KIO 2452/10, KIO 2472/10, KIO 2500/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 246/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2452/10
Sygn. akt KIO 2472/10
Sygn. akt KIO 2500/10
WYROK
z dnia 24 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 listopada 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp.
z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska
27/35/93, 00-639 Warszawa,
B. Andrzeja Świeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul. Przejazdowa 27a, 05-800 Pruszków,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pn. „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym
Warszawa, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
orzeka:
1A. Oddala odwołanie.
1B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 8, rejon XI i w części 9, rejon XII oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
7.3.3.2 SIWZ
1C. Uwzględnia odwołanie:
- nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 15
i wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Robert Gos, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pn. „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”
- nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp w
odniesieniu do dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.3.3.2 SIWZ oraz pkt. 8.1.7 SIWZ.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska
27/35/93, 00-639 Warszawa,
- Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości
45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiące koszty postępowania odwoławczego, w tym:
A kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska 27/35/93, 00-639
Warszawa,
B kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Andrzeja Świeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul. Przejazdowa
27a, 05-800 Pruszków,
C kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos (pełnomocnik), 2. Robert
Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność gospodarczą
jako wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”,
2) dokonać wpłaty kwoty 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Reklamex Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marszałkowska 27/35/93, 00-639 Warszawa na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa na rzecz Andrzeja Świeckiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul.
Przejazdowa 27a, 05-800 Pruszków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
C. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo
Elektryczne s.c.” stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2452/10
Sygn. akt KIO 2472/10
Sygn. akt KIO 2500/10
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich ul.
Chmielna 120, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego na „Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie m.st.
Warszawy, obejmującą 15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych,
wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon obejmujący tunele jezdne, kładki i
przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną w okresie 01.12.2010 r. -
30.11.2013 r., numer postępowania DZP/73/PN/61/10. W dniu 4 listopada 2010 r. via fax
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert oraz o
wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu oferty, a także o
unieważnieniu postępowania w zakresie części 15 rejon XIII - Wesoła.
Od powyższych decyzji zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło trzech wykonawców, a dwóch zgłosiło przystąpienie do
postępowania. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosiła
firma „Venessa” sp. z o.o. Spółka komandytowa ul. Puławska 300 Warszawa oraz
Zakład Konserwacyjno –Remontowy Sieci i Urządzeń Elektroenergetycznych
„Cieślikowski” Wolica ul. Sękocińska 20B Nadarzyn. W wyniku wniesionych przez
strony postępowania opozycji w stosunku do powyższych przystąpień, Izba
postanowiła uwzględnić opozycję co do nieprawidłowości przystąpienia Venessa Sp.
z o.o. i Sp. k. oraz firmy Cieślikowski z powodu nie przekazania kopii odwołującym, a
w przypadku firmy Cieślikowski również stwierdza nieprawidłowość przystąpienia z
uwagi na niezachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienia.
Sygn. akt KIO 2452/10
Konsorcjum firm -REKLAMEX Spółka z o.o. ul. Marszałkowska 27/35 m 93
00-639 Warszawa (lider)- ENEL Spółka z o.o. ul. .Ku Wiśle 2m3 00-707 Warszawa
zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającego w
zakresie części 3, Rejonu III –Białołęka zarzucając zamawiającemu :
1. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez poprawienie przez Zamawiającego oferty BUDWEX- Mieczysław
Wasilewski w ten sposób, że w formularzu ofert w pkt. 1 część III Białołęka
zamiast: „cena netto 1 056 200 zł 40 gr. VAT232 364 zł 09 gr. cena brutto 1 288
564 zł 49 gr. słownie (cena brutto: jeden milion dwieście osiemdziesiąt osiem
tys. pięćset sześćdziesiąt cztery i 49/100 zł"
wpisano: „cena netto 4 zł 30 gr. VAT0,95 gr. Cena brutto 5 zł 25 gr. Słownie (cena
brutto): piąć złotych i 25 /l00 " mimo że oferta firmy BUDWEX- Mieczysław
Wasilewski była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia a
wprowadzone zmiany spowodowały istotną zmianę treści oferty tego Wykonawcy.
2. naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
prowadzenie z firmą BUDWEX Mieczysław Wasilewski korespondencji mającej
charakter negocjacji dotyczących złożonej oferty a następnie dokonanie zmian w jej
treści z naruszeniem przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
3. naruszenie przepisu pkt. 7.3.1 w związku z pkt. 8.1.2 oraz w związku z treścią
załącznika nr 2 do oferty poprzez nie wyjaśnienie przez Zamawiającego jaki był
dokładny czas realizacji prac oraz jaka była ilość opraw - potwierdzających warunek
doświadczenia wykonawcy przez firmę BUDWEX Mieczysław Wasilewski -
ponieważ:
- w formularzu załącznika nr 2 do oferty firma BUDWEX Mieczysław
Wasilewski wpisała w rubryce „czas realizacji" tylko datę miesięczną i roczną
podczas gdy SIWZ wymagała aby w rubryce tej wpisana została data dzienna;
w formularzu załącznika nr 2 do oferty wpisano w rubryce „ilość opraw" :
a) liczbę 3 500, mimo że liczba 3 500 jest nieprecyzyjna gdyż z referencji Gminy
Serock wynika, że opraw było około 3 500;
b) liczbę 2 885, mimo że referencji Gminy Błonie wynika, że opraw było 3 194
- a Zamawiający nie wyjaśnił tych sprzeczności ani nie poprawił oferty.
4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych
poprzez nie odrzucenie oferty firmy BUDWEX Mieczysław Wasilewski,
mimo że zamawiający uznał, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny
i wezwał tę firmę do złożenia wyjaśnienia dotyczącego kwoty podanej w ofercie
poprzez podanie sposobu jej wyliczenia.
5. dodatkowo odwołujący wskazał na nieprawidłowe wyliczenie przez zamawiającego
kwoty VAT w poprawce wprowadzonej przez Zamawiającego do oferty. Kwota VAT
powinna wynosić 0,95 zł a nie 0,95 gr.
