KIO 2430/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 137/09 KIO/2430/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2430/10
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2010 r. przez ZHiU JURAND
Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c.,
ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ZHiU JURAND
Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul.
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury,
ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia, która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2430/10
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Eksploatację zleconą systemu cieplnego w WAK nr 1 w Gdańsku”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 9 lipca 2010 r., pod nr: 2010/S 131-201232. Ogłoszenie podlegało zmianie, która
została opublikowana w Dzienniku UE z dnia 7 sierpnia 2010 r. nr: 2010/S 152-233823.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 27 października 2010 r. przekazał
wykonawcy: ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: „Odwołujący”) informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z tą czynnością Odwołujący w dniu 5 listopada 2010 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w
tej samej dacie.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w postępowaniu odwoławczym Izba ustaliła
następujące stanowiska stron postępowania i jego uczestników:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie – jak podniósł – od decyzji Zamawiającego odrzucenia
złożonego przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zarzucając temu rozstrzygnięciu Zamawiającego naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
3) art. 50 ust. 1 ustawy Pzp;
4) art. 51 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o:
1) ponowne rozpatrzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez siebie;
2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu swojego wniosku;
3) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu sformułowanych zarzutów i żądań odwołania Odwołujący wskazał na
następujące okoliczności.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 20
października 2010 r. do uzupełniania dokumentów, tj. wykazu zamówień (minimum jedno
zamówienie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i wartością nie mniejszą niż
50% wartości szacunkowej zamówienia (tj. 2 441 301,20 zł) oraz załączeniem dokumentów
(tj. umowy wraz z referencją wystawioną przez poprzedniego zamawiającego), że usługi
zostały wykonane należycie wykonawca ten przedłożył pismo, w którym podtrzymuje, że
załączone do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i tym samym nie uzupełnił dokumentów. Odwołujący podniósł, że w
odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego poinformował go, że do wniosku dołączył wykaz
zamówień wraz z umowami i referencjami, z których dwa wykonywane są od 2002 r.
Realizacja dla długoletnich umów – według Odwołującego – jest dowodem na posiadanie
wystarczającego doświadczenia w eksploatacji systemu cieplnego, a także na to, iż
przebiega ona w sposób należyty, o czym świadczą uzyskane referencje. Dołączone przez
Odwołującego dwa zamówienia (RZI Bydgoszcz, 2 baza lotnicza w Bydgoszczy oraz RZI
Bydgoszcz, Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) spełniają – w jego ocenie – warunki
udziału określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu co do wymaganej
wiedzy i doświadczenia, tj. wynoszą ponad 50% wartości szacunkowej całego zamówienia
(Inowrocław: 3 360 655,74 zł netto przed waloryzacją i Bydgoszcz: 3 524 590,16 zł netto
przed waloryzacją), gdyż wykonywane są one w latach 2002 do 2012, a więc mieszczą się
w wymaganym okresie ostatnich trzech lat.
Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu mówi się o wymaganym
zamówieniu jako całości i nie dzieli się jego wartości na poszczególne lata. Zamawiający nie
wymagał, aby wartość wymaganego zamówienia podzielona była również na ten okres, a
jedynie, aby całość wymaganego zamówienia miało taką wartość. Zdaniem Odwołującego
dwa wymienione przez niego zamówienia spełniają ten wymóg ogłoszenia także co do
wartości i wykonywane są w wymaganym terminie, tym samym Odwołujący powinien być
zaproszony do złożenia oferty, a odrzucenie jego wniosku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp było bezzasadne.
Odwołujący podniósł nadto, że dzielenie wartości wymaganych zamówień na
poszczególne lata jest niedopuszczalne, gdyż dokonuje to podziału zamówienia i jest
niezgodne z naturą wzajemnego stosunku umownego jakim jest zobowiązanie zawarte w
dwóch umowach podpisanych z RZI Bydgoszcz. Takie działanie – zdaniem Odwołującego –
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wartość zamówienia nie świadczy o wymaganym
doświadczeniu, które jest potrzebne do wykonywania tego typu usług, co przyznał sam
Zamawiający zmniejszając wymóg doświadczenia do 50% wartości szacunkowej
zamówienia, tak więc równie dobrze mógł ten wymóg określić na poziomie 75% bądź 40%
wartości szacunkowej zamówienia.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający przesłał drogą faksową do akt sprawy pismo z dnia 18 listopada 2010 r.
stanowiące odpowiedź na odwołanie (potwierdzone wersją pisemną złożoną w toku
rozprawy), w którym wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego według norm przypisanych.
W uzasadnianiu swojego stanowiska, wskazując na opis warunku udziału w
postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazał, że Odwołujący na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykazał, że wykonuje dwie umowy odpowiadające swoim rodzajem
udzielanemu zamówieniu i, że opiewają one na wartość odpowiednio: 3 360 655,74 zł i
3 524 590,16 zł netto. Przy czym wskazał, że obie umowy zostały zawarte na okres lat 2002
– 2012. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku
i wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, zaś Odwołujący tego wezwania nie
wykonał, stąd też Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
co stało się podstawą złożonego odwołania.
Podniósł, że określone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria nie mogą
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślił, że poza sporem pozostaje, że postawiony przez Zamawiającego wymóg
doświadczenia jest zgodny z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Stwierdził, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku co prawda wykazał wykonywanie usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, jednak – w ocenie Zamawiającego – nie wykazał drugiego
warunku odnoszącego się do wartości realizowanego zamówienia. Powoływanie się na
umowy obejmujące lata 2002 – 2012 dotyczy okresu sprzed wymaganych przez
Zamawiającego ostatnich trzech lat i okres przyszły po wspomnianych trzech ostatnich
latach. Powyższe – zdaniem Zamawiającego – nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Przepis rozporządzenia, w oparciu o który został wyznaczony okres trzech
lat, ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania wykazania się przez wykonawców odpowiednim doświadczeniem w
okresie dłuższym, czy też w okresie krótszym. W konsekwencji też – zdaniem
Zamawiającego – wykonawca również nie może powoływać się na potwierdzenie spełniania
warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia na okresy dłuższe niż owe trzy lata
przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe
dotyczy okresów sprzed wymaganych trzech lat, jak i okresów przyszłych.
