonanego
błędu własnego, na który Zamawiający powołuje się obecnie przy dokonaniu interpretacji
treści SIWZ. Takie decyzje i działania Zamawiającego należy bezsprzecznie uznać za
niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
i całkowicie chybione merytorycznie. Wskazał na przepis art. 14 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, który do spraw nieuregulowanych przepisami ww. ustawy nakazuje stosować
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Stosownie do przepisu art. 84 k.c: „w razie błędu
co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia
woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego
skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę,
chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd
zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy jednak czynności prawnej nieodpłatnej". Z treści
przytoczonego przepisu art. 84 k.c. wynika, że nie każdy błąd może stanowić podstawę dla
uchylenia się od skutków złożonego oświadczenia woli. Błąd taki musi być bowiem istotny a
nadto odnosić się do treści oświadczenia woli. W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym w
żaden sposób nie można uznać, iż zaszły w sprawie przewidziane prawem okoliczności
dające Zamawiającemu prawo do uchylenia się od skutków prawnych swojego oświadczenia
o wyborze oferty Odwołującego oraz uchylenia się od skutków prawnych czynności prawnej,
której następstwem był wybór tej oferty. Możliwość uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu istotnego oraz dotyczącego treści
czynności prawnej, zachodzi nie tylko wtedy, gdy błąd dotyczy okoliczności faktycznych, ale
także wówczas, gdy dotyczy okoliczności prawnych. W odniesieniu do oświadczeń woli
adresowanych do innego podmiotu (a więc w sytuacji jaka miała miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - oświadczenie woli złożone wobec Odwołującego) błąd, aby można było się na
niego powołać, musiał być wywołany przez ten podmiot (tutaj Odwołującego). Podkreślić
jednak trzeba, że ze zdania 2 § 1 przepisu art. 84 k.c. wynika, iż tylko w przypadku czynności
nieodpłatnej (np. darowizny), nie ma potrzeby dowodzić, iż osoba, której oświadczenie woli
zostało złożone, wywołała błąd. Z treści przytoczonego wyżej przepisu art. 84 k.c. wynika
wreszcie, że oświadczenie woli złożone pod wpływem błędu nie jest nieważne samo przez
się. Osoba, która złożyła takie oświadczenie, może uchylić się od jego skutków ale wymaga
to podjęcia przez nią konkretnych, oznaczonych przepisami prawa działań. Dopiero bowiem
skuteczne uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem
błędu czyni określoną czynność prawną ( dotkniętą błędem) nieważną, za to ze skutkiem
wstecznym od daty jej zawarcia. Zdaniem wykonawcy, oczywistym w sprawie jest więc to, iż
to nie Odwołujący z całą pewnością wywołał błąd na jaki powołuje się obecnie Zamawiający,
(niezależnie od tego, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym można mówić o błędzie
sensu stricte czy o pomyłce). Tym samym błąd jaki wskazuje Zamawiający i na jaki się
powołuje w treści swojego pisma z dnia 20 października 2010 r. nie może być uznany jako
błąd istotny i zgodnie z przepisami nie daje Zamawiającemu żadnego skutecznego prawa do
uchylenia się od skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem - czego zdaje
się nie dostrzegać Zamawiający. Jako oczywiście nieskuteczne i nieznajdujące oparcia w
przepisach prawa jest stwierdzenie Zamawiającego, iż „na skutek pomyłki w dniu 11.10.2010
