KIO 2428/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2428/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2428/10
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego 15/17 od czynności
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, 00-
801 Warszawa, Ul. Chmielna 120.
przy udziale Skanska S.A. Oddział Budownictwa Drogowego, 01-518 Warszawa, ul. Gen. J.
Zajączka 9 i Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 50A
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian zapisów SIWZ w
zakresie podanym w uzasadnieniu wyroku.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, 00-801 Warszawa, Ul. Chmielna 120 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego
15/17;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych, 00-801 Warszawa, Ul. Chmielna 120 na rzecz Polimex -
Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego 15/17 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2428/10
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa — Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Chmielna 120, 00 - 801 Warszawa zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa ul.
Nowolazurowej na odcinku. od AL Jerozolimskich do Trasy AK, w tym: zadanie A
odcinek od AL Jerozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego w Warszawie". Znak
DZP/39/PN/15/10
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/5 208 -
317455 z dnia 26 października 2010 roku.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołanie wniósł Polimex - Mostostal S.A.,
ul. Czackiego 15, 00 - 950 Warszawa zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili Bilfinger Berger Budownictwo SA
ul. Domaniewska 50A Warszawa zwany dalej „przystępującym Bilfinger” oraz Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Drogowego, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zwana dalej „przystępujący Skanska”. Izba stwierdziła prawidłowość obu w/w
przystąpień.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na
niezgodnym z prawem ukształtowaniem treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w przedmiotowym postępowaniu.
Czynnościom zamawiającego w tym zakresie zarzucił naruszenie:
1. art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z 2004 roku) poprzez
zaniechanie udostępnienia dokumentacji projektowej dotyczącej estakady, tunelu
i przejścia podziemnego;
2. art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie
terminu składania ofert wynoszącego 31 dni od dnia udostępnienia przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej w oparciu o którą prowadzone jest
postępowanie.
3. art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie terminu
składania wniosków o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na 6 dni od dnia udostępniania przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie, gdy tym czasem
przy 40 dniowym terminie na składanie ofert, termin na zwracanie się o
udzielanie wyjaśnień powinien wynosić 20 dni.
4.art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania
opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a to w
a) Pkt II. 22 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" poprzez zaniechanie
przedstawienia koncepcji „Usunięcia kolizji linii napowietrznych WN
220 kV i 110 KV z projektowaną ul. Nowolazurową w rejonie ulic
Połaczyńskiej i Szamoty".
b) Pkt II. 2 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" przez nałożenie na
Wykonawców obowiązku uzyskania we właściwych urzędach
informacji dotyczących położenia terenu budowy, jego dostępności i
innych istotnych szczegółów dla wykonania robót, w szczególności
obecności i położenia sieci oraz innych elementów infrastruktury
technicznej znajdującej się na obszarze działania Wykonawcy.
c) Pkt II. 20 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" poprzez nałożenie na
Wykonawcę obowiązku uczestniczenia w procesie przejmowania
nieruchomości.
d) Pkt 6.4. Opisu technicznego do projektu budowlano - wykonawczego
opisującego przedmiot zamówienia dla budowy tunelu drogowego pod
torami linii Nr 3 Warszawa - Kunowice w km 8,770 poprzez nie
przedstawienie dokumentów i danych pozwalających na wycenienie i
wykonanie zakresu robót wskazanych w tym punkcie.
e) Subklauzli 7.9. Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zaniechanie
określenia odległości, na którą Wykonawca zobowiązany jest do
przetransportowania materiałów z rozbiórki stanowiących własność
zarządcy drogi.
5. art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez naruszenie zasady swobody
umów i ukształtowanie warunków umowy w sposób naruszający
właściwość stosunku zobowiązaniowego umowy wzajemnej (akapit
czwarty subklazul 12.5 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - Warunków Szczególnych Kontraktu .
W trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej pełnomocnik odwołującego
oświadczył, że w związku z uzupełnieniem części wnioskowanej przez odwołującego
dokumentacji technicznej cofa złożone odwołanie w części; tj- cofa zarzut oznaczony
w odwołaniu jako nr.1 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 31 ust.1
ustawy Pzp w związku z § 4 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno – użytkowego, cofa także w zarzucie oznaczonym nr 4 zarzut
z ppkt.a oraz dokonuje częściowej modyfikacji zarzutu zamieszczonego pod ppkt. „d”’
Biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w
pismach i w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza uznaje odwołanie za zasadne
chociaż nie w stosunku do wszystkich podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
1) odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego przekazania części dokumentacji
projektowej, która jest obligatoryjnym elementem SIWZ dla robót budowlanych
Zamawiający powinien dokonać równoczesnego przesunięcia terminu składania
ofert. Termin ten powinien wynosić 40 dni od dnia przekazania kompletnej
dokumentacji projektowej. Zaniechanie dokonania tej czynności uznać natomiast
należy za naruszenie art 43 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, termin na żądanie
wyjaśnień SIWZ należy liczyć jako połowę terminu, ale liczonego od dnia
przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika
Urzędowego UE. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Europejskich drogą elektroniczną tj.: w dniu
21.10.2010r. (powyższa data widnieje na ogłoszeniu o zamówieniu).
Wcześniejsze upublicznienie SIWZ jest niemożliwe z uwagi na zapisy art. 42
ustawy Pzp, zgodnie z którym SIWZ udostępnia się na stronie internetowej
od dnia publikacji ogłoszenia, a nie od samego dnia przekazania.