Wobec powyższych zarzutów wniósł o: unieważnienie czynności rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na konserwację oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy
- w zakresie części 3 Rejonu III - Białołęka i wyboru najkorzystniejszej oferty;
odrzucenie oferty BUD-WEX oraz nakazanie zamawiającemu ponowne badanie i
ocenę ofert.
Podniósł że w toku postępowania zamawiający, pismem z dnia 11.10.20l0 r wezwał
BUDWEX m. in. do złożenia wyjaśnienia dotyczącego kwoty podanej w ofercie
i poprosił o podanie sposobu jej wyliczenia. Odpowiadając na to wezwanie BUDWEX
wyjaśnił, że w ofercie powinna być wpisana kwota 4,30 zł netto i 5,25 zł brutto oraz
przedstawił sposób wyliczenia tej kwoty. Po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający,
powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych, poprawił
ofertę w sposób wyżej wskazany, uznając że oferta zawiera inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Postępowanie zamawiającego rażąco
naruszyło przepis 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wskazał że mamy do czynienia nie z omyłką a być może z błędem. BUDWEX w
sposób zamierzony wpisał do oferty cenę (przed poprawkami) opierając się na treści
pkt. 12 ust. 1 SIWZ, która to treść jest jednoznaczna i precyzyjna oraz łatwa do
zrozumienia. Zgodnie z pkt. 12.1 siwz „w ofercie Wykonawca podaje miesięczną
cenę konserwacji 1 oprawy oświetleniowej (netto , VAT, brutto) dla wybranej części..."
Treść tego zapisu jest jasna i oczywista i powinna być zrozumiała dla wszystkich
wykonawców. Zamawiający może poprawić omyłki tylko wówczas gdy taka poprawka
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie oferty poprzez wpisanie do
jej treści kwoty 245440 razy niższej od dotychczasowej jest wyjątkowo rażącą
ingerencją w treść oferty (poprawka z kwoty 1 288 564 na kwotę 5,25).
Wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści oferty jest nie tylko zmianą istotna
ale nosi charakter zmiany fundamentalnej.
W trakcie rozprawy dodatkowo wskazał ,że Zamawiający, dokonując poprawy
kwoty podanej w ofercie, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3, ponieważ ta poprawka w
sposób zasadniczy ingeruje w treść oferty, a z samego zapisu w ofercie można
wnioskować, że wykonawca w sposób prawidłowy i świadomy wpisał tam kwoty, w
związku z tym brak było podstaw do jakichkolwiek zmian. Jeśliby uznać, że wpisana
kwota jest nieprawidłowa, to nie możemy mówić o omyłce, ale o błędzie wykonawcy.
Podnosi, iż wszystkie kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu są pochodną zarzutu
dotyczącego poprawy ceny jednostkowej za usługę.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołanie wskazał ,że zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienie zaoferowanej ceny jednostkowej, jednakże przed
wystąpieniem o wyjaśnienia zamawiający sam dokonał wstępnego wyliczenia ceny
jednostkowej w ten sposób, iż dokonał podzielenia zaoferowanej w ofercie kwoty
przez ilość lamp mających podlegać konserwacji w danym rejonie. Zamawiający
stwierdza, iż dokonane wyliczenia pokrywały się z wyliczeniami wynikającymi z
wyjaśnień, jakie uzyskał od wykonawcy. Wobec powyższego zamawiający stwierdził,
że wykonawca dokonał omyłki i w tej sytuacji dokonał poprawy wyliczeń opierając się
przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu co do prawidłowości referencji podał, że zamawiający chcąc
sprawdzić, od konkretnie jakiej daty wykonawca dokonuje konserwacji lamp na
terenie gminy Błonie, wezwał go do wyjaśnienia tej kwestii. W wyniku wezwania
wykonawcy zostały przedłożone nowe referencje, z których wynika, iż konserwacja
prowadzona jest od dnia 11 lipca 2008 r., a umowa na konserwację zawarta jest na
okres 3 lat. W tych referencjach podano, iż konserwacji podlega 3 194 sztuk opraw
co wskazuje, iż w okresie poprzednich referencji ilość lamp na terenie podlegającym
konserwacji uległa zwiększeniu. W zakresie dokonanej poprawki kwoty VAT
Zamawiający podnosi, iż oczywistym jest, iż kwota VATu wynosiła 95 gr, natomiast
zapis, iż stanowi to 0,95 gr jest oczywistą omyłką, gdyż kwota poniżej jednego
grosza nie występuje w obrocie gospodarczym.
Sygn. akt KIO 2472/10
Andrzej Świecki prowadzący działalność gospodarcza, pod nazwą „Firma Świecki" Andrzej
Świecki z siedzibą w Pruszkowie, złożył odwołanie w zakresie dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Zakład Konserwacyjno - Remontowy Sieci i Urządzeń
Elektroenergetycznych „Cieślikowski" Wolica, na realizację zamówienia w części 8 rejon XI
Śródmieście i części 9 rejonu XII Mokotów, zarzucając zamawiającemu nie odrzucenie oferty
tej firmy jako nie spełniającej wymogów postawionych przez Zamawiającego.
W odwołaniu podniósł, że Zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawca musi wykazać, że (...) jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej 300.000,00 zł
(słownie: trzysta tysięcy złotych) na każdą część, na okres trwania umowy. (pkt.