Do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zatem przyjął
okres ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków i w ten sposób ustalił, że
Odwołujący wykazał wykonanie w okresie trzech ostatnich lat odpowiednich usług, ale nie
wykazał, aby miały one wymaganą przez Zamawiającego minimalną wartość. Przywołał
doświadczenie wskazane w ofercie Odwołującego:
1) Umowa z RZI Bydgoszcz Baza Lotnicza Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na
kwotę 4 300 000,00 brutto, przy czym z załączonych referencji wynika, że kwota
ta obejmuje również modernizację systemu na kwotę 890 000,00 zł; po odjęciu
modernizacji pozostaje kwota 3 410 000,00 zł na okres 10 lat co daje kwotę
1 023 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przy wymaganej kwocie
2 441 301,20 zł;
2) Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na
okres 10 lat, na kwotę brutto, z załączonych referencji wynika, że kwota ta
obejmuje również modernizację systemu na kwotę 1 320 000,00 zł po odjęciu
modernizacji pozostaje kwota 2 780 000,00 zł na okres 10 lat, co daje kwotę
834 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat, przy wymaganej kwocie 2 441 302,20
zł.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, czyli ograniczenia mu możliwości złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, a w efekcie skutkują uniemożliwieniem pozyskania przez tego wykonawcę
zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania i przywrócenia do
postępowania Odwołującego miałby potencjalne szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający w drodze zaskarżonej czynności de facto pozbawiał
Odwołującego takich szans, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w
postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całość dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej do akt
sprawy przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem z
uwzględnieniem weryfikacji tej dokumentacji dokonanej w oparciu o oryginalną
dokumentację przedkładaną do wglądu Izby przez Zamawiającego w toku rozprawy.
Uwzględniono również pisemne i ustne stanowiska stron złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że:
1) Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zmienionym w dniu 7 sierpnia 2010 r. w
Dzienniku Urzędowym UE 2010/S152-233823 opisał sposób dokonywania oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wymaganych od wykonawców
poprzez wykonanie lub wykonują w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jedno
zamówienie polegające na eksploatacji co najmniej jednej kotłowni wodnej o
mocy nie mniejszej niż 0,5 MW, jednej kotłowni parowej o mocy nie mniejszej niż
o,5 MW i o wartości nie mniejszej niż 50% szacunkowej wartości zamówienia,
potwierdzone umową wraz z referencją wystawioną przez poprzedniego
Zamawiającego.
2) W pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu wskazano wartość szacunkową
zamówienia na poziomie 4 882 602,40zł netto.
3) Odwołujący w terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył swój wniosek, załączając do niego
− wykaz zrealizowanych robót eksploatacyjnych z trzema pozycjami: 1) prace na
rzecz RZI w Bydgoszczy (2 Baza Lotnicza Bydgoszcz) z okresem eksploatacji
10 lat i eksploatacją realizowaną do grudnia 2012 r., 2) prace na rzecz RZI w
Bydgoszczy (Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) z okresem
eksploatacji 10 lat i eksploatacją realizowaną do grudnia 2012 r. i 3) prace na
rzecz RZI w Gdyni (Jednostka Wojskowa JW. 4024 w Gdyni) z okresem
eksploatacji 2 lata i eksploatacją realizowaną do 30.06.2011 r.
− referencje z 3 czerwca 2004 r. wystawione przez Jednostkę Wojskową 3033
Bydgoszcz na kwotę 890 000 zł, które dotyczą prac wykazanych w pozycji
pierwszej wykazu i wyłącznie prac modernizacyjnych;
− referencje z 31 października 2007 r., wystawione przez RZI Bydgoszcz na
kwotę 1 320 000 zł, które odnoszą się do prac wskazanych w pozycji drugiej
wykazu i są to wyłącznie prace modernizacyjne;
− potwierdzenie z 2 lutego 2010 r. wystawione dla RZI Bydgoszcz dotyczy prac
wykazanych w pozycji pierwszej wykazu i dotyczy eksploatacji systemu
cieplnego;
− informacja z 12 marca 2010 r. z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w
Inowrocławiu, która dotyczy prac wykazanych w pozycji drugiej wykazu i są to
prace eksploatacyjne;
− referencje z 12 marca 2010 r. z RZI Bydgoszcz odnoszą się do prac w pozycji
pierwszej wykazu i są to prace eksploatacyjne.
− umowa nr OEN/PN-201/2D/6 z dnia 10 października 2002 r. z Jednostką
Wojskową 3033 Bydgoszcz na wartość wynagrodzenia umownego w kwocie:
4 300 000,00 zł brutto i terminem realizacji w zakresie eksploatacji sytemu
ciepłowniczego: 10.10.2002 – 30.09.2012;
− umowa nr 651/III/FIN/2009 z RZI w Gdyni na wartość wynagrodzenia
umownego w kwocie: 1 606 066,56 zł brutto i terminem realizacji: 01.08.2009
– 30.06.2011;
− umowa nr OEN/PN-201/5/4 z Jednostka Wojskową 1641 Inowrocław na
wartość wynagrodzenia umownego w kwocie: 4 100 000,00 zł brutto i
terminem realizacji: 01.08.2002 – 31.07.2012 r.;
4) Zamawiający pismem z dnia 20 października 2010 r. wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wyznaczając mu termin do dnia 22
października 2010 r. godz. 15:00 i wskazując na to, że wykazane trzy prace we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wypełniają wymogu
wartościowego określonego przez Zamawiającego doświadczenia.
5) Odwołujący w piśmie z dnia 21 października 2010 r., przesłanym do
Zamawiającego w dniu 22 października 2010 r., nie uzupełniał żądanych
dokumentów Zamawiającemu, wyjaśniając tylko, że dołączone przez niego dwa
zamówienia (RZI Bydgoszcz, 2 Baza Lotnicza w Bydgoszczy i RZI Bydgoszcz
Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) spełniają warunek doświadczenia. W
piśmie tym dodatkowo wyjaśnił, że w opisanym przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu mówi się o zamówieniu jako całości i nie dzieli się jego
wartości na poszczególne lata. Określony wymóg odnosił się wyłącznie do tego,
aby wymagane zamówienie wartościowo odpowiadające 50% wartości
przedmiotowego zamówienia, mieściło się w okresie ostatnich 3 lat, nie było zaś
wymogu, aby ta wartość podzielona była na ten okres.