Powyższy zarzut Izba uznaje za niezasadny. Odwołujący dokonał omyłki
pisarskiej gdyż winien być powołany przepis art. 43 ust.2 pkt.1 gdyż ustęp
pierwszy nie dzieli się na punkty. Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że
podany w tym przepisie termin jest terminem minimalnym i w związku z tym
nie może być przez zamawiającego skracany ,natomiast może być
wydłużany. Początek biegu terminu jest liczony od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich który nastąpił w dniu 21.10.2010 roku tj na 40 dni przed
terminem składania ofert który został ustalony na dzień 1 grudnia 2010 roku.
2) Odnośnie treści zarzutu drugiego odwołujący wnosił o przesunięcia
wskazanego w punkcie X 1.8. SIWZ terminu do składania wniosków o
wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na
uwadze, iż dokumentacja projektowa została udostępniona przez
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2010 roku, a termin składania wyjaśnień
upływał w dniu 10 listopada 2010 roku wykonawcy mają zaledwie 6 dni na
weryfikację przekazanej dokumentacji, przygotowanie i złożenie wniosków o
wyjaśnienia. Tymczasem termin ten powinien wynosić 20 dni (połowa 40
dniowego terminu na składanie ofert) od dnia udostępnienia pełnej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w odpowiedzi podał, że wykonawcy
mogą składać wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert. W tym przypadku połowa terminu
składania ofert (20 dni) upływa 10.11.2010r. co zamawiający uwzględnił w
siwz.
Opierając się na komentarzu od prawa zamówień publicznych pod red. St.
Babiarza wyd.2010 str 274-275 należy stwierdzić, że art.38 ust.1 został
zmieniony tzw. nowelą listopadową. W nowym brzmieniu tego przepisu
nastąpiła zmiana szczegółowych zasad zwracania się przez wykonawców z
wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści siwz oraz udzielania takich
wyjaśnień przez zamawiających. Zmiana dotyczyła określenia terminu do
upływu którego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem
o wyjaśnienia.. W poprzednim stanie prawnym co do zasady wykonawca
miał prawo złożyć pytanie o wyjaśnienie siwz w każdym czasie, a więc do
upływu terminu składania ofert.. Wprowadzona od 22 grudnia 2009 roku
zmiana art. 38 ust.1 ustawy utrzymała w dalszym ciągu dopuszczalność
zadawania przez wykonawców pytań zamawiającemu oraz obowiązek
udzielania na nie odpowiedzi, jednak zmodyfikowała terminy minimalne w
których zasada niezwłocznego udzielania odpowiedzi nie występuje.
Powyższe uregulowanie miało na celu likwidację patologii obserwowanej w
poprzednim uregulowaniu tj. zadawania pytań przez wykonawców do końca
terminu składania ofert na które ze względu na brak możliwości czasowych
wykonawcy mimo obowiązku odpowiedzi nie byli w stanie go spełnić, albo
zadawania pytań miało tylko w celu utrudnienia postępowania. W
przedmiotowej sytuacji Izba uznała że zgodnie z przedłożonym wykazem
dokumentacji projektowej- wykazanej w odpowiedzi na odwołanie, która
została załączona do siwz w dniu 26 października 2010 roku, dokumentacja
ta pozwalała w niezbędnym zakresie do sporządzenia kosztorysów
ofertowych. W wyniku wykazania w odpowiedzi na odwołanie wykazu
załączonej do siwz dokumentacji odwołujący cofnął w tym zakresie
odwołanie, cofnięcie odwołania w tym zakresie ma związek z niniejszym
zarzutem. Dlatego też Izba nakazuje zamawiającemu udzielenie odpowiedzi
na pytania które wpłynęły do zamawiającego do dnia 15 listopada 2010 roku
i zaleca , zgodnie z oświadczeniem- deklaracją na rozprawie,
zamawiającego do odpowiedzi na pytania które wpłynął do zamawiającego
do dnia 24 listopada 2010 roku.
3) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.29
ust.1 ustawy pzp odwołujący podniósł zarzut
Ad.”b”. nałożenia na wykonawców obowiązek uzyskania we właściwych urzędach
informacji dotyczących położenia terenu budowy, jego dostępności i innych istotnych
szczegółów dla wykonania robót, w szczególności obecności i położenia sieci oraz
innych elementów infrastruktury technicznej znajdującej się na obszarze działania
wykonawcy. Odwołujący wskazał ,że zamawiający nie może oczekiwać od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, iż jeszcze przed zawarciem
umowy będą oni ponosili koszty powyższych ustaleń oraz wykonywali czynności, które
przy przyjęciu prawidłowego toku postępowania powinny obciążać zamawiającego. Co
więcej, uzyskanie niezbędnych informacji może być utrudnione lub nawet niemożliwe
ze względu na brak jakiejkolwiek legitymacji wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia do występowania z odpowiednimi wnioskami.
Zamawiający podał, że Wykonawca powinien zapoznać się przed złożeniem oferty z
położeniem terenu budowy, jego dostępnością i innymi istotnymi szczegółami dla
wykonania robót. Dotyczy to w szczególności obecności i położenia sieci oraz innych
elementów infrastruktury technicznej znajdującej się w obszarze działania Wykonawcy,
które to informacje należy uzyskać we właściwych urzędach. Powyższe zobowiązanie
wykonawcy ma na celu wcześniejsze zapoznanie się z terenem budowy i z ewentualnymi
utrudnieniami, które mogą pojawić się na etapie realizacji inwestycji, oraz że ten wymóg
stanowi informację dla wykonawcy a nie jego obligatoryjny obowiązek. W trakcie rozprawy
pełnomocnik zamawiającego stwierdził ,ze częściowo uznaje za zasadny zarzut i skłania się
zmienić ten zapis w taki sposób aby zapoznawanie się w urzędach przez wykonawców
z uzbrojeniem terenu było powinnością, a nie obowiązkiem. Natomiast za obowiązkowe
uważa zapoznanie się wykonawcy z terenem i znajdującą się na nim infrastrukturą.