7.3.3.2 SIWZ).
Potwierdzeniem spełnienia opisanego wyżej warunku jest opłacona polisa, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem niniejszego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż wymagana przez
zamawiającego (pkt. 8.1.5. SIWZ). Wykonawca Cieślikowski do swojej oferty dołączył
Polisę serii TPP nr 4905023 potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego przedsiębiorcy z sumą
gwarancyjną 200.000,00 zł w okresie od dnia 07 września 2010 r. do dnia 12
stycznia 2011 r. W treści polisy wskazano, iż dotyczy ona działalności prowadzonej
przez Ubezpieczonego określonej w Polskiej Klasyfikacji Działalności pod numerem
PKD 43.29, rj. Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, oraz polisę serii AG
nr 3699294 Kompleksowe Ubezpieczenie PZU DORADCA Ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w wariancie bazowym na kwotę 1.000.000,00 zł w okresie
od dnia 13 stycznia 2010 r. do dnia 12 stycznia 2011 r. Uwzględniając powyższe
podał ,że Wykonawca nie wylegitymował się bowiem polisą ubezpieczeniową na
kwotę po 300.000,00 zł na każdą część przedmiotu umowy w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia. Przedłożona przez
wykonawcę polisa obejmuje ubezpieczenie OC działalności związanej z
wykonywaniem pozostałych instalacji budowlanych, natomiast przedmiotem
postępowania jest wykonanie prac związanych z prowadzeniem konserwacji
urządzeń oświetlenia ulicznego.
Rozpatrzenie tego odwołania Izba połączyła z rozpatrzeniem zarzutu czwartego
odwołania o sygn. KIO 2500/10, który to zarzut wyczerpuje w całości treść odwołania
w przedmiotowej sprawie. Odwołujący w zakresie zarzutu czwartego podniósł iż
CIEŚLIKOWSKI na stronach 52-55 załączył polisy OC. Na stronie 55 oferty na dole
strony znalazła się odręczna wzmianka, że Polisa TPP 4905023 oraz AG 3699294
opiewają na łączną sumę odpowiedzialności cywilnej w wysokości 1.200.000 zł. Ze
strony 54 oferty wynika natomiast, że ubezpieczonym jest Mirosław Cieślikowski
prowadzący działalność gospodarczą jedynie w zakresie PKD 43.29. Zgodnie Polską
Klasyfikacją Działalności kod PKD 43.29 dotyczy wykonywania pozostałych instalacji
budowlanych. Natomiast naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych (czyli
zakres prowadzonej działalności zgodny z przedmiotem zamówienia) została
oznaczona kodem PKD 33.14. Oznacza to, iż CIEŚLIKOWSKI nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, tym samym
zamawiający zobowiązany jest wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do
uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów, a w przypadku ich nie przedłożenia do
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Ponadto na rozprawie
pełnomocnicy odwołujących podnieśli ,że oferta firmy Cieślikowski została złożona na
4 rejony i wobec tego, że zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w wys. po 300 000 zł na każdy rejon,
wobec tego wykonawca przedłożył do polisy na 1 ml złotych dodatkową polisę na
kwotę 200 000 zł, przy czym polisa ta nie obejmowała przedmiotu działalności, który
jest przedmiotem niniejszego postępowania. Dołączona do oferty polisa na 200 000
zł jest polisą nową, zawartą na krótki okres i obejmuje zakres działalności obejmujący
tylko wycinkowy zakres robót, które wg wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
może świadczy firma Cieślikowski. Precyzując swoje stanowisko dodał, iż dokonany
przez agenta dopisek na polisie na 200 000 zł, iż obie polisy dają łączną sumę
odpowiedzialności na kwotę 1 200 000 zł nie jest spełnieniem wymagania, gdyż
zakres przedmiotowy jak i czasowy obu polis jest różny. Według Odwołującego,
ubezpieczenie na kwotę 200 000 jako krótkoterminowe sugerowałoby, że jest to
zabezpieczenie jakiejś innej roboty mieszczącej się w PKD 43.29.
Zamawiający przyznał ,że przy ocenie oferty firmy Cieślikowski nie miał aneksu do
umowy ubezpieczenia wystawionej w dniu 16 września 2010 r., a tym samym przy
ocenie oferty brane były dwie oddzielne polisy ubezpieczeniowe.
KIO 2500/10
W dniu 4 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował odwołującego -wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos (pełnomocnik), 2. Robert
Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo Elektryczne s.c.” o wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o unieważnieniu
postępowania w zakresie części 15 i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 8, na które to części odwołujący złożył oferty. Decyzji zamawiającego zarzucił:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty, pomimo
braku prawidłowego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
pzp oraz zaniechanie prawidłowego wezwania do złożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenia
wyjaśnień w tym zakresie;
2. wykluczenie Odwołującego z postępowania z obu części, pomimo że
Odwołujący wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu na co
najmniej jedną z części;
3. zaniechanie wykluczenia z postępowania Venessa spółka z ograniczoną
odpowiedzialności spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie - dalej
„Venessa" - pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu (dotyczy części 8);
4. zaniechanie wezwania Mirosława Cieślikowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Konserwacyjno - Remontowy Sieci i Urządzeń
Elektroenergetycznych „CIEŚLIKOWSKI" - zwany dalej „CIEŚLIKOWSKI" -do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem zamówienia
Czwarty z podniesionych zarzutów dotyczący oferty firmy „Cieślikowski” został
rozpatrzony przez Izbę przy odwołaniu sprawy o sygn. KIO 2472/10.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Zgodnie z pkt. 7.3.1. SIWZ: „Na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał lub wykonuje konserwacją oświetlenia ulicznego, przez okres co najmniej 12
miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły) następującej liczby opraw:
1) co najmniej 2500 szt. w przypadku składania oferty na jedną część;
2) co najmniej 5000 szt. w przypadku składania oferty na dwie części
Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wskazanego wyżej odwołujący
przedstawił referencje wystawione przez Zarząd Dróg Miejskich w dn. 19.05.2008 r.
oraz w dn. 11.03.2009 r. (ZDM/DTŚO/167/2009), a także referencje przez Urząd
Miasta Sulejówek w dn. 20.05.2008 r. oraz w dn. 12.02.2009 r.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił wyżej wskazanego warunku i
pismem z dnia 11 października 2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów (na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp). Wezwanie to jednak nie
było precyzyjne i jednoznaczne, a także nie zawierało argumentacji z jakiego
względu załączone do oferty dokumenty są niewystarczające. Tym samym
odwołujący na podstawie wezwania nie mógł ocenić, jakie dokumenty powinien
przedstawić, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże
z uzupełnionych referencji przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
podaje, iż wykonawca ten warunek spełnił, gdyż w okresie od 1 grudnia 2008 r. do 31
listopada 2009 r. dokonywał konserwacji jednocześnie 5 324 sztuk opraw.