r. r. Zamawiający przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty oraz upublicznił informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując jako najkorzystniejszą ofertę DGT, naruszając
tym samym podstawowa zasadę Pzp wyrażoną w art. 7 ust.1 Ustawy". W pierwszej
kolejności wykonawca wskazał, że zgodnie z przepisami prawa pomyłka nie może
samodzielnie występować wbrew temu co podaje w swoim piśmie z dnia 20 października
2010 roku Zamawiający, jako wada oświadczenia woli i prowadzić tym samym do
skutecznego uchylenia się od skutków czynności prawnej dokonanej pod wpływem tej
pomyłki. Katalog wad oświadczeń woli określony w polskim prawie cywilnym jest katalogiem
zamkniętym. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie powoływać się na pomyłkę w
treści swojego oświadczenia woli z dnia 11 października 2010 roku i z tego tytułu skutecznie
uchylić się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli i dokonanej czynności
prawnej w postaci wyboru oferty odwołującego się wykonawcy. W odniesieniu do
oświadczeń woli składanych innej osobie (w szczególności dokonanych czynności prawnych)
i będących zarazem odpłatnymi czynnościami prawnymi, na błąd dotyczący treści czynności
prawnej i to błąd istotny, można powoływać się tylko wtedy, gdy adresat oświadczenia woli:
albo błąd wywołał chociażby bez swej winy, albo wiedział o błędzie, albo z łatwością ów
błąd mógł zauważyć. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły. W żadnym
przypadku odwołującemu się wykonawcy nie można zarzucić, iż wywołał on błąd w działaniu
Zamawiającego albo wiedział, iż ocena oferty dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
wadą oświadczenia woli. Wykonawca zwraca uwagę, że jako uzasadnienie swojej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego się Wykonawcy z postępowania z dnia 20 października 2010
roku, Zamawiający dokonując wykładni treści SIWZ oraz przeprowadzając ponowne badanie
ofert złożonych w postępowaniu, tym razem uznał, że wymagania postawione w SIWZ
dotyczące posiadania „doświadczenia c" i wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w
tym zakresie (wykonania ogrodzenia panelowego) powinny być liczone oddzielnie do
każdego zadania rozumianego jako posiadanego i przedstawionego „doświadczenia c", i
winny przekraczać 500.000 PLN i nie powinny być zsumowaną wartością wszystkich zadań
przedstawionych jako „doświadczenie c", jak uczynił i podał w treści swojej oferty odwołujący
się wykonawca. Takie działanie Zamawiającego i dokonana autowykładnia treści SIWZ jest
dziwna i stoi w sprzecznością z logiką, gdyż takiej interpretacji części IV SIWZ Zamawiający
nie dokonał i takich wątpliwości Zamawiający nie miał, ani w trakcie żądania wyjaśnień od
składających oferty w postępowaniu, ani w trakcie oceny treści złożonych do tych ofert
brakujących dokumentów i dokonanych wyjaśnień. Wskazać należy, co nie jest bez
znaczenia dla oceny prawnej zachowania Zamawiającego w postępowaniu, iż czynności
badania ofert oraz dokumentów złożonych jako uzupełnienie ofert trwało 16 dni.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2010 roku skierowanym m.in. do wykonawcy
zwrócił się z żądaniem „uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w przedmiocie„c". W treści
przedmiotowego wystąpienia Zamawiający nie wspomniał o ewentualnych wątpliwościach
interpretacyjnych tego fragmentu SIWZ oraz dokonanej autowykładni tego zapisu.