Izba uznaje stanowisko zamawiającego za wystarczające do częściowego
uwzględnienia zarzutu i nakazuje zamawiającemu dokonać doprecyzowania zapisu
pkt. 11.2 załącznika nr 3 do siwz w ten sposób iż w zdaniu drugim po wyrazach ” w
obszarze działania Wykonawcy” stawia się kropkę i dopisuje zdanie trzecie w
brzmieniu -„ W trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, celem szczegółowego
ustalenia lokalizacji, obecności i położenia sieci i innych elementów infrastruktury
technicznej ,wykonawca sam lub w razie potrzeby – przy udziale zamawiającego ustali
to we właściwych urzedach” Zmiana zapisu ma na celu zobowiązanie zamawiającego
do czasu upływu terminu składania ofert do wskazywania potencjalnym wykonawcom,
obecności w terenie położenia sieci i innych elementów infrastruktury technicznej.
Ad „c”. W pkt. II. 20 Załącznika nr 3 do Specyfikacji wykonawcy zobowiązani są do
„uczestniczenia w procesie przejmowania nieruchomości, przejmowanych na
podstawie decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi Nr 2/URS/WŁO/BEM/LD/09 z dnia 10
czerwca 2009 r. W ten sposób ,że „w przypadku przejmowania nieruchomości w trybie
egzekucyjnym wykonawca zapewni środki (ludzie, sprzęt, transport, ochronę i inne
służby) w zakresie niezbędnym do technicznego przeprowadzenia egzekucji i
wykonania na przejmowanym terenie robót budowlanych. Wykonawca zabezpieczy
majątek właściciela w czasie transportu do miejsca nie kolidującego z realizacją
zadania, wskazanego przez właściciela lub Zamawiającego". W SIWZ nie podano
informacji dotyczących zakresu niezbędnych do realizacji obowiązku zasobów, w tym
ludzi, sprzętu, transportu, ochrony i innych, a także żadnych danych które pozwoliłyby
chociażby szacunkowo określić zakres tych zasobów. Zamawiający nie wskazał także
odległości, na którą przetransportowany ma być majątek dotychczasowych właścicieli
nieruchomości. Co więcej, w samej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brak
także jakichkolwiek informacji dotyczących dostępności działek. W tej sytuacji
wykonawcy pozbawieni są zdaniem odwołującego, możliwości oszacowania chociażby
przybliżonych kosztów realizacji obowiązku określonego w pkt. II. 20. Zamawiający w
odpowiedzi na powyższy zarzut wskazał, że wszystkie nieruchomości niezbędne do
prowadzenia robót są o wyjaśnionym stanie własnościowym. Zostały protokolarnie przejęte
od dotychczasowych właścicieli. Ostatni protokół dobrowolnego przekazania nieruchomości
został podpisany przez byłych właścicieli w dniu 29.10.2010 r.
Izba biorąc pod uwagę treść pkt II.20 uwzględnia powyższy zarzut i nakazuje
zamawiającemu dokonać zmiany brzmienia tego punktu w ten sposób ,ze „skreśla się zdanie
trzecie” w tym punkcie., dotyczące odpowiedzialności wykonawcy za transportowany majatek.
W razie zaistnienia potrzeby egzekucji, to winna być ona prowadzona przez komornika, a rolą
wykonawcy może być jedynie udostępnienie transportu dla jej wykonania, a nie jej
przeprowadzanie. Niewątpliwie to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy. Z powyższego nie wynika
jednak brak uprawnienia zmawiającego do nałożenia na wykonawcę dodatkowych
obowiązków, w tym uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości
Ad ”d”. odwołujący dokonał modyfikacji tego zarzutu i wniósł aby po modyfikacji nakazać
zamawiającemu przekazania części dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiaru
robót w zakresie trakcji i sterowania ruchem kolejowym.
Zamawiający podał, iż zarzut ten związany jest z treścią omawianego na dzisiejszej
rozprawie punktu oznaczonego jako numer 1 gdzie wykazano, że przedmiary robót w
zakresie niezbędnym dla sporządzenia kosztorysu ofertowego były załączone do SIWZ
natomiast na obecnym etapie przekazano wykonawcom projekt wykonawczy tunelu
Warszawa – Konowice. Przekazanie projektu wiązało się z potrzebą uszczegółowienia
danych o które wnosili wykonawcy składanych zapytań do zamawiającego, a nie
niemożliwością sporządzenia kosztorysu. Wobec powyższego Izba nie uznaje
powyższego zarzutu za zasadny, gdyż bezzasadne jest nakazywanie wykonania
czynności już wykonanej, chociaż z opóźnieniem.