Odwołujący w zakresie odpowiedzi na zarzut wskazał, że uważał, że wezwanie
zamawiającego dotyczy tego, iż referencje nie zawierały właściwych danych.
Podnosi, iż oferta składa się z szeregu dokumentów i właśnie z tych dokumentów
składających się na ofertę winno wynikać spełnienie warunków przez odwołującego.
Powołuje się na orzeczenie KIO o sygn. 2160/10, gdzie Izba uznała, iż wystarczające
jest, jeśli spełnienie warunków przez wykonawcę wynika chociażby z samych
referencji.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
firmy Venessa i odrzucenia jej oferty wskazał ,że Venessa podała w ofercie iż
wszystkie usługi wskazane na wykazanie się doświadczeniem zostały wykonane
przez podmioty trzecie. Tym samym by wykonawca, który złożył ofertę mógł się
powoływać na to doświadczenie, musi udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich, przy wykonaniu
zamówienia. Podniósł że powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego (to
jest takiego, który nie ma statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych) jest dopuszczalne tylko wówczas gdy podmiot ten będzie realizował
zamówienie np.. jako podwykonawca i to w tym zakresie w jakim udostępniał swoje
doświadczenie. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał szereg orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej oraz powołał się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych tym zakresie, wskazał iż „powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca. Doświadczenie stanowi
bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z
którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonaniu zamówienia. Wykonawca moje polegać na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio,
osobiście w realizacji zamówienia - na zasadzie podwykonawstwa. W rezultacie
możliwość polegania na zdolnościach podwykonawcy (jego wiedzy i doświadczeniu)
jest dana wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim dysponuje zasobami
podwykonawcy, a wiec tylko co do tej części namówienia, której wykonanie powierzył
podwykonawcy (A. Sołtysińska, G. Wicik: "Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów", Kwartalnik PZP, Nr 4 (23J/2009, str. 19).
Zamawiający ustosunkowując się do tego zarzutu wskazał, iż sformułowania zawarte
w przepisie art. 26 ust. 2b są nieostre i dają możliwość różnej ich interpretacji. Przy
ocenie spełnienia tego warunku przez wykonawcę zamawiający oparł się na
argumentach podanych w wyroku KIO o sygn. 1265/10, gdzie Izba potwierdza, iż jest
możliwe liberalne traktowanie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów. Stanowisko odwołującego dotyczące restrykcyjnego podchodzenia
do treści tego przepisu zamawiający uważa za niewłaściwe, gdyż, jego zdaniem,
stanowisko liberalne pozwala na udział większej liczby wykonawców w ubieganiu się
o zamówienie. Ponadto wskazuje, iż nie jest prawdą, iż podmiot trzeci udzielił tylko
zobowiązania pisemnego, gdyż z treści oferty złożonej przez wykonawcę na str. 113-
115 zawierającej wykaz pracowników wykonawcy którzy będą realizowali przedmiot
zamówienia są wykazani pracownicy podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy. Ponadto wskazał, że oferta Venessy winna być również
odrzucona gdyż nie spełnia wymogu dotyczącego formy złożenia takiego
oświadczenia. Oświadczenia te są bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Venessa. Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Jak to wyżej
wspomniano Venessa przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego w formie kopii
poświadczonej przez siebie za zgodność z oryginałem.. Należy zatem przyjąć, iż
Venessa nie przedstawił pisemnego zobowiązania ZUE S.A. do udostępnienia
doświadczenia. Do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego nie ma zastosowanie tzw. rozporządzenie o dokumentach, ponieważ
podstawą żądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie wskazane
rozporządzenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, Izba w żadnym z
odwołań nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia z mocy art. 189 ust. 2 ustawy.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 2452/10
Izba stwierdza, ze odwołanie jest nie zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że
zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, z powodu zaistnienia przesłanki
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w każdym indywidualnym przypadku,
winien ustalić czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do
poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Przepis art.87 ust.2 pkt 3)
cyt. ustawy zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie omyłek, które
jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki: tj. polegają na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Dla ważności dokonanych poprawek konieczne jest
aby wykonawca w terminie 3 dni od poinformowania go o tym fakcie przez
zamawiającego, wyraził zgodę na dokonanie poprawy. Uregulowanie art. 87 ust.2
pkt. 3 jest nieostre, co wskazuje między innymi na fakt iż nie zawiera on katalogu
dopuszczalnych zmian w treści oferty które mogą wystąpić po poprawieniu omyłek ,
tym samym dając swobodę zamawiającemu do poprawienia omyłek w zależności od
zaistniałych okoliczności. Istotne postanowienia oferty należy wywodzić z istotnych
postanowień umowy o realizację przedmiotu zamówienia, a więc z reguły będą
dotyczyć przedmiotu zamówienia i ceny. Tym samym o istotnej zmianie treści oferty
można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby
tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że
należałoby mówić o nowej ofercie ,a nie o pewnej korekcie oferty założonej przez
wykonawcę / wyrok KIO 246/09/.