6) Zamawiający pismem z dnia 27 października 2010 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że Zamawiający miał
podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a tym samym zasadnym również było zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przepis ten ciężar wykazania, że określone w postępowaniu warunki, według
ich opisu dokonanego przez Zamawiającego, zostały wypełnione, nakłada na wykonawcę. W
niniejszym postępowaniu Odwołujący tak w swoim wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak również w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie udowodnił, że spełnia opisany w
ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału.
Izba nie kwestionuje tym samym, że Odwołujący ma szerokie doświadczenie w
pracach rodzajowo objętych przedmiotem zamówienia, co podnosił Odwołujący w toku
rozprawy, jednakże w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ma
charakter sformalizowany, tj. wymaga się w nim, aby wykonawca w jego toku
udokumentował Zamawiającemu wymagane doświadczenie – nie przedłożył stosownych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wartościowo.
Dokonując wykładni literalnej określonego przez Zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia stwierdzić po pierwsze należy, że Zamawiający wymagał, aby wykazywane
przez wykonawców minimum jedno zamówienie odpowiadało rodzajowo przedmiotowi
zamówienia. W tym zakresie co do zasady nie ma sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego poza tym, że Zamawiający, oceniając prace wykazane przez Odwołującego,
dokonał wartościowego odliczenia z ich zakresu prac modernizacyjnych kotłowni,
pozostawiając do oceny jedynie wykonane prace eksploatacyjne dotyczące kotłowni.
Odwołujący w toku rozprawy sprzeciwił się takiej ocenie Zamawiającego. Izba uznała, że
skoro przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie usług polegających na
eksploatacji systemu cieplnego, tego rodzaju usługi winny podlegać ocenie w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał, że wykonane usługi modernizacji kotłowni są
związane z przedmiotem zamówienia i odpowiadają mu rodzajowo, w taki sposób, aby
zweryfikować możliwość wykonywania przez danego wykonawcę usług eksploatacji systemu
cieplnego. Na pewno jednak wykazane modernizacje kotłowni wprost nie odnosiły się do
zakresu określonego w opisie warunku doświadczenia, t. eksploatacji kotłowni wodnej, czy
parowej o określonej mocy. Słuszne zatem było odliczenie przez Zamawiającego od
wykazanych prac wartości robot modernizacyjnych kotłowni, na które zresztą przedłożone
zostały odrębne dokumenty potwierdzające prawidłową realizację tych robót.
Kontynuując interpretację warunku doświadczenia stwierdzić po drugie należy, że
wykazywane przez wykonawców zamówienie miało odpowiadać wartości szacunkowej
niniejszego przedmiotu zamówienia na poziomie nie mniejszym niż 50%. Z ustaleń Izby
wynika, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia został określona na poziomie
4 882 602,40 zł netto. Zatem 50% wartości szacunkowej zamówienia stanowi kwota:
2 441 301,20 zł, która jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.
Przedmiot sporu stanowi natomiast okres, w którym owe zamówienia były realizowane.
Odwołujący wykazał dwa zamówienia, które wartościowo mogłyby odpowiadać warunkowi
doświadczenia (tj. wartości: 2 441 301,20 zł) i są to prace wykonywane na rzecz (poz. 1 i 2
wykazu prac). Trzecia z wykazywanych prac na rzecz RZI w Gdyni nie odpowiada
wymaganej wartości zamówienia, stąd też nie była brana pod uwagę przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co do czego zgodni byli zarówno Zamawiający jak i
Odwołujący. Dwie pozostałe wykazywane przez Odwołującego prace realizowane były na
rzecz RZI Bydgoszcz - według wykazu robót, zaś według treści przedłożonych przez
Odwołującego umów - na rzecz Jednostki Wojskowej 3033 Bydgoszcz i Jednostki Wojskowej
1641 Inowrocław. Prace te są wykonywane na podstawie dwóch odrębnych umów, których
okres realizacji został określony – w pierwszym i w drugim przypadku na lata 2002 – 2012.
Na potwierdzenie należytego wykonania tych zamówień Odwołujący przedłożył przede
wszystkim umowy zawarte z Jednostką Wojskową 3033 Bydgoszcz i z Jednostką Wojskową
1641 w Inowrocławiu. Przedmiotem wykazu prac są prace będące tak aktualnie w toku
realizacji, jak i prace, które były już realizowane przed wymaganym okresem trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków.
Niezależnie od tego, czy należało oceniać w tym przypadku w ramach
wykazywanego zamówienia wartość prac zrealizowanych przed okresem trzech lat w
stosunku do daty upływu terminu składania ofert oraz prac jeszcze nie wykonanych Izba
stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumenty nie
potwierdzają prawidłowości realizacji określonych prac. Izba stwierdziła niekompletność i
brak adekwatności przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w stosunku do wykazywanych w wykazie zrealizowanych robót
eksploatacyjnych.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dane zawarte w wykazie zrealizowanych
robót eksploatacyjnych co do podmiotu, na rzecz którego prace były wykonywane, nie są
adekwatne w stosunku do danych zawartych w przedłożonych umowach – w wykazie
wskazano jako ten podmiot Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, zaś przedłożone
umowy podpisano bezpośrednio z Jednostkami Wojskowymi. W tym zakresie w przypadku
braku uzupełniania przez Odwołującego właściwych dokumentów (np. poprawionego wykazu
robót) dane wymagały co najmniej wyjaśnienia, czego Odwołujący w żaden sposób nie
sprostował.