Zamawiający nie wskazał Odwołującemu ani żadnemu podmiotowi z ubiegających się o
zamówienie, iż Zamawiający oczekuje potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w
przedmiocie „c" o wartości robót każdego doświadczenia w kwocie przekraczającej 500.000
PLN. Ponadto Zamawiający nie poinformował nawet w sposób dorozumiany ubiegających
się o zamówienie, iż nie jest przez Zamawiającego dozwolone i dopuszczalne sumowanie w
ofercie wartości doświadczeń wykonawcy w przedmiocie „c" jako potwierdzające spełnienie
wymagań cz. IV SIWZ. Zdaniem wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący się Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia wadliwie i wbrew
intencji Zamawiającego, wynikającego z treści SIWZ, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego się Wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów precyzując na czym
polega wadliwość złożonych dokumentów, ewentualnie czego dotyczył błąd w dokumentach
złożonych wraz z ofertą. Oznacza to, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy Prawa
Zamówień Publicznych. Wykonawca wskazał także, że Zamawiający poinformował
wykonawcę (str 2 pisma), iż doświadczenie nr 1 nie spełnia samodzielnie postawionego w
przetargu wymogu, nawet gdyby do zadania należało doliczyć należny podatek VAT. Tę
informację Zamawiającego należy interpretować w taki sposób, iż gdyby Odwołujący się
Wykonawca „nie poprawił" listów referencyjnych oznaczonych nr 2, 3 i 4 to sama referencja
nr 1 i oferta nie spełniała wartościowych kryteriów Zamawiającego ustalonych w
postępowaniu. Sformułowanie „samodzielnie" jednoznacznie przemawia za tym, że
dopuszczano w postępowaniu łączną wartości poszczególnych zadań. Tym samym
wnioskując a contrario z tak wyraźnego oświadczenia woli Zamawiającego uznać należy, że
Zamawiający wprost dopuszczał możliwość sumowania wartości robót przy potwierdzaniu
referencji i „doświadczeń c" w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, sporny zapis SIWZ należy interpretować w taki sposób, iż dozwolone było
przedłożenie wraz z ofertą jednego doświadczenia o wartości robót przekraczającej 500.000
PLN albo przedłożenie więcej niż jednego doświadczenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że
wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie, przy większej ilości referencji
powinna przekraczać łącznie sumę 500.000 PLN. W konkluzji stwierdził, że nie sposób
uznać za poprawne i wiarygodne twierdzenie Zamawiającego (str.5 pisma z dnia 20.10.2010
roku), iż usprawiedliwieniem prawnym podjętych przez Zamawiającego działań po
pierwotnym wyborze oferty w postępowaniu jest to, że Zamawiający w żadnym z
dokumentów postępowania tj. SIWZ, ogłoszenia czy treści wezwań z art. 26 Pzp nie
wskazał, że kwoty do jakich odnoszą się wymogi w zakresie zadania a i c stanowić mogą
łączną wartość zadań przedstawionych w tych kategoriach, gdyż nie dopuszczał takiej
możliwości". Stwierdził także, iż w żadnym z dokumentów postępowania które wskazuje
Zamawiający, nie zabronił, aby uczestnicy postępowania sumowali kwoty do jakich odnoszą
się wymogi w zakresie zadania „a i c" w łączną wartość. Zaprezentowanemu obecnie
stanowisko Zamawiającego, co do interpretacji cz. IV SIWZ przeczą sformułowaniom
specyfikacji jak i brak jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawa
uczestników postępowania do sumowania wartości i kwot zadań wyrażonych w treści pisma
skierowanego z żądaniem wyjaśnień w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający w żądaniu wyjaśnień skierowanym w ww.
trybie ustawy, wskazał wszystkie błędy i nieścisłości wymagające wyjaśnienia bądź
uzupełnienia od uczestników postępowania przetargowego ujawnione w złożonych ofertach.
Nie podzielił także poglądu Zamawiającego, iż interpretacji spornej części IV SIWZ oraz
sprawy sumowania wartości zadań przedstawionych w kategoriach a i c w ofertach,
Zamawiający nie mógł wytłumaczyć ani wyjaśnić uczestnikom postępowania, gdyż nie
pozwala na to przepis art. 26 ust.3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem zgodnie
z tym przepisem Zamawiający może zażądać wyjaśnienia danej kwestii związanej z ofertą
tylko raz. Jego zdaniem, podana przez Odwołującego wartość robót w listach referencyjnych
nie była przedmiotem ani zarzutów ani podważania przez Zamawiającego. Powyższe –