Izba uznała, że w niniejszej sprawie zasadnym było działanie Zamawiającego,
polegające na dokonaniu poprawienia oferty BUDWEX w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. poprawieniu omyłki, polegającej na niezgodności oferty tego
wykonawcy, z treścią siwz. W postanowieniach siwz zamawiający wyraźnie określił w
jaki sposób należy dokonać wskazania ceny za konserwacje jednej sztuki lampy
oświetlenia ulicznego tj. poprzez podanie kwoty netto, kwoty podatku VAT oraz kwoty
brutto. Czyli należało najpierw wpisać cenę jednostkową netto, a nie cenę netto za
całą ilość lamp wykazanych w siwz podlegających konserwacji w danej 3 części, III
rejonu. Wykonawca BUDWEX dopuścił się w tym zakresie omyłki, którą bez
wątpienia należało poprawić, gdyż dla każdego na pierwszy rzut oka wydaje się
nielogiczne aby miesięczną konserwację jednej sztuki lampy, wykonawca wycenił na
kwotę 1 056 200,40 złotych. Zamawiający dokonał poprawnie tej omyłki, poprzez
podzielenie wartości netto podanej przez ilość lamp przeznaczonych do konserwacji
w danym rejonie. Izba uznaje za zasadne wyjaśnienie zamawiającego ,ze wezwał
wykonawcę do wskazania sposobu obliczenia ceny podanej w ofercie. W odpowiedzi
wykonawca wyjaśnił, że w ofercie powinna być wpisana kwota 4,30 zł netto i 5,25 zł
brutto oraz przedstawił sposób wyliczenia tej kwoty. Zamawiający podał również ,że
przed wezwaniem wykonawcy dokonał wstępnego przeliczenia kwoty z oferty przez
ilość lamp przeznaczonych do konserwacji i uzyskał taką samą kwotę jaką podał w
wyjaśnieniu wykonawca BUDWEX. Tym samym w ocenie Izby - w tym konkretnym
przypadku, nie doszło do istotnej zmiany treści oferty, bowiem cena ofertowa nie
została w tym trybie zmieniona , a tylko omyłkowo wpisana kwota, została zastąpiona
kwotą właściwą. Nie została również faktycznie zmieniona cena jednostkowa za
usługę, bowiem jaka była faktycznie cena w tej pozycji, można było wywnioskować z
pozostałych elementów oferty.
Zatem zgodzić się należy z zamawiającym, że ową niezgodność treści oferty z
treścią siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej należało potraktować jako
omyłkę, która kwalifikuje się do poprawienia. Faktycznie w niniejszej sprawie
poprawienie niezgodności treści oferty z treścią siwz sprowadza się do działania
matematycznego, można by zatem również stwierdzić, że owa omyłka nosi również
znamiona omyłki rachunkowej, którą można byłoby również poprawić w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże zamawiający nie popełnił w tym zakresie błędu
gdyż omyłka dotyczyła błędu logicznego, co do omyłkowego przyjęcia, że w danym
miejscu formularza należało wpisać cenę netto za łączną ilość lamp przewidzianych
do konserwacji w danym rejonie, zamiast jednostkowej ceny netto za jedną lampę.
Zatem poprawienie omyłki ma jedynie charakter rachunkowy (matematyczny),
natomiast sama omyłka wiąże się z niezgodnością oferty, co do zapisów dotyczących
sposobu obliczenia ceny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia zapisów postanowień siwz dotyczących
braku wpisania do formularza oferty. terminu realizacji umowy- bez podania daty
dnia, oraz podania w formularzu innej ilości konserwowanych lamp oświetlenia niż to
wynikało z referencji uzupełnionej w wyniku wezwania wykonawcy, to Izba w tym
zakresie uznaje za prawidłowe dokonane przez zamawiającego postępowanie
wyjaśniające , z którego jednoznacznie wynika ,że wykonawca BUDWEX wykazał
się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, co tym samym czyni zarzut
odwołującego w tym zakresie za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podania w wyniku poprawy nieprawidłowej
kwoty podatku VAT – zamiast 0,95 zł podanie 0.95 gr. to Izba przychyla się do
stanowiska zamawiającego, który stwierdził, iż cena w Rzeczypospolitej Polskiej
może być wyrażona w złotych i groszach, co z uwagi na treść art. 1 ust. 2 ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r. Nr 84, poz. 386), który
stwierdza, iż złoty dzieli się na 100 groszy, prowadzi do wniosku, iż zaoferowana
przez wykonawców cena, bez względu na to czy jest ceną za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia czy też ceną jednostkową, powinna być określona do dwóch
miejsc po przecinku, a więc nie może być wartością mniejszą niż jeden grosz.
Samodzielne poprawienie przez zamawiającego w/w omyłki jest możliwe za pomocą
powszechnie znanych działań arytmetycznych, bez konieczności prowadzenia
pomiędzy zamawiającym a odwołującym jakichkolwiek negocjacji, gdyż podstawa do
jej naprawy wynika z w/w przepisów ustawy.
Wskazane powyżej omyłki w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty, a kwalifikują się
wprost do ich poprawienia przez zamawiającego w trybie przewidzianym art. 87 ust.2
pkt. 3 ustawy i doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonana poprawa oferty nie zawierają znamion
istotności, gdyż nie zmienia się w najmniejszym stopniu przedmiotu zamówienia i
ujętego w kosztorysie zakresu świadczenia wykonawcy. Dokonano tylko zmiany -
poprawy omyłkowego wpisania w formularzu kwoty łącznej na wymaganą kwotę
jednostkową, dającą się łatwo obliczyć w drodze prostego działania
matematycznego. Odwołujący w tym zakresie nie zgłosił żadnych uwag ani nie
przedstawił w tym zakresie dowodu przeciwnego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2472/10
Po dokonaniu analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że
odwołanie jest zasadne.
Zamawiający postawił w pkt 8.1.5 w związku z pkt 7.3.3.3 siwz warunek udziału w
postępowaniu polegający na obowiązku przedłożeniu wraz ofertą opłaconej polisy, a
w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
zgodnej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł na każdą
część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę. Jako że przedmiotem
zamówienia jest konserwacja oświetlenia ulicznego, to wykonawca winien
przedstawić polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej na ten konkretny
przedmiot zamówienia. Wykonawca złożył ofertę na 4 części zamówienia a tym
samym winien przedłożyć polisę opiewającą na kwotę 1 200 tys. złotych. Wykonawca
złożył dwie polisy przy czym jedna opiewała na kwotę jednego miliona złotych a
druga na kwotę 200 tys. złotych. Polisa na 200 tys. złotych ubezpieczała od
działalności objętej kodem działalności wg PKD 43.29 dotycząca ubezpieczenia w
zakresie wykonywania pozostałych instalacji budowlanych , nie obejmująca
ubezpieczenia w zakresie naprawy i konserwacji urządzeń elektrycznych czyli robót
oznaczonych kodem według PKD 33.14.