Ad „e”. W zakresie tego zarzutu odwołujący podniósł, że zakresie subklauzuli 7.9
Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Warunków
Szczególnych Kontraktu wskazano, iż „Materiały z rozbiórki, które zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji stanowią własność Zarządcy drogi wykonawca przetransportuje
oraz złoży w miejscach wskazanych przez Zarządcę drogi". Zamawiający nie wskazał
jednak na jaką odległość powinny być przetransportowane materiały z rozbiórki. W
odpowiedzi na zarzuty zamawiający podał, że wymienione w pkt. 17 Opisu przedmiotu
zamówienia należy przewieźć w miejsce wskazane przez Zarządcę drogi, a zgodnie z
informacją uzyskaną od Zarządu Dróg Miejskich, który pełni funkcję Zarządu drogi na
terenie m.st. Warszawy: materiały drogowe z kamienia naturalnego pochodzące z
rozbiórki, tj. krawężniki kamienne i kostkę kamienną należy dostarczyć do magazynu
ZDM przy ul. Gołdapskiej 7. Powyższy zarzut Izba uznaje za słuszny i nakazuje
zmienić zapis subklauzuli nr 7.9 załącznika nr 2 w ten sposób iż należy podać
odległość w kilometrach na jaką wykonawca będzie przetransportowywał materiały
rozbiórkowe wymienione w pkt.17 opisu przedmiotu zamówienia.
Ad 4. W zakresie zarzutu naruszenia postanowień art. 3531 kodeksu cywilnego
odwołujący podniósł , że w pkt. punkcie 12.5. Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, iż
„Zawieszenie całości lub części Robót na czas trwania procedury negocjacyjnej, o której
mowa w Warunku 12.5 [„Zamówienia dodatkowe i uzupełniające oraz roboty dodatkowe"] nie
jest przestojem i nie upoważnia Wykonawcy do skorzystania z uprawnień przewidzianych w
Warunku 8.9 [konsekwencje zawieszenia"]". Wskazany zapis SIWZ rażąco narusza art.
353 x Kodeksu cywilnego. Wskazał ,że zamówienie na roboty dodatkowe lub
uzupełniające udzielane będą na podstawie odrębnej umowy zawieranej pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym. Zawarcie wskazanej umowy zgodnie z wyrażoną w art.
3531 Kodeksu cywilnego zasadą swobody umów uzależnione jest od zgodnych
oświadczeń woli zarówno wykonawcy jak i zamawiającego. Zapisy w warunkach
umowy załączonej do siwz dają zamawiającemu silny środek nacisku na wykonawcę,
który może zostać postawiony przed wyborem czy lepiej zaniechać negocjacji spornych
kwestii i zaakceptować niekorzystne warunki umowy na realizację zamówienia
dodatkowego czy też zapłacić kary umowne na skutek nieterminowego wykonania
przedmiotu umowy. Powyższy zarzut Izba uważa za niezasadny. Zgodnie z art 3531 Kc
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom
współżycia społecznego. Z zasady swobody umów wynika, iż jakakolwiek proporcjonalność
świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich uprawnień wynikających z umowy nie
jest konieczna.
Błędem jest utożsamianie przez odwołującego uprzywilejowania zamawiającego w
zakresie kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Swoboda zawierania
umów i określania ich postanowień w takiej samej mierze przez obie strony umowy jest
pojęciem idealistycznym, Ścisłe jej stosowanie prowadziłoby do niemożliwości
wprowadzenia zmian racjonalnych i z punktu widzenia zamawiającego czy interesu publicznego
jak najbardziej pożądanych.
Na gruncie prawa zamówień publicznej swoboda cywilistyczna stosunków umownych
ograniczona jest ustawowo przez uregulowania ustawy- poprzez instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego
wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. PZP), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy. Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy, co do
zasady, do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych
zamówieniem lub ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i
obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia
który ma służyć określonym interesom społecznym, to zamawiający z tych środków
publicznych dokonuje zapłaty za wykonanie zamówienia i tym samym na nim spoczywa
obowiązek i prawo dokonania takich zapisów przyszłej umowy który realizację
przedmiotu zamówienia zapewni. Takie uprawnienie musi wynikać z kolejnego
obowiązku albowiem to zamawiający dysponując środkami publicznymi jest on poddany
przy ich wydatkowaniu dodatkowym rygorom, wynikającym m.in. z ustawy o finansach
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. W przedmiotowej sytuacji nie można uznać ewentualnych obaw
wykonawcy za zagrożenie swobody zawierania umów, gdyż prowadzenie negocjacji nie
może doprowadzić do przerwania robót podstawowych, co byłoby nieuprawnioną siła
nacisku na zamawiającego do zaakceptowania warunków postawionych przez
wykonawcę.
Wykonawca nie może obawiać się braku zapłaty za wykonane roboty poza umową
podstawową. Wbrew twierdzeniom odwołującego ,zapisy umowy wcale nie dają
zamawiającemu nieograniczonego prawa do dowolnej wyceny robót dodatkowych,
oderwanych od wyceny robót podstawowych. W przypadku gdy wykonawca nie zgodzi
się z rzetelnością oszacowania wartości robót, a będzie musiał je wykonać aby
realizować terminowo zakres podstawowy robót, będzie mógł dochodzić stosownych
kwot na drodze powództwa do sądu powszechnego, gdyż roboty dodatkowe nie są
objęte ofertą wykonawcy. Ponadto to również zamawiający nie godząc się na żądania
kwotowe zamawiającego za wykonanie robót dodatkowych będzie mógł je przekazać do
wykonania innemu podmiotowi.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238). Nie zasądzono kosztów dla odwołującego gdyż nie
składał takiego wniosku.
Przewodniczący ……………………….