zdaniem wykonawcy - oznacza, że kwestia ta nie była w ogóle umieszczona w przedmiocie
żądania Zamawiającego w zakresie złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty przez wykonawcę. A zatem, jeżeli zdaniem
Zamawiającego podane w listach referencyjnych kwoty były wskazane niezgodnie z
zapisami SIWZ i interpretacją Zamawiającego tej części dokumentów przetargowych, to miał
on obowiązek zażądać od Odwołującego wyjaśnień tych kwot wartości robót objętych listami
referencyjnymi i sposobu ich kalkulacji, jak też wyraźnie winien on poinformować o własnej
interpretacji tej części SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie tylko naruszył prawo
ale też uznał, iż sumowanie wartości kwot w zakresie „doświadczeń c" dokonane przez
Odwołującego i podanie łącznej wartości referencji nr od 1 do 4 jest poprawne i zasługuje na
uwzględnienie. W konkluzji stwierdził, że mając na uwadze wskazane naruszenie prawa
przez Zamawiającego dokonane w toku postępowania przetargowego oraz obowiązujące
przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, nie ma prawnej możliwości przyjęcia
argumentacji Zamawiającego i jego decyzji, o anulowaniu czynności dokonania wyboru
oferty Odwołującego się Wykonawcy z powodu popełnionego przez Zamawiającego błędu, w
szczególności, co do interpretacji własnych zapisów treści SIWZ. Ponadto, uzasadnieniem
prawnym aktualnego stanowiska Zamawiającego co do zasadności wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty nie może być też pomyłka Zamawiającego. Tym
samym, czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu wyboru następnej oferty, należy
bezwzględnie uznać za niezgodną z prawem, której konsekwencją będzie obarczenie
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Wykonawca zaznaczył także, że
właściwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jego uczestników, jest jednym z najistotniejszych obowiązków
Zamawiającego i nie może być źródłem nieporozumień interpretacyjnych i niejednoznacznej
oceny i wykładni treści dokumentów przetargowych. Tymczasem w zaistniałej sytuacji
faktycznej w niniejszej sprawie, sam Zamawiający dokonał reinterpretacji własnego zapisu
SIWZ, po otrzymanych wyjaśnieniach Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i po zakończeniu badania ofert złożonych w postępowaniu, oraz po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania. W żaden
sposób czynności prawnych dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu po dniu 11
października 2010 r., w tym czynności uchylenia się Zamawiającego od skutków prawnych
dokonania wyboru oferty, nie można uznać za zgodne z prawem, skuteczne i wywołujące
wskazane oraz oczekiwane przez Zamawiającego skutki prawne. Zamawiający nie miał
prawa wykluczyć odwołującego się wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucić
jego oferty w ramach pozbawionego podstaw prawnych powtórzonego procesu analizy i
badania ofert, ponieważ w jego arbitralnej opinii sam źle interpretował własne zapisy SIWZ.
Zwłaszcza, że „Wątpliwości powstałe na tle SIWZ nie mogą rodzić negatywnych skutków dla
wykonawców i powinny być rozpatrzone na jego korzyść". Nie można też uznać za
skuteczne i ważne powoływanie się Zamawiającego na błąd jako wadę oświadczenia woli.
Bez znaczenia prawnego dla rozpoznawania niniejszego odwołania i twierdzeń
Odwołującego się Wykonawcy są pozostałe podnoszone przez Zamawiającego zarzuty i
argumenty. Stwierdził także, że Prawo Zamówień Publicznych nie nakłada na wykonawcę
obowiązku zwracania się do zamawiającego o wykładnię poszczególnych wymagań SIWZ,
czy domagania się doprecyzowania wszelkich zapisów z SIWZ. Jeśli wykonawca nie ma
wątpliwości co do znaczenia danego zapisu SIWZ albo innego dokumentu przetargowego, w
tym np. co do opisu sposobu oceny przez Zamawiającego spełniania jego warunków udziału
w postępowaniu, nie ma on obowiązku zadawania pytań ani upewniania się poprzez kontakt
z Zamawiającym, że jako uczestnik postępowania przetargowego rozumie zapisy SIWZ tak
samo jak Zamawiający. Zwłaszcza obowiązku takiego wykonawca nie ma w sytuacji, gdy
zamawiający nie sygnalizuje w sposób bezpośredni czy nawet dorozumiany żadnych
wątpliwości, co do prawidłowości dokumentów załączonych przez wykonawcę do oferty.