Co do dokumentów referencyjnych: dwie pierwsze referencje z dnia 3 czerwca 2004
r. i z dnia 31 października 2007 r. dotyczyły prac modernizacyjnych, a nie eksploatacyjnych
dlatego też nie mogły być brane pod uwagę. Dokument określony mianem „Potwierdzenie” z
dnia 2 lutego 2010 r. również nie może być brany pod uwagę z uwagi na to, że odnosi się
wyłącznie do realizacji prac w miesiącu styczniu 2010 r., a nie całego okresu umowy, czy też
wymaganego okresu trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Dokument
określony mianem: „Informacja” z dnia 12 marca 2010 r. wystawiony przez RZI Bydgoszcz
Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu wskazuje na wykonanie przez Odwołującego
określonych prac w okresie 2007, 2008 i 2009 na terenie kompleksu wojskowego 6005 –
Latkowo. Analiza zapisów umowy z dnia 18 lipca 2002 r. (nr OEN/PN-201/5/D/4) oraz
załączonego wykazu prac nie wskazują, aby informacja z dnia 12 marca 2010 r. o
prawidłowości realizacji przez Odwołującego określonych prac potwierdzała realizację prac,
o których mowa w wykazie robót oraz we wskazanej umowie. Tak w treści umowy, jak i w
wykazie robót nie wskazano, aby chodziło o wykonywanie prac na terenie kompleksu
wojskowego 6005 – Latkowo, okres realizacji prac wprost nie odpowiada też terminowi
realizacji zamówienia, na które powołuje się Odwołujący w poz. drugiej wykazu.
Uwzględniając powyższe dokumentu „Informacji” Zamawiający nie mógł uznać za dokument,
który potwierdzałby należyte wykonanie prac, na które Odwołujący powołuje się w wykazie
robót. Owa informacja, biorąc pod uwagę jej treść, wskazany zakres przedmioty prac oraz
daty realizacji, nie może być uznana za taki dokument. Dokument wystawiony w dniu
12 marca 2010 r. przez RZI Bydgoszcz został wystawiony przez inny podmiot niż ten, z
którym Odwołujący podpisał umowę na realizację prac wykazanych w poz. pierwszej
wykazu, stąd też nie może być także uznany za dokument potwierdzający należyte
wykonanie prac, o których mowa w umowie z dnia 10 października 2002 r. (nr OEN/PN-
201/2/D/6). RZI w Bydgoszczy – jak wynika z treści przedłożonej przez Odwołującego
umowy – nie było zamawiającym (podmiotem na rzecz którego prace miały być
wykonywane). Odwołujący nie wykazał też – a mógł to uczynić w momencie wezwania do
uzupełniania dokumentów, skierowanego do niego przez Zamawiającego – prawa
wystawienia takiego dokumentu przez inny podmiot aniżeli zamawiający, na rzecz którego
prace były wykonywane. Z racji tego, że zakres czasowy realizacji prac w dokumencie nie
odpowiada wprost terminowi realizacji umowy z dnia 10 października 2002 r. można mieć
także wątpliwości, czy wystawiony dokument dotyczy przedłożonej przez wykonawcę
umowy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone we wniosku Odwołującego
dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania zamówień, które Odwołujący wykazał w
wykazie robót na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzić
należy, że same przedłożone przez wykonawcę umowy nie mogą być uznane za takie
dokumenty, pomimo tego, że Zamawiający również przedłożenia takich dokumentów żądał.
Dokumentem, który zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
ma potwierdzać, że określone w wykazie usług (prace) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, odnosi się do dokumentu wystawionego przez podmiot niezależny,
który ma uprawnienie do stwierdzenia, że określone prace były wykonane, bądź są
wykonywane – w przypadku usług ciągłych lub powtarzających się okresowo – przez
konkretny podmiot, który się na nie powołuje należycie. Takim podmiotem będzie zawsze
podmiot, na rzecz którego – zgodnie z umową – prace były wykonywane. Może to być także
podmiot, który był wykonawcą określonych prac wystawiający dokument na rzecz
podwykonawcy określonych usług. Inne podmioty byłyby uprawione do wystawienia takiego
dokumentu jedynie w sytuacji, gdyby z postanowień umowy o wykonanie określonych prac
takie uprawienie dla tych podmiotów wynikało, albo też, jeśliby zostały do tego upoważnione
przez podmiot, na rzecz którego prace były wykonywane. Takich szczególnych sytuacji
Odwołujący w przypadku wskazywanego przez siebie doświadczenia nie wykazał, a
powinien był to uczynić we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a najpóźniej
w terminie na uzupełnienie dokumentów. Za dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia nie może być uznana sama treść umowy. Umowa potwierdza jedynie powstanie
po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji określonego zakresu prac w określonym
terminie, nie wynika natomiast to, czy prace zostały faktycznie – zgodnie ze zobowiązaniem
zawartym w umowie – prawidłowo wykonane.
Co do określonego przez Zamawiającego okresu trzech lat, co do którego powinno
odnosić się wykazywane w ramach doświadczenia zamówienie, Izba uznała, że zarówno
treść warunku określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również
przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3)) odnoszą
się do prac (dostaw, czy usług) wykonanych lub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat.
Przyjęcie okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w odniesieniu do
jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadziłoby niewątpliwie do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący,
biorąc pod uwagę przywołane przepisy oraz zapisy warunku udziału w postępowaniu mógł
powołać się na zamówienie, którego realizacja rozpoczęła się poza okresem trzech lat
wymaganym w tym przypadku, jednakże dla oceny prawidłowości wykonania tych prac i
weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne było ustalenie
wartości wykonanych prac w okresie 3 lat (podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w
Szczecinie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r.; sygn. akt: II Ca 137/09).
W tym zakresie jak również biorąc pod uwagę brak dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie tych prac, Odwołujący w dostateczny sposób nie udowodnił
Zamawiającemu, że spełnia określony przez niego warunek, pomimo tego, że Zamawiający
dał Odwołującemu możliwość uzupełniania w tym zakresie braków wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Warto też podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), wszystkie
zatem informacje dotyczące spełniania warunków udziału powinny być potwierdzone na
piśmie przez wykonawcę w drodze odpowiednich dokumentów, bądź udzielonych wyjaśnień.
Takich dokumentów i ewentualnie stosownych wyjaśnień ze strony Odwołującego zabrakło,
stąd też należało uznać, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, wykluczając Odwołującego z udziału w
postępowaniu nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Uwzględniono również dyspozycję § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnione koszty strony, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na
podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2010 r. przez ZHiU JURAND
Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c.,
ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ZHiU JURAND
Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul. Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., ul.