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego 15/17 od czynności
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, 00-
801 Warszawa, Ul. Chmielna 120.
przy udziale Skanska S.A. Oddział Budownictwa Drogowego, 01-518 Warszawa, ul. Gen. J.
Zajączka 9 i Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 50A
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian zapisów SIWZ w
zakresie podanym w uzasadnieniu wyroku.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, 00-801 Warszawa, Ul. Chmielna 120 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego
15/17;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych, 00-801 Warszawa, Ul. Chmielna 120 na rzecz Polimex -
Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, Ul. Czackiego 15/17 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2428/10
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa — Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Chmielna 120, 00 - 801 Warszawa zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa ul.
Nowolazurowej na odcinku. od AL Jerozolimskich do Trasy AK, w tym: zadanie A
odcinek od AL Jerozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego w Warszawie". Znak
DZP/39/PN/15/10
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/5 208 -
317455 z dnia 26 października 2010 roku.
W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołanie wniósł Polimex - Mostostal S.A.,
ul. Czackiego 15, 00 - 950 Warszawa zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili Bilfinger Berger Budownictwo SA
ul. Domaniewska 50A Warszawa zwany dalej „przystępującym Bilfinger” oraz Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Drogowego, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zwana dalej „przystępujący Skanska”. Izba stwierdziła prawidłowość obu w/w
przystąpień.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na
niezgodnym z prawem ukształtowaniem treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w przedmiotowym postępowaniu.
Czynnościom zamawiającego w tym zakresie zarzucił naruszenie:
1. art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z 2004 roku) poprzez
zaniechanie udostępnienia dokumentacji projektowej dotyczącej estakady, tunelu
i przejścia podziemnego;
2. art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie
terminu składania ofert wynoszącego 31 dni od dnia udostępnienia przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej w oparciu o którą prowadzone jest
postępowanie.
3. art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie terminu
składania wniosków o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na 6 dni od dnia udostępniania przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie, gdy tym czasem
przy 40 dniowym terminie na składanie ofert, termin na zwracanie się o
udzielanie wyjaśnień powinien wynosić 20 dni.
4.art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania
opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a to w
a) Pkt II. 22 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" poprzez zaniechanie
przedstawienia koncepcji „Usunięcia kolizji linii napowietrznych WN
220 kV i 110 KV z projektowaną ul. Nowolazurową w rejonie ulic
Połaczyńskiej i Szamoty".
b) Pkt II. 2 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" przez nałożenie na
Wykonawców obowiązku uzyskania we właściwych urzędach
informacji dotyczących położenia terenu budowy, jego dostępności i
innych istotnych szczegółów dla wykonania robót, w szczególności
obecności i położenia sieci oraz innych elementów infrastruktury
technicznej znajdującej się na obszarze działania Wykonawcy.
c) Pkt II. 20 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Opisu przedmiotu zamówienia" poprzez nałożenie na
Wykonawcę obowiązku uczestniczenia w procesie przejmowania
nieruchomości.
d) Pkt 6.4. Opisu technicznego do projektu budowlano - wykonawczego
opisującego przedmiot zamówienia dla budowy tunelu drogowego pod
torami linii Nr 3 Warszawa - Kunowice w km 8,770 poprzez nie
przedstawienie dokumentów i danych pozwalających na wycenienie i
wykonanie zakresu robót wskazanych w tym punkcie.
e) Subklauzli 7.9. Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zaniechanie
określenia odległości, na którą Wykonawca zobowiązany jest do
przetransportowania materiałów z rozbiórki stanowiących własność
zarządcy drogi.
5. art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez naruszenie zasady swobody
umów i ukształtowanie warunków umowy w sposób naruszający
właściwość stosunku zobowiązaniowego umowy wzajemnej (akapit
czwarty subklazul 12.5 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - Warunków Szczególnych Kontraktu .
W trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej pełnomocnik odwołującego
oświadczył, że w związku z uzupełnieniem części wnioskowanej przez odwołującego
dokumentacji technicznej cofa złożone odwołanie w części; tj- cofa zarzut oznaczony
w odwołaniu jako nr.1 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 31 ust.1
ustawy Pzp w związku z § 4 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno – użytkowego, cofa także w zarzucie oznaczonym nr 4 zarzut
z ppkt.a oraz dokonuje częściowej modyfikacji zarzutu zamieszczonego pod ppkt. „d”’
Biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w
pismach i w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza uznaje odwołanie za zasadne
chociaż nie w stosunku do wszystkich podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
1) odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego przekazania części dokumentacji
projektowej, która jest obligatoryjnym elementem SIWZ dla robót budowlanych
Zamawiający powinien dokonać równoczesnego przesunięcia terminu składania
ofert. Termin ten powinien wynosić 40 dni od dnia przekazania kompletnej
dokumentacji projektowej. Zaniechanie dokonania tej czynności uznać natomiast
należy za naruszenie art 43 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, termin na żądanie
wyjaśnień SIWZ należy liczyć jako połowę terminu, ale liczonego od dnia
przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika
Urzędowego UE. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Europejskich drogą elektroniczną tj.: w dniu
21.10.2010r. (powyższa data widnieje na ogłoszeniu o zamówieniu).
Wcześniejsze upublicznienie SIWZ jest niemożliwe z uwagi na zapisy art. 42
ustawy Pzp, zgodnie z którym SIWZ udostępnia się na stronie internetowej
od dnia publikacji ogłoszenia, a nie od samego dnia przekazania.