W trakcie rozprawy zamawiający przywołał fakt iż obie te polisy zostały połączone
aneksem do umowy ubezpieczeniowej, na podstawie którego na umowie na 200 tys.
złotych zmieniono numer PKD, na właściwy dla robót elektrycznych. Wobec tego
faktu zamawiający uznał obie polisy za prawidłowe.
Izba dokonując analizy powyższych ustaleń stwierdza zasadność
podniesionych zarzutów, gdyż zamawiający wymagał ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
wykonawców, którzy złożą oferty w przedmiotowym postępowaniu. Celem tak
stawianych wymogów jest, aby w przypadku zaistnienia zdarzeń (wypadków
ubezpieczeniowych) wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej,
wykonawca który uzyskał zamówienie publiczne, miał źródło pokrycia straty,
spowodowane koniecznością wypłaty ewentualnych odszkodowań. Niewątpliwe jest
że wykonawca nie przedłożył polisy na kwotę 200 tys. złotych obejmującą
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej od działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia. Ponadto aneks do powyższej polisy z dnia 16 września 2010 roku nie
był znany zamawiającemu w terminie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba nie ocenia prawidłowości sporządzenia aneksu do umowy ubezpieczenia
gdyż, został on sporządzony po terminie oceny ofert, a Izba bada prawidłowość
postępowania stron w trakcie postępowania o zamówienie, objęte zakresem zarzutów
odwołania. Odnośnie polisy na 200 tys. zł Izba podziela stanowisko odwołującego
KAR-GOS ,że to ubezpieczenie jako krótkoterminowe sugeruje, że jest to
ubezpieczenie jakiejś innej roboty mieszczącej się w PKD 43.29, a wykonawca
celowo podpiął to ubezpieczenie do przedmiotowej sprawy aby spełnić warunek siwz.
Tym samym zamawiający zaniechał obligatoryjnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy,
a tym samym naruszył ten przepis i zasadę równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Wobec powyższego Izba dokonując unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie objętym odwołaniem nakazała
zamawiającemu przed ponowną ocena ofert, wezwanie wykonawcy do wykazania
spełniania warunku, na termin składania ofert, o którym mowa w pkt. 7.3.3.2 siwz.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust.3 w związku z art. 25
ust.1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2500/10
Rozpatrując zarzut odwołania dotyczący wykluczenia odwołującego z
postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania dotyczącego
części 15 rejonu XVIII stwierdziła , że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie mimo iż
nie wszystkie podnoszone kwestie zdaniem Izby zasługują na uwzględnienie.
Podstawową kwestią jest ustalenie czy wykonawca wykazał spełnienie warunku
określonego w pkt. 7.3.1. siwz dotyczącego wykazania że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje konserwacją oświetlenia ulicznego,
przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły) co
najmniej 5000 szt. lamp w przypadku składania oferty na dwie części. Z
przedłożonego przez odwołującego przy ofercie, wykazu wykonanych robót nie
wynikało iż spełnił on wymóg wykonywania napraw i konserwacji co najmniej 5 tys.
sztuk lamp jednocześnie w sposób ciągły w okresie 12 kolejnych miesięcy. W wyniku
wezwania pismem z dnia 11 października 2010 roku do uzupełnienia tego wymogu
w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp, odwołujący, przy piśmie z dnia 20.10.2010 roku,
załączył referencje z których wynikało, że spełnił wymóg łącznego wykonywania
konserwacji oświetlenia ulicznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, gdyż w
okresie od 01.12.2008 do 30.11.2009 roku konserwował jednocześnie 5324 sztuki
opraw. Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował tych wyliczeń ,lecz wskazał,
że powodem nieuznania spełnienia tego warunku był fakt iż wykazanie spełnienia
wynikało tylko z załączonych referencji, a nie z wykazu dotyczącego potwierdzenia
wymaganego doświadczenia. Wobec tego zamawiający, wskazał że opierając się na
dokumencie złożonym przez odwołującego, nie mógł uznać, iż posiada on
doświadczenie obejmujące wykonywanie konserwacji co najmniej 5 000 lamp w
okresie 12 miesięcy.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że referencje składa się na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia. Jednakże jeśli z referencji w sposób nie budzący
wątpliwości wynika spełnienie wymogu określonego w siwz, a nie wynika to
jednocześnie wprost z wykazu usług, to należy uznać, iż powyższe dokumenty, jako
ze sobą korespondujące, uzupełniają się w zakresie informacji w nich zawartych.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym pominięcie referencji przy ocenie
złożonych ofert prowadziłoby do pewnej fikcji oraz zbędnego formalizmu. Izba
podkreśla, że nieuprawnionym byłoby ocenianie wymogu spełnienia warunku,
wyłącznie w oparciu o złożony przez odwołującego wykaz usług, pomijając w tym
zakresie dane wynikające z referencji. Dlatego też Izba uznaje wykluczenie
odwołującego z postępowania, odrzucenie jego oferty oraz unieważnienie w części
15 – rejonu XVIII postępowania za niezasadne.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania firmy Venessa i
odrzucenia jego oferty, Izba stwierdza że zarzut odwołującego dotyczący braku
wykazania przez firmę Venessa że podmiot udostępniający swoich zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia tj. ZUE S.A. będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, winien skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, nie znajduje w tej konkretnej sprawie uzasadnienia. Zgodnie z art. 26
ust.2 b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. W takiej sytuacji
wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Tak więc podstawowym
warunkiem jest fakt stwierdzenia na piśmie możliwości dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego oraz wskazanie w ofercie takich elementów z tym związanych,
które przekonałyby zamawiającego, że dysponowanie tymi zasobami jest
wystarczające aby prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego też nie w
każdej sytuacji konieczne jest uczestnictwo podmiotu udzielającego swoich zasobów
w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawcy. Ustawodawca co do oceny
tego faktu pozostawił swobodę zamawiającemu. W tej konkretnej sytuacji
zamawiający biorąc pod uwagę fakt, że podmiot udostępniający swój potencjał
skierował do realizacji zamówienia swoich pracowników – str. 113 – 115 oferty, uznał
udostępnienie potencjału w takim zakresie za wystarczające. Odwołujący nie
wykazał , że w tej sytuacji prawidłowe wykonanie zamówienia będzie niemożliwe.