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury,
ul. Jana z Kolna 8b, 81-912 Gdynia, która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2430/10
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Eksploatację zleconą systemu cieplnego w WAK nr 1 w Gdańsku”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 9 lipca 2010 r., pod nr: 2010/S 131-201232. Ogłoszenie podlegało zmianie, która
została opublikowana w Dzienniku UE z dnia 7 sierpnia 2010 r. nr: 2010/S 152-233823.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 27 października 2010 r. przekazał
wykonawcy: ZHiU JURAND Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: „Odwołujący”) informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z tą czynnością Odwołujący w dniu 5 listopada 2010 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w
tej samej dacie.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w postępowaniu odwoławczym Izba ustaliła
następujące stanowiska stron postępowania i jego uczestników:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie – jak podniósł – od decyzji Zamawiającego odrzucenia
złożonego przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zarzucając temu rozstrzygnięciu Zamawiającego naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
3) art. 50 ust. 1 ustawy Pzp;
4) art. 51 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o:
1) ponowne rozpatrzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez siebie;
2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu swojego wniosku;
3) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu sformułowanych zarzutów i żądań odwołania Odwołujący wskazał na
następujące okoliczności.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 20
października 2010 r. do uzupełniania dokumentów, tj. wykazu zamówień (minimum jedno
zamówienie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i wartością nie mniejszą niż
50% wartości szacunkowej zamówienia (tj. 2 441 301,20 zł) oraz załączeniem dokumentów
(tj. umowy wraz z referencją wystawioną przez poprzedniego zamawiającego), że usługi
zostały wykonane należycie wykonawca ten przedłożył pismo, w którym podtrzymuje, że
załączone do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i tym samym nie uzupełnił dokumentów. Odwołujący podniósł, że w
odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego poinformował go, że do wniosku dołączył wykaz
zamówień wraz z umowami i referencjami, z których dwa wykonywane są od 2002 r.
Realizacja dla długoletnich umów – według Odwołującego – jest dowodem na posiadanie
wystarczającego doświadczenia w eksploatacji systemu cieplnego, a także na to, iż
przebiega ona w sposób należyty, o czym świadczą uzyskane referencje. Dołączone przez
Odwołującego dwa zamówienia (RZI Bydgoszcz, 2 baza lotnicza w Bydgoszczy oraz RZI
Bydgoszcz, Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) spełniają – w jego ocenie – warunki
udziału określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu co do wymaganej
wiedzy i doświadczenia, tj. wynoszą ponad 50% wartości szacunkowej całego zamówienia
(Inowrocław: 3 360 655,74 zł netto przed waloryzacją i Bydgoszcz: 3 524 590,16 zł netto
przed waloryzacją), gdyż wykonywane są one w latach 2002 do 2012, a więc mieszczą się
w wymaganym okresie ostatnich trzech lat.
Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu mówi się o wymaganym
zamówieniu jako całości i nie dzieli się jego wartości na poszczególne lata. Zamawiający nie
wymagał, aby wartość wymaganego zamówienia podzielona była również na ten okres, a
jedynie, aby całość wymaganego zamówienia miało taką wartość. Zdaniem Odwołującego
dwa wymienione przez niego zamówienia spełniają ten wymóg ogłoszenia także co do
wartości i wykonywane są w wymaganym terminie, tym samym Odwołujący powinien być
zaproszony do złożenia oferty, a odrzucenie jego wniosku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp było bezzasadne.
Odwołujący podniósł nadto, że dzielenie wartości wymaganych zamówień na
poszczególne lata jest niedopuszczalne, gdyż dokonuje to podziału zamówienia i jest
niezgodne z naturą wzajemnego stosunku umownego jakim jest zobowiązanie zawarte w
dwóch umowach podpisanych z RZI Bydgoszcz. Takie działanie – zdaniem Odwołującego –
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wartość zamówienia nie świadczy o wymaganym
doświadczeniu, które jest potrzebne do wykonywania tego typu usług, co przyznał sam
Zamawiający zmniejszając wymóg doświadczenia do 50% wartości szacunkowej
zamówienia, tak więc równie dobrze mógł ten wymóg określić na poziomie 75% bądź 40%
wartości szacunkowej zamówienia.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający przesłał drogą faksową do akt sprawy pismo z dnia 18 listopada 2010 r.
stanowiące odpowiedź na odwołanie (potwierdzone wersją pisemną złożoną w toku
rozprawy), w którym wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego według norm przypisanych.
W uzasadnianiu swojego stanowiska, wskazując na opis warunku udziału w
postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazał, że Odwołujący na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykazał, że wykonuje dwie umowy odpowiadające swoim rodzajem
udzielanemu zamówieniu i, że opiewają one na wartość odpowiednio: 3 360 655,74 zł i
3 524 590,16 zł netto. Przy czym wskazał, że obie umowy zostały zawarte na okres lat 2002
– 2012. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku
i wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, zaś Odwołujący tego wezwania nie
wykonał, stąd też Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
co stało się podstawą złożonego odwołania.
Podniósł, że określone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria nie mogą
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślił, że poza sporem pozostaje, że postawiony przez Zamawiającego wymóg
doświadczenia jest zgodny z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Stwierdził, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku co prawda wykazał wykonywanie usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, jednak – w ocenie Zamawiającego – nie wykazał drugiego
warunku odnoszącego się do wartości realizowanego zamówienia. Powoływanie się na
umowy obejmujące lata 2002 – 2012 dotyczy okresu sprzed wymaganych przez
Zamawiającego ostatnich trzech lat i okres przyszły po wspomnianych trzech ostatnich
latach. Powyższe – zdaniem Zamawiającego – nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Przepis rozporządzenia, w oparciu o który został wyznaczony okres trzech
lat, ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania wykazania się przez wykonawców odpowiednim doświadczeniem w
okresie dłuższym, czy też w okresie krótszym. W konsekwencji też – zdaniem
Zamawiającego – wykonawca również nie może powoływać się na potwierdzenie spełniania
warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia na okresy dłuższe niż owe trzy lata
przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe
dotyczy okresów sprzed wymaganych trzech lat, jak i okresów przyszłych.