Powyższy zarzut Izba uznaje za niezasadny. Odwołujący dokonał omyłki
pisarskiej gdyż winien być powołany przepis art. 43 ust.2 pkt.1 gdyż ustęp
pierwszy nie dzieli się na punkty. Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że
podany w tym przepisie termin jest terminem minimalnym i w związku z tym
nie może być przez zamawiającego skracany ,natomiast może być
wydłużany. Początek biegu terminu jest liczony od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich który nastąpił w dniu 21.10.2010 roku tj na 40 dni przed
terminem składania ofert który został ustalony na dzień 1 grudnia 2010 roku.
2) Odnośnie treści zarzutu drugiego odwołujący wnosił o przesunięcia
wskazanego w punkcie X 1.8. SIWZ terminu do składania wniosków o
wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na
uwadze, iż dokumentacja projektowa została udostępniona przez
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2010 roku, a termin składania wyjaśnień
upływał w dniu 10 listopada 2010 roku wykonawcy mają zaledwie 6 dni na
weryfikację przekazanej dokumentacji, przygotowanie i złożenie wniosków o
wyjaśnienia. Tymczasem termin ten powinien wynosić 20 dni (połowa 40
dniowego terminu na składanie ofert) od dnia udostępnienia pełnej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w odpowiedzi podał, że wykonawcy
mogą składać wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert. W tym przypadku połowa terminu
składania ofert (20 dni) upływa 10.11.2010r. co zamawiający uwzględnił w
siwz.
Opierając się na komentarzu od prawa zamówień publicznych pod red. St.
Babiarza wyd.2010 str 274-275 należy stwierdzić, że art.38 ust.1 został
zmieniony tzw. nowelą listopadową. W nowym brzmieniu tego przepisu
nastąpiła zmiana szczegółowych zasad zwracania się przez wykonawców z
wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści siwz oraz udzielania takich
wyjaśnień przez zamawiających. Zmiana dotyczyła określenia terminu do
upływu którego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem
o wyjaśnienia.. W poprzednim stanie prawnym co do zasady wykonawca
miał prawo złożyć pytanie o wyjaśnienie siwz w każdym czasie, a więc do
upływu terminu składania ofert.. Wprowadzona od 22 grudnia 2009 roku
zmiana art. 38 ust.1 ustawy utrzymała w dalszym ciągu dopuszczalność
zadawania przez wykonawców pytań zamawiającemu oraz obowiązek
udzielania na nie odpowiedzi, jednak zmodyfikowała terminy minimalne w
których zasada niezwłocznego udzielania odpowiedzi nie występuje.
Powyższe uregulowanie miało na celu likwidację patologii obserwowanej w
poprzednim uregulowaniu tj. zadawania pytań przez wykonawców do końca
terminu składania ofert na które ze względu na brak możliwości czasowych
wykonawcy mimo obowiązku odpowiedzi nie byli w stanie go spełnić, albo
zadawania pytań miało tylko w celu utrudnienia postępowania. W
przedmiotowej sytuacji Izba uznała że zgodnie z przedłożonym wykazem
dokumentacji projektowej- wykazanej w odpowiedzi na odwołanie, która
została załączona do siwz w dniu 26 października 2010 roku, dokumentacja
ta pozwalała w niezbędnym zakresie do sporządzenia kosztorysów
ofertowych. W wyniku wykazania w odpowiedzi na odwołanie wykazu
załączonej do siwz dokumentacji odwołujący cofnął w tym zakresie
odwołanie, cofnięcie odwołania w tym zakresie ma związek z niniejszym
zarzutem. Dlatego też Izba nakazuje zamawiającemu udzielenie odpowiedzi
na pytania które wpłynęły do zamawiającego do dnia 15 listopada 2010 roku
i zaleca , zgodnie z oświadczeniem- deklaracją na rozprawie,
zamawiającego do odpowiedzi na pytania które wpłynął do zamawiającego
do dnia 24 listopada 2010 roku.
3) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.29
ust.1 ustawy pzp odwołujący podniósł zarzut
Ad.”b”. nałożenia na wykonawców obowiązek uzyskania we właściwych urzędach
informacji dotyczących położenia terenu budowy, jego dostępności i innych istotnych
szczegółów dla wykonania robót, w szczególności obecności i położenia sieci oraz
innych elementów infrastruktury technicznej znajdującej się na obszarze działania
wykonawcy. Odwołujący wskazał ,że zamawiający nie może oczekiwać od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, iż jeszcze przed zawarciem
umowy będą oni ponosili koszty powyższych ustaleń oraz wykonywali czynności, które
przy przyjęciu prawidłowego toku postępowania powinny obciążać zamawiającego. Co
więcej, uzyskanie niezbędnych informacji może być utrudnione lub nawet niemożliwe
ze względu na brak jakiejkolwiek legitymacji wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia do występowania z odpowiednimi wnioskami.