Natomiast Izba uważa za zasadny zarzut dotyczący załączenia do oferty
oświadczenia ZUE S.A. z dnia 17 września 2010 r. w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Venessa. Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Tym samym nie
wypełnił obowiązku, który nałożył na niego zamawiający w siwz, ponieważ oświadczenie to
nie było pisemne. Dla zachowania bowiem formy pisemnej dokumentu konieczne jest
złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy. Należy zatem przyjąć, iż Venessa nie przedstawił pisemnego zobowiązania ZUE
S.A. do udostępnienia doświadczenia, a co za tym idzie nie wykazał że spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Izba zwraca uwagę na fakt, że do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego nie będzie miało zastosowanie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.), ponieważ
podstawą żądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy, a nie wskazane
rozporządzenie.
Możliwość ta dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie o dokumentach nic nie mówi
o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału , a możliwość
żądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6 ust. 2 w/w
rozporządzenia o dokumentach nie może mieć zastosowania dla tego typu
zobowiązań.
Należy nadto zwrócić uwagę także na to, że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest dowodem mającym służyć wykazaniu, ze wykonawca rzeczywiście
będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Art. 26 ust. 2 b stanowi, ze wykonawca
korzystający z zasobów ma udowodnić zamawiającemu, ze będzie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia i przepis ten
wskazuje, że w szczególności takim dowodem może być pisemne zobowiązanie
podmiotu.
W przedmiotowej sprawie dowodem potwierdzającym udostępnienie wykonawcy
przez podmiot trzeci swoich zasobów jest tylko to pisemne udostępnienie. Tym
samym zdaniem Izby winno być złożone w oryginale . Ponadto w trakcie rozprawy
zamawiający nie wykazał ,że wykonawca składając kopię dokumentu udostępnienia
przez ZUE S.A swoich zasobów dysponował orginałem tego dokumentu. Brak
takiego oryginału wskazywał by również na brak możliwości potwierdzenia przez
wykonawcę kopii takiego dokumentu, gdyż potwierdzenie za zgodność z orginałem
jest możliwe tylko w sytuacji kiedy stwierdzający ma możliwość porównania treści
kopii z orginałem.
Dlatego też Izba nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 8 zamówienia i przed ponowną ocena ofert
wezwanie wykonawcy w trybie art.26 ust.3 do przedłożenia pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego swój potencjał.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt.4, 26 ust.2b i 3
ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2472/10
Sygn. akt KIO 2500/10
WYROK
z dnia 24 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 listopada 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp.
z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska
27/35/93, 00-639 Warszawa,
B. Andrzeja Świeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul. Przejazdowa 27a, 05-800 Pruszków,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pn. „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym
Warszawa, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
orzeka:
1A. Oddala odwołanie.
1B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 8, rejon XI i w części 9, rejon XII oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
7.3.3.2 SIWZ
1C. Uwzględnia odwołanie:
- nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 15
i wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Robert Gos, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pn. „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”
- nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp w
odniesieniu do dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.3.3.2 SIWZ oraz pkt. 8.1.7 SIWZ.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska
27/35/93, 00-639 Warszawa,
- Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości
45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiące koszty postępowania odwoławczego, w tym:
A kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Reklamex Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Marszałkowska 27/35/93, 00-639
Warszawa,
B kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Andrzeja Świeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul. Przejazdowa
27a, 05-800 Pruszków,
C kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos (pełnomocnik), 2. Robert
Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność gospodarczą
jako wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo Elektryczne s.c.”,
2) dokonać wpłaty kwoty 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Reklamex Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Enel Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marszałkowska 27/35/93, 00-639 Warszawa na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa na rzecz Andrzeja Świeckiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma ŚWIĘCKI Andrzej Święcki, ul.
Przejazdowa 27a, 05-800 Pruszków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
C. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich w Mieście Stołecznym Warszawa, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos
(pełnomocnik), 2. Robert Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo
Elektryczne s.c.” stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2452/10
Sygn. akt KIO 2472/10
Sygn. akt KIO 2500/10
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich ul.
Chmielna 120, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego na „Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie m.st.
Warszawy, obejmującą 15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych,
wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon obejmujący tunele jezdne, kładki i
przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną w okresie 01.12.2010 r. -
30.11.2013 r., numer postępowania DZP/73/PN/61/10. W dniu 4 listopada 2010 r. via fax
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert oraz o
wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu oferty, a także o
unieważnieniu postępowania w zakresie części 15 rejon XIII - Wesoła.
Od powyższych decyzji zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło trzech wykonawców, a dwóch zgłosiło przystąpienie do
postępowania. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosiła
firma „Venessa” sp. z o.o. Spółka komandytowa ul. Puławska 300 Warszawa oraz
Zakład Konserwacyjno –Remontowy Sieci i Urządzeń Elektroenergetycznych
„Cieślikowski” Wolica ul. Sękocińska 20B Nadarzyn. W wyniku wniesionych przez
strony postępowania opozycji w stosunku do powyższych przystąpień, Izba
postanowiła uwzględnić opozycję co do nieprawidłowości przystąpienia Venessa Sp.
z o.o. i Sp. k. oraz firmy Cieślikowski z powodu nie przekazania kopii odwołującym, a
w przypadku firmy Cieślikowski również stwierdza nieprawidłowość przystąpienia z
uwagi na niezachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienia.