Do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zatem przyjął
okres ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków i w ten sposób ustalił, że
Odwołujący wykazał wykonanie w okresie trzech ostatnich lat odpowiednich usług, ale nie
wykazał, aby miały one wymaganą przez Zamawiającego minimalną wartość. Przywołał
doświadczenie wskazane w ofercie Odwołującego:
1) Umowa z RZI Bydgoszcz Baza Lotnicza Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na
kwotę 4 300 000,00 brutto, przy czym z załączonych referencji wynika, że kwota
ta obejmuje również modernizację systemu na kwotę 890 000,00 zł; po odjęciu
modernizacji pozostaje kwota 3 410 000,00 zł na okres 10 lat co daje kwotę
1 023 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przy wymaganej kwocie
2 441 301,20 zł;
2) Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na
okres 10 lat, na kwotę brutto, z załączonych referencji wynika, że kwota ta
obejmuje również modernizację systemu na kwotę 1 320 000,00 zł po odjęciu
modernizacji pozostaje kwota 2 780 000,00 zł na okres 10 lat, co daje kwotę
834 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat, przy wymaganej kwocie 2 441 302,20
zł.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, czyli ograniczenia mu możliwości złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, a w efekcie skutkują uniemożliwieniem pozyskania przez tego wykonawcę
zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania i przywrócenia do
postępowania Odwołującego miałby potencjalne szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający w drodze zaskarżonej czynności de facto pozbawiał
Odwołującego takich szans, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w
postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całość dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej do akt
sprawy przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem z
uwzględnieniem weryfikacji tej dokumentacji dokonanej w oparciu o oryginalną
dokumentację przedkładaną do wglądu Izby przez Zamawiającego w toku rozprawy.
Uwzględniono również pisemne i ustne stanowiska stron złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że:
1) Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zmienionym w dniu 7 sierpnia 2010 r. w
Dzienniku Urzędowym UE 2010/S152-233823 opisał sposób dokonywania oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wymaganych od wykonawców
poprzez wykonanie lub wykonują w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jedno
zamówienie polegające na eksploatacji co najmniej jednej kotłowni wodnej o
mocy nie mniejszej niż 0,5 MW, jednej kotłowni parowej o mocy nie mniejszej niż
o,5 MW i o wartości nie mniejszej niż 50% szacunkowej wartości zamówienia,
potwierdzone umową wraz z referencją wystawioną przez poprzedniego
Zamawiającego.
2) W pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu wskazano wartość szacunkową
zamówienia na poziomie 4 882 602,40zł netto.
3) Odwołujący w terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył swój wniosek, załączając do niego
− wykaz zrealizowanych robót eksploatacyjnych z trzema pozycjami: 1) prace na
rzecz RZI w Bydgoszczy (2 Baza Lotnicza Bydgoszcz) z okresem eksploatacji
10 lat i eksploatacją realizowaną do grudnia 2012 r., 2) prace na rzecz RZI w
Bydgoszczy (Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) z okresem
eksploatacji 10 lat i eksploatacją realizowaną do grudnia 2012 r. i 3) prace na
rzecz RZI w Gdyni (Jednostka Wojskowa JW. 4024 w Gdyni) z okresem
eksploatacji 2 lata i eksploatacją realizowaną do 30.06.2011 r.
− referencje z 3 czerwca 2004 r. wystawione przez Jednostkę Wojskową 3033
Bydgoszcz na kwotę 890 000 zł, które dotyczą prac wykazanych w pozycji
pierwszej wykazu i wyłącznie prac modernizacyjnych;
− referencje z 31 października 2007 r., wystawione przez RZI Bydgoszcz na
kwotę 1 320 000 zł, które odnoszą się do prac wskazanych w pozycji drugiej
wykazu i są to wyłącznie prace modernizacyjne;
− potwierdzenie z 2 lutego 2010 r. wystawione dla RZI Bydgoszcz dotyczy prac
wykazanych w pozycji pierwszej wykazu i dotyczy eksploatacji systemu
cieplnego;
− informacja z 12 marca 2010 r. z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w
Inowrocławiu, która dotyczy prac wykazanych w pozycji drugiej wykazu i są to
prace eksploatacyjne;
− referencje z 12 marca 2010 r. z RZI Bydgoszcz odnoszą się do prac w pozycji
pierwszej wykazu i są to prace eksploatacyjne.
− umowa nr OEN/PN-201/2D/6 z dnia 10 października 2002 r. z Jednostką
Wojskową 3033 Bydgoszcz na wartość wynagrodzenia umownego w kwocie:
4 300 000,00 zł brutto i terminem realizacji w zakresie eksploatacji sytemu
ciepłowniczego: 10.10.2002 – 30.09.2012;
− umowa nr 651/III/FIN/2009 z RZI w Gdyni na wartość wynagrodzenia
umownego w kwocie: 1 606 066,56 zł brutto i terminem realizacji: 01.08.2009
– 30.06.2011;
− umowa nr OEN/PN-201/5/4 z Jednostka Wojskową 1641 Inowrocław na
wartość wynagrodzenia umownego w kwocie: 4 100 000,00 zł brutto i
terminem realizacji: 01.08.2002 – 31.07.2012 r.;
4) Zamawiający pismem z dnia 20 października 2010 r. wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wyznaczając mu termin do dnia 22
października 2010 r. godz. 15:00 i wskazując na to, że wykazane trzy prace we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wypełniają wymogu
wartościowego określonego przez Zamawiającego doświadczenia.
5) Odwołujący w piśmie z dnia 21 października 2010 r., przesłanym do
Zamawiającego w dniu 22 października 2010 r., nie uzupełniał żądanych
dokumentów Zamawiającemu, wyjaśniając tylko, że dołączone przez niego dwa
zamówienia (RZI Bydgoszcz, 2 Baza Lotnicza w Bydgoszczy i RZI Bydgoszcz
Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu) spełniają warunek doświadczenia. W
piśmie tym dodatkowo wyjaśnił, że w opisanym przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu mówi się o zamówieniu jako całości i nie dzieli się jego
wartości na poszczególne lata. Określony wymóg odnosił się wyłącznie do tego,
aby wymagane zamówienie wartościowo odpowiadające 50% wartości
przedmiotowego zamówienia, mieściło się w okresie ostatnich 3 lat, nie było zaś
wymogu, aby ta wartość podzielona była na ten okres.