Zamawiający podał, że Wykonawca powinien zapoznać się przed złożeniem oferty z
położeniem terenu budowy, jego dostępnością i innymi istotnymi szczegółami dla
wykonania robót. Dotyczy to w szczególności obecności i położenia sieci oraz innych
elementów infrastruktury technicznej znajdującej się w obszarze działania Wykonawcy,
które to informacje należy uzyskać we właściwych urzędach. Powyższe zobowiązanie
wykonawcy ma na celu wcześniejsze zapoznanie się z terenem budowy i z ewentualnymi
utrudnieniami, które mogą pojawić się na etapie realizacji inwestycji, oraz że ten wymóg
stanowi informację dla wykonawcy a nie jego obligatoryjny obowiązek. W trakcie rozprawy
pełnomocnik zamawiającego stwierdził ,ze częściowo uznaje za zasadny zarzut i skłania się
zmienić ten zapis w taki sposób aby zapoznawanie się w urzędach przez wykonawców
z uzbrojeniem terenu było powinnością, a nie obowiązkiem. Natomiast za obowiązkowe
uważa zapoznanie się wykonawcy z terenem i znajdującą się na nim infrastrukturą.
Izba uznaje stanowisko zamawiającego za wystarczające do częściowego
uwzględnienia zarzutu i nakazuje zamawiającemu dokonać doprecyzowania zapisu
pkt. 11.2 załącznika nr 3 do siwz w ten sposób iż w zdaniu drugim po wyrazach ” w
obszarze działania Wykonawcy” stawia się kropkę i dopisuje zdanie trzecie w
brzmieniu -„ W trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, celem szczegółowego
ustalenia lokalizacji, obecności i położenia sieci i innych elementów infrastruktury
technicznej ,wykonawca sam lub w razie potrzeby – przy udziale zamawiającego ustali
to we właściwych urzedach” Zmiana zapisu ma na celu zobowiązanie zamawiającego
do czasu upływu terminu składania ofert do wskazywania potencjalnym wykonawcom,
obecności w terenie położenia sieci i innych elementów infrastruktury technicznej.
Ad „c”. W pkt. II. 20 Załącznika nr 3 do Specyfikacji wykonawcy zobowiązani są do
„uczestniczenia w procesie przejmowania nieruchomości, przejmowanych na
podstawie decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi Nr 2/URS/WŁO/BEM/LD/09 z dnia 10
czerwca 2009 r. W ten sposób ,że „w przypadku przejmowania nieruchomości w trybie
egzekucyjnym wykonawca zapewni środki (ludzie, sprzęt, transport, ochronę i inne
służby) w zakresie niezbędnym do technicznego przeprowadzenia egzekucji i
wykonania na przejmowanym terenie robót budowlanych. Wykonawca zabezpieczy
majątek właściciela w czasie transportu do miejsca nie kolidującego z realizacją
zadania, wskazanego przez właściciela lub Zamawiającego". W SIWZ nie podano
informacji dotyczących zakresu niezbędnych do realizacji obowiązku zasobów, w tym
ludzi, sprzętu, transportu, ochrony i innych, a także żadnych danych które pozwoliłyby
chociażby szacunkowo określić zakres tych zasobów. Zamawiający nie wskazał także
odległości, na którą przetransportowany ma być majątek dotychczasowych właścicieli
nieruchomości. Co więcej, w samej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brak
także jakichkolwiek informacji dotyczących dostępności działek. W tej sytuacji
wykonawcy pozbawieni są zdaniem odwołującego, możliwości oszacowania chociażby
przybliżonych kosztów realizacji obowiązku określonego w pkt. II. 20. Zamawiający w
odpowiedzi na powyższy zarzut wskazał, że wszystkie nieruchomości niezbędne do
prowadzenia robót są o wyjaśnionym stanie własnościowym. Zostały protokolarnie przejęte
od dotychczasowych właścicieli. Ostatni protokół dobrowolnego przekazania nieruchomości
został podpisany przez byłych właścicieli w dniu 29.10.2010 r.
Izba biorąc pod uwagę treść pkt II.20 uwzględnia powyższy zarzut i nakazuje
zamawiającemu dokonać zmiany brzmienia tego punktu w ten sposób ,ze „skreśla się zdanie
trzecie” w tym punkcie., dotyczące odpowiedzialności wykonawcy za transportowany majatek.
W razie zaistnienia potrzeby egzekucji, to winna być ona prowadzona przez komornika, a rolą
wykonawcy może być jedynie udostępnienie transportu dla jej wykonania, a nie jej
przeprowadzanie. Niewątpliwie to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy. Z powyższego nie wynika
jednak brak uprawnienia zmawiającego do nałożenia na wykonawcę dodatkowych
obowiązków, w tym uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości
Ad ”d”. odwołujący dokonał modyfikacji tego zarzutu i wniósł aby po modyfikacji nakazać
zamawiającemu przekazania części dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiaru
robót w zakresie trakcji i sterowania ruchem kolejowym.
Zamawiający podał, iż zarzut ten związany jest z treścią omawianego na dzisiejszej
rozprawie punktu oznaczonego jako numer 1 gdzie wykazano, że przedmiary robót w
zakresie niezbędnym dla sporządzenia kosztorysu ofertowego były załączone do SIWZ
natomiast na obecnym etapie przekazano wykonawcom projekt wykonawczy tunelu
Warszawa – Konowice. Przekazanie projektu wiązało się z potrzebą uszczegółowienia
danych o które wnosili wykonawcy składanych zapytań do zamawiającego, a nie
niemożliwością sporządzenia kosztorysu. Wobec powyższego Izba nie uznaje
powyższego zarzutu za zasadny, gdyż bezzasadne jest nakazywanie wykonania
czynności już wykonanej, chociaż z opóźnieniem.