Brak kontaktu uczestnika postępowania z zamawiającym, np. co do żądania wyjaśnienia
treści SIWZ nie może być traktowany jako brak należytej staranności tego uczestnika i
wywoływać negatywnych skutków prawnych dla niego. Opisane wyżej działania
Zamawiającego należy bezsprzecznie uznać za niezgodne z przepisami prawa w tym przede
wszystkim ustawy Prawa Zamówień Publicznych. Skutkiem tych czynności jest próba
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego i to po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania, podczas gdy żaden przepis
ustawy - Prawo Zamówień Publicznych nie dawał prawa Zamawiającemu do ponownej
analizy ofert w rozstrzygniętym już postępowaniu przetargowym, także przepis art.7 ust.1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W takiej sytuacji Zamawiający zgodnie z treścią art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy zobowiązany był do unieważnienia postępowania przetargowego jeżeli
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał spełnienia tego obowiązku, czym z przyczyn oczywistych naruszył prawo.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła, że zarzuty dotyczą czynności polegających na
anulowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i dokonaniu
ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania; oraz odrzuceniu jego oferty i niezgodny z prawem wybór oferty
firmy Elektrotim SA, z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie dotyczy także zaniechania
czynności unieważnienia postępowania, w przypadku uznania postępowania za obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyniku podjęcia wskazanych czynności, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7
ust.1 i ust.3, art.14 w związku z art. 84 k.c., oraz art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1
pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) Izba ustaliła, że Zamawiający
w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał wykonania minimum
jednego ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania,
zaznaczając, że wartość robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna
przekraczać 500.000 zł. Niewątpliwie – tak jak wynika to z brzmienia warunku – kwota
przekraczająca 500.000 zł odnosi się do wartości robót dla jednego wymaganego zadania.
Powyższe potwierdza wymaganie odnoszące się w spornym warunku do parametrów
zbliżonych do przedmiotu przetargu. Także nie przeczy temu wartość szacunkowa całego
zadania ustalona na kwotę netto 6.595.500 zł [brutto – 8.046.510zł], oraz wartość
modernizacji ogrodzenia wchodząca w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiąca blisko 30
% tej kwoty [według szacunku Zamawiającego - kwota netto – 2mln zł a brutto – 2,4 mln zł].
Tym samym zadania ujęte w załączniku nr 4 tabela 3-c, str 28 do oferty wykonawcy
nie potwierdzają warunku specyfikacji, albowiem żadne z zadań samodzielnie nie spełnia
wskazanego warunku. Izba zgodziła się także z twierdzeniami Zamawiającego, że ocena
referencji dotyczyła zakresu rzeczowego i podmiotu, którego referencje dotyczą, a nie
warunku związanego z wartością zadania.
Izba ustaliła także, że Zamawiający w piśmie z dnia 16.09.2010r. skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia oferty, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagając – jak wynika z treści pisma – uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy [IV.1.1. lit.c siwz]
wraz z dokumentami na potwierdzenie, że doświadczenie to zostało wykonane należycie. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przekazał wyjaśnienia i referencje (także dodatkowe)
wraz z tabelą doświadczenia zawodowego, stwierdzając jednocześnie, że łączna wartość
robót wykazanych stanowi kwotę brutto 514.840 zł. Tak jak wynika z treści tej tabeli podane
w ofercie wartości dla zadań (wartości netto) wykonawca uzupełnił tylko o podatek VAT,
mimo że stanowiło to jedną z uwag Zamawiającego. Zamawiający bowiem w wezwaniu [pkt
I.1.2 - akapit ostatni], stwierdził także, że doświadczenie nr 1, co do którego referencje nie
były kwestionowane, nie spełnia samodzielnie ustalonego warunku. Oznacza to, że także
przedstawione w uzupełnieniu dokumenty, zgodnie ze stwierdzeniem Odwołującego,
przekraczają jedynie łącznie określoną w specyfikacji kwotę progową 500.000 zł. Tym
samym Wykonawca w uzupełnieniu dokumentów nie potwierdził wymaganego w specyfikacji
minimum jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego zbliżonego
parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości robót przekraczającej 500.000 zł.