6) Zamawiający pismem z dnia 27 października 2010 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że Zamawiający miał
podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a tym samym zasadnym również było zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przepis ten ciężar wykazania, że określone w postępowaniu warunki, według
ich opisu dokonanego przez Zamawiającego, zostały wypełnione, nakłada na wykonawcę. W
niniejszym postępowaniu Odwołujący tak w swoim wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak również w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie udowodnił, że spełnia opisany w
ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału.
Izba nie kwestionuje tym samym, że Odwołujący ma szerokie doświadczenie w
pracach rodzajowo objętych przedmiotem zamówienia, co podnosił Odwołujący w toku
rozprawy, jednakże w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ma
charakter sformalizowany, tj. wymaga się w nim, aby wykonawca w jego toku
udokumentował Zamawiającemu wymagane doświadczenie – nie przedłożył stosownych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wartościowo.
Dokonując wykładni literalnej określonego przez Zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia stwierdzić po pierwsze należy, że Zamawiający wymagał, aby wykazywane
przez wykonawców minimum jedno zamówienie odpowiadało rodzajowo przedmiotowi
zamówienia. W tym zakresie co do zasady nie ma sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego poza tym, że Zamawiający, oceniając prace wykazane przez Odwołującego,
dokonał wartościowego odliczenia z ich zakresu prac modernizacyjnych kotłowni,
pozostawiając do oceny jedynie wykonane prace eksploatacyjne dotyczące kotłowni.
Odwołujący w toku rozprawy sprzeciwił się takiej ocenie Zamawiającego. Izba uznała, że
skoro przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie usług polegających na
eksploatacji systemu cieplnego, tego rodzaju usługi winny podlegać ocenie w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał, że wykonane usługi modernizacji kotłowni są
związane z przedmiotem zamówienia i odpowiadają mu rodzajowo, w taki sposób, aby
zweryfikować możliwość wykonywania przez danego wykonawcę usług eksploatacji systemu
cieplnego. Na pewno jednak wykazane modernizacje kotłowni wprost nie odnosiły się do
zakresu określonego w opisie warunku doświadczenia, t. eksploatacji kotłowni wodnej, czy
parowej o określonej mocy. Słuszne zatem było odliczenie przez Zamawiającego od
wykazanych prac wartości robot modernizacyjnych kotłowni, na które zresztą przedłożone
zostały odrębne dokumenty potwierdzające prawidłową realizację tych robót.
Kontynuując interpretację warunku doświadczenia stwierdzić po drugie należy, że
wykazywane przez wykonawców zamówienie miało odpowiadać wartości szacunkowej
niniejszego przedmiotu zamówienia na poziomie nie mniejszym niż 50%. Z ustaleń Izby
wynika, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia został określona na poziomie
4 882 602,40 zł netto. Zatem 50% wartości szacunkowej zamówienia stanowi kwota:
2 441 301,20 zł, która jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.
Przedmiot sporu stanowi natomiast okres, w którym owe zamówienia były realizowane.
Odwołujący wykazał dwa zamówienia, które wartościowo mogłyby odpowiadać warunkowi
doświadczenia (tj. wartości: 2 441 301,20 zł) i są to prace wykonywane na rzecz (poz. 1 i 2
wykazu prac). Trzecia z wykazywanych prac na rzecz RZI w Gdyni nie odpowiada
wymaganej wartości zamówienia, stąd też nie była brana pod uwagę przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co do czego zgodni byli zarówno Zamawiający jak i
Odwołujący. Dwie pozostałe wykazywane przez Odwołującego prace realizowane były na
rzecz RZI Bydgoszcz - według wykazu robót, zaś według treści przedłożonych przez
Odwołującego umów - na rzecz Jednostki Wojskowej 3033 Bydgoszcz i Jednostki Wojskowej
1641 Inowrocław. Prace te są wykonywane na podstawie dwóch odrębnych umów, których
okres realizacji został określony – w pierwszym i w drugim przypadku na lata 2002 – 2012.
Na potwierdzenie należytego wykonania tych zamówień Odwołujący przedłożył przede
wszystkim umowy zawarte z Jednostką Wojskową 3033 Bydgoszcz i z Jednostką Wojskową
1641 w Inowrocławiu. Przedmiotem wykazu prac są prace będące tak aktualnie w toku
realizacji, jak i prace, które były już realizowane przed wymaganym okresem trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków.
Niezależnie od tego, czy należało oceniać w tym przypadku w ramach
wykazywanego zamówienia wartość prac zrealizowanych przed okresem trzech lat w
stosunku do daty upływu terminu składania ofert oraz prac jeszcze nie wykonanych Izba
stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumenty nie
potwierdzają prawidłowości realizacji określonych prac. Izba stwierdziła niekompletność i
brak adekwatności przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w stosunku do wykazywanych w wykazie zrealizowanych robót
eksploatacyjnych.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dane zawarte w wykazie zrealizowanych
robót eksploatacyjnych co do podmiotu, na rzecz którego prace były wykonywane, nie są
adekwatne w stosunku do danych zawartych w przedłożonych umowach – w wykazie
wskazano jako ten podmiot Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, zaś przedłożone
umowy podpisano bezpośrednio z Jednostkami Wojskowymi. W tym zakresie w przypadku
braku uzupełniania przez Odwołującego właściwych dokumentów (np. poprawionego wykazu
robót) dane wymagały co najmniej wyjaśnienia, czego Odwołujący w żaden sposób nie
sprostował.