Ad „e”. W zakresie tego zarzutu odwołujący podniósł, że zakresie subklauzuli 7.9
Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Warunków
Szczególnych Kontraktu wskazano, iż „Materiały z rozbiórki, które zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji stanowią własność Zarządcy drogi wykonawca przetransportuje
oraz złoży w miejscach wskazanych przez Zarządcę drogi". Zamawiający nie wskazał
jednak na jaką odległość powinny być przetransportowane materiały z rozbiórki. W
odpowiedzi na zarzuty zamawiający podał, że wymienione w pkt. 17 Opisu przedmiotu
zamówienia należy przewieźć w miejsce wskazane przez Zarządcę drogi, a zgodnie z
informacją uzyskaną od Zarządu Dróg Miejskich, który pełni funkcję Zarządu drogi na
terenie m.st. Warszawy: materiały drogowe z kamienia naturalnego pochodzące z
rozbiórki, tj. krawężniki kamienne i kostkę kamienną należy dostarczyć do magazynu
ZDM przy ul. Gołdapskiej 7. Powyższy zarzut Izba uznaje za słuszny i nakazuje
zmienić zapis subklauzuli nr 7.9 załącznika nr 2 w ten sposób iż należy podać
odległość w kilometrach na jaką wykonawca będzie przetransportowywał materiały
rozbiórkowe wymienione w pkt.17 opisu przedmiotu zamówienia.
Ad 4. W zakresie zarzutu naruszenia postanowień art. 3531 kodeksu cywilnego
odwołujący podniósł , że w pkt. punkcie 12.5. Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, iż
„Zawieszenie całości lub części Robót na czas trwania procedury negocjacyjnej, o której
mowa w Warunku 12.5 [„Zamówienia dodatkowe i uzupełniające oraz roboty dodatkowe"] nie
jest przestojem i nie upoważnia Wykonawcy do skorzystania z uprawnień przewidzianych w
Warunku 8.9 [konsekwencje zawieszenia"]". Wskazany zapis SIWZ rażąco narusza art.
353 x Kodeksu cywilnego. Wskazał ,że zamówienie na roboty dodatkowe lub
uzupełniające udzielane będą na podstawie odrębnej umowy zawieranej pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym. Zawarcie wskazanej umowy zgodnie z wyrażoną w art.
3531 Kodeksu cywilnego zasadą swobody umów uzależnione jest od zgodnych
oświadczeń woli zarówno wykonawcy jak i zamawiającego. Zapisy w warunkach
umowy załączonej do siwz dają zamawiającemu silny środek nacisku na wykonawcę,
który może zostać postawiony przed wyborem czy lepiej zaniechać negocjacji spornych
kwestii i zaakceptować niekorzystne warunki umowy na realizację zamówienia
dodatkowego czy też zapłacić kary umowne na skutek nieterminowego wykonania
przedmiotu umowy. Powyższy zarzut Izba uważa za niezasadny. Zgodnie z art 3531 Kc
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom
współżycia społecznego. Z zasady swobody umów wynika, iż jakakolwiek proporcjonalność
świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich uprawnień wynikających z umowy nie
jest konieczna.
Błędem jest utożsamianie przez odwołującego uprzywilejowania zamawiającego w
zakresie kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Swoboda zawierania
umów i określania ich postanowień w takiej samej mierze przez obie strony umowy jest
pojęciem idealistycznym, Ścisłe jej stosowanie prowadziłoby do niemożliwości
wprowadzenia zmian racjonalnych i z punktu widzenia zamawiającego czy interesu publicznego
jak najbardziej pożądanych.
Na gruncie prawa zamówień publicznej swoboda cywilistyczna stosunków umownych
ograniczona jest ustawowo przez uregulowania ustawy- poprzez instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego
wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. PZP), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy. Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy, co do
zasady, do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych
zamówieniem lub ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i
obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia
który ma służyć określonym interesom społecznym, to zamawiający z tych środków
publicznych dokonuje zapłaty za wykonanie zamówienia i tym samym na nim spoczywa
obowiązek i prawo dokonania takich zapisów przyszłej umowy który realizację
przedmiotu zamówienia zapewni. Takie uprawnienie musi wynikać z kolejnego
obowiązku albowiem to zamawiający dysponując środkami publicznymi jest on poddany
przy ich wydatkowaniu dodatkowym rygorom, wynikającym m.in. z ustawy o finansach
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. W przedmiotowej sytuacji nie można uznać ewentualnych obaw
wykonawcy za zagrożenie swobody zawierania umów, gdyż prowadzenie negocjacji nie
może doprowadzić do przerwania robót podstawowych, co byłoby nieuprawnioną siła
nacisku na zamawiającego do zaakceptowania warunków postawionych przez
wykonawcę.
Wykonawca nie może obawiać się braku zapłaty za wykonane roboty poza umową
podstawową. Wbrew twierdzeniom odwołującego ,zapisy umowy wcale nie dają
zamawiającemu nieograniczonego prawa do dowolnej wyceny robót dodatkowych,
oderwanych od wyceny robót podstawowych. W przypadku gdy wykonawca nie zgodzi
się z rzetelnością oszacowania wartości robót, a będzie musiał je wykonać aby
realizować terminowo zakres podstawowy robót, będzie mógł dochodzić stosownych
kwot na drodze powództwa do sądu powszechnego, gdyż roboty dodatkowe nie są
objęte ofertą wykonawcy. Ponadto to również zamawiający nie godząc się na żądania
kwotowe zamawiającego za wykonanie robót dodatkowych będzie mógł je przekazać do
wykonania innemu podmiotowi.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238). Nie zasądzono kosztów dla odwołującego gdyż nie
składał takiego wniosku.
Przewodniczący ……………………….