Tak ustalony stan faktyczny nie potwierdza także, iż Zamawiający nieprecyzyjnie
wskazał zakres uzupełnienia, gdyż żądanie uzupełnienia dotyczyło nie tylko referencji ale i
wymaganej w tym warunku wartości. Zamawiający bowiem na str 1 (akapit ostatni) jak i na
str 2 (akapit 1 i ostatni) wskazał, że tylko łączna wartość 4 wykazanych zadań przekracza
wymaganą kwotę 500.000zł, oraz podał, że doświadczenie w załączniku 4, str 28 nie spełnia
samodzielnie postawionego w przetargu warunku. Także w pkt 1.3 pisma [Przedmiot
wezwania] dotyczącego uzupełnienia oferty nie wyłączono warunku, w zakresie wartości
robót. Izba stwierdza również, że zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy wykonawca
nie wnosił o – ewentualne - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie jednego
ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości
robót przekraczającej 500.000 zł. Tym samym wykonawca nie wykazywał, że gdyby takie
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, to udowodniłby, że spełnia sporny warunek.
Wobec powyższych ustaleń zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem w uzasadnieniu prawnym jako podstawa odrzucenia oferty został
wskazany przepis art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie
powołany przez wykonawcę art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Postępowanie bowiem prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
(jednoetapowego), do którego może przystąpić każdy wykonawca i przed złożeniem oferty -
na tym etapie - nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Również zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że jeżeli po wyborze oferty
najkorzystniejszej ujawnią się okoliczności świadczące, iż wybór ten dokonany został z
naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 24, art.
82 ust.3 w zw. z art. 89 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, to zamawiający, mając na
uwadze treść art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest zobowiązany unieważnić postępowanie
tylko wówczas, gdy jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
każda zatem wada będzie stanowiła samoistną przesłankę unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi także na stanowisku, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarówno uczestniczący w postępowaniu wykonawcy są
uprawnieni, a zamawiający jest zobowiązany – do kontrolowania poprawności podjętych
czynności, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem oferty której treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zarówno w zakresie warunków
udziału jak i przedmiotu zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy i wymagań specyfikacji
prowadzi w konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, o których stanowi art. 7 ust.1. Konsekwencją tego jest naruszenie
także zasady, o której stanowi przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamówienie
może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą Pzp. Tym samym
w przypadku wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może wobec
treści art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnić postępowania i jednocześnie mając na
uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym art. 7 ust. 3 tej ustawy - udzielić zamówienia
wykonawcy, którego oferta została uznana niezgodnie z ustawą za najkorzystniejszą m.in.
wskutek wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę. Zatem w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana błędnie może ją skorygować, dokonując
ponownej oceny ofert, zarówno w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym.
W świetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych,
mając na względzie art. 7 ust.3 ustawy Pzp oraz wskazywany przez Odwołującego art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego i
wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Elektrotim SA, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba dodatkowo zwraca także uwagę, iż w tym konkretnym stanie faktycznym,
wykonawca - zdaniem Izby - mógł zauważyć błąd Zamawiającego, polegający na przyjęciu
przez komisję przetargową, że zadania ujęte w załączniku 4 (lit. c), str 28 potwierdzają
spełnianie warunku określonego w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji. Treść tego wymagania –
zdaniem Izby – uwzględniając także specyfikę i parametry przedmiotu zamówienia, a także
jego wartość, oraz treść wezwania do uzupełnienia oferty przez wykonawcę – wskazuje, że
wartość robót dla min. jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego
zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, musi przekraczać kwotę 500.000
zł. Takie wymaganie – zdaniem Izby - dodatkowo zostało podkreślone przez Zamawiającego
także w uwadze do wskazanego punktu specyfikacji, opisującego warunek. Izba stwierdza
także, że błąd mający wpływ na wynik postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty, jest błędem istotnym i tym samym taki błąd – również zgodnie z
twierdzeniami Odwołującego - daje Zamawiającemu skuteczne prawo do uchylenia się od
skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także koszty zastępstwa
prawnego Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
……………………………………..