Co do dokumentów referencyjnych: dwie pierwsze referencje z dnia 3 czerwca 2004
r. i z dnia 31 października 2007 r. dotyczyły prac modernizacyjnych, a nie eksploatacyjnych
dlatego też nie mogły być brane pod uwagę. Dokument określony mianem „Potwierdzenie” z
dnia 2 lutego 2010 r. również nie może być brany pod uwagę z uwagi na to, że odnosi się
wyłącznie do realizacji prac w miesiącu styczniu 2010 r., a nie całego okresu umowy, czy też
wymaganego okresu trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Dokument
określony mianem: „Informacja” z dnia 12 marca 2010 r. wystawiony przez RZI Bydgoszcz
Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu wskazuje na wykonanie przez Odwołującego
określonych prac w okresie 2007, 2008 i 2009 na terenie kompleksu wojskowego 6005 –
Latkowo. Analiza zapisów umowy z dnia 18 lipca 2002 r. (nr OEN/PN-201/5/D/4) oraz
załączonego wykazu prac nie wskazują, aby informacja z dnia 12 marca 2010 r. o
prawidłowości realizacji przez Odwołującego określonych prac potwierdzała realizację prac,
o których mowa w wykazie robót oraz we wskazanej umowie. Tak w treści umowy, jak i w
wykazie robót nie wskazano, aby chodziło o wykonywanie prac na terenie kompleksu
wojskowego 6005 – Latkowo, okres realizacji prac wprost nie odpowiada też terminowi
realizacji zamówienia, na które powołuje się Odwołujący w poz. drugiej wykazu.
Uwzględniając powyższe dokumentu „Informacji” Zamawiający nie mógł uznać za dokument,
który potwierdzałby należyte wykonanie prac, na które Odwołujący powołuje się w wykazie
robót. Owa informacja, biorąc pod uwagę jej treść, wskazany zakres przedmioty prac oraz
daty realizacji, nie może być uznana za taki dokument. Dokument wystawiony w dniu
12 marca 2010 r. przez RZI Bydgoszcz został wystawiony przez inny podmiot niż ten, z
którym Odwołujący podpisał umowę na realizację prac wykazanych w poz. pierwszej
wykazu, stąd też nie może być także uznany za dokument potwierdzający należyte
wykonanie prac, o których mowa w umowie z dnia 10 października 2002 r. (nr OEN/PN-
201/2/D/6). RZI w Bydgoszczy – jak wynika z treści przedłożonej przez Odwołującego
umowy – nie było zamawiającym (podmiotem na rzecz którego prace miały być
wykonywane). Odwołujący nie wykazał też – a mógł to uczynić w momencie wezwania do
uzupełniania dokumentów, skierowanego do niego przez Zamawiającego – prawa
wystawienia takiego dokumentu przez inny podmiot aniżeli zamawiający, na rzecz którego
prace były wykonywane. Z racji tego, że zakres czasowy realizacji prac w dokumencie nie
odpowiada wprost terminowi realizacji umowy z dnia 10 października 2002 r. można mieć
także wątpliwości, czy wystawiony dokument dotyczy przedłożonej przez wykonawcę
umowy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone we wniosku Odwołującego
dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania zamówień, które Odwołujący wykazał w
wykazie robót na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzić
należy, że same przedłożone przez wykonawcę umowy nie mogą być uznane za takie
dokumenty, pomimo tego, że Zamawiający również przedłożenia takich dokumentów żądał.
Dokumentem, który zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
ma potwierdzać, że określone w wykazie usług (prace) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, odnosi się do dokumentu wystawionego przez podmiot niezależny,
który ma uprawnienie do stwierdzenia, że określone prace były wykonane, bądź są
wykonywane – w przypadku usług ciągłych lub powtarzających się okresowo – przez
konkretny podmiot, który się na nie powołuje należycie. Takim podmiotem będzie zawsze
podmiot, na rzecz którego – zgodnie z umową – prace były wykonywane. Może to być także
podmiot, który był wykonawcą określonych prac wystawiający dokument na rzecz
podwykonawcy określonych usług. Inne podmioty byłyby uprawione do wystawienia takiego
dokumentu jedynie w sytuacji, gdyby z postanowień umowy o wykonanie określonych prac
takie uprawienie dla tych podmiotów wynikało, albo też, jeśliby zostały do tego upoważnione
przez podmiot, na rzecz którego prace były wykonywane. Takich szczególnych sytuacji
Odwołujący w przypadku wskazywanego przez siebie doświadczenia nie wykazał, a
powinien był to uczynić we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a najpóźniej
w terminie na uzupełnienie dokumentów. Za dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia nie może być uznana sama treść umowy. Umowa potwierdza jedynie powstanie
po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji określonego zakresu prac w określonym
terminie, nie wynika natomiast to, czy prace zostały faktycznie – zgodnie ze zobowiązaniem
zawartym w umowie – prawidłowo wykonane.
Co do określonego przez Zamawiającego okresu trzech lat, co do którego powinno
odnosić się wykazywane w ramach doświadczenia zamówienie, Izba uznała, że zarówno
treść warunku określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również
przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3)) odnoszą
się do prac (dostaw, czy usług) wykonanych lub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat.
Przyjęcie okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w odniesieniu do
jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadziłoby niewątpliwie do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący,
biorąc pod uwagę przywołane przepisy oraz zapisy warunku udziału w postępowaniu mógł
powołać się na zamówienie, którego realizacja rozpoczęła się poza okresem trzech lat
wymaganym w tym przypadku, jednakże dla oceny prawidłowości wykonania tych prac i
weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne było ustalenie
wartości wykonanych prac w okresie 3 lat (podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w
Szczecinie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r.; sygn. akt: II Ca 137/09).
W tym zakresie jak również biorąc pod uwagę brak dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie tych prac, Odwołujący w dostateczny sposób nie udowodnił
Zamawiającemu, że spełnia określony przez niego warunek, pomimo tego, że Zamawiający
dał Odwołującemu możliwość uzupełniania w tym zakresie braków wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Warto też podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), wszystkie
zatem informacje dotyczące spełniania warunków udziału powinny być potwierdzone na
piśmie przez wykonawcę w drodze odpowiednich dokumentów, bądź udzielonych wyjaśnień.
Takich dokumentów i ewentualnie stosownych wyjaśnień ze strony Odwołującego zabrakło,
stąd też należało uznać, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, wykluczając Odwołującego z udziału w
postępowaniu nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Uwzględniono również dyspozycję § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnione koszty strony, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na
podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………