Sygn. akt KIO 2452/10
Konsorcjum firm -REKLAMEX Spółka z o.o. ul. Marszałkowska 27/35 m 93
00-639 Warszawa (lider)- ENEL Spółka z o.o. ul. .Ku Wiśle 2m3 00-707 Warszawa
zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającego w
zakresie części 3, Rejonu III –Białołęka zarzucając zamawiającemu :
1. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez poprawienie przez Zamawiającego oferty BUDWEX- Mieczysław
Wasilewski w ten sposób, że w formularzu ofert w pkt. 1 część III Białołęka
zamiast: „cena netto 1 056 200 zł 40 gr. VAT232 364 zł 09 gr. cena brutto 1 288
564 zł 49 gr. słownie (cena brutto: jeden milion dwieście osiemdziesiąt osiem
tys. pięćset sześćdziesiąt cztery i 49/100 zł"
wpisano: „cena netto 4 zł 30 gr. VAT0,95 gr. Cena brutto 5 zł 25 gr. Słownie (cena
brutto): piąć złotych i 25 /l00 " mimo że oferta firmy BUDWEX- Mieczysław
Wasilewski była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia a
wprowadzone zmiany spowodowały istotną zmianę treści oferty tego Wykonawcy.
2. naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
prowadzenie z firmą BUDWEX Mieczysław Wasilewski korespondencji mającej
charakter negocjacji dotyczących złożonej oferty a następnie dokonanie zmian w jej
treści z naruszeniem przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
3. naruszenie przepisu pkt. 7.3.1 w związku z pkt. 8.1.2 oraz w związku z treścią
załącznika nr 2 do oferty poprzez nie wyjaśnienie przez Zamawiającego jaki był
dokładny czas realizacji prac oraz jaka była ilość opraw - potwierdzających warunek
doświadczenia wykonawcy przez firmę BUDWEX Mieczysław Wasilewski -
ponieważ:
- w formularzu załącznika nr 2 do oferty firma BUDWEX Mieczysław
Wasilewski wpisała w rubryce „czas realizacji" tylko datę miesięczną i roczną
podczas gdy SIWZ wymagała aby w rubryce tej wpisana została data dzienna;
w formularzu załącznika nr 2 do oferty wpisano w rubryce „ilość opraw" :
a) liczbę 3 500, mimo że liczba 3 500 jest nieprecyzyjna gdyż z referencji Gminy
Serock wynika, że opraw było około 3 500;
b) liczbę 2 885, mimo że referencji Gminy Błonie wynika, że opraw było 3 194
- a Zamawiający nie wyjaśnił tych sprzeczności ani nie poprawił oferty.
4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych
poprzez nie odrzucenie oferty firmy BUDWEX Mieczysław Wasilewski,
mimo że zamawiający uznał, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny
i wezwał tę firmę do złożenia wyjaśnienia dotyczącego kwoty podanej w ofercie
poprzez podanie sposobu jej wyliczenia.
5. dodatkowo odwołujący wskazał na nieprawidłowe wyliczenie przez zamawiającego
kwoty VAT w poprawce wprowadzonej przez Zamawiającego do oferty. Kwota VAT
powinna wynosić 0,95 zł a nie 0,95 gr.
Wobec powyższych zarzutów wniósł o: unieważnienie czynności rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na konserwację oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy
- w zakresie części 3 Rejonu III - Białołęka i wyboru najkorzystniejszej oferty;
odrzucenie oferty BUD-WEX oraz nakazanie zamawiającemu ponowne badanie i
ocenę ofert.
Podniósł że w toku postępowania zamawiający, pismem z dnia 11.10.20l0 r wezwał
BUDWEX m. in. do złożenia wyjaśnienia dotyczącego kwoty podanej w ofercie
i poprosił o podanie sposobu jej wyliczenia. Odpowiadając na to wezwanie BUDWEX
wyjaśnił, że w ofercie powinna być wpisana kwota 4,30 zł netto i 5,25 zł brutto oraz
przedstawił sposób wyliczenia tej kwoty. Po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający,
powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych, poprawił
ofertę w sposób wyżej wskazany, uznając że oferta zawiera inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Postępowanie zamawiającego rażąco
naruszyło przepis 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wskazał że mamy do czynienia nie z omyłką a być może z błędem. BUDWEX w
sposób zamierzony wpisał do oferty cenę (przed poprawkami) opierając się na treści
pkt. 12 ust. 1 SIWZ, która to treść jest jednoznaczna i precyzyjna oraz łatwa do
zrozumienia. Zgodnie z pkt. 12.1 siwz „w ofercie Wykonawca podaje miesięczną
cenę konserwacji 1 oprawy oświetleniowej (netto , VAT, brutto) dla wybranej części..."
Treść tego zapisu jest jasna i oczywista i powinna być zrozumiała dla wszystkich
wykonawców. Zamawiający może poprawić omyłki tylko wówczas gdy taka poprawka
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie oferty poprzez wpisanie do
jej treści kwoty 245440 razy niższej od dotychczasowej jest wyjątkowo rażącą
ingerencją w treść oferty (poprawka z kwoty 1 288 564 na kwotę 5,25).
Wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści oferty jest nie tylko zmianą istotna
ale nosi charakter zmiany fundamentalnej.
W trakcie rozprawy dodatkowo wskazał ,że Zamawiający, dokonując poprawy
kwoty podanej w ofercie, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3, ponieważ ta poprawka w
sposób zasadniczy ingeruje w treść oferty, a z samego zapisu w ofercie można
wnioskować, że wykonawca w sposób prawidłowy i świadomy wpisał tam kwoty, w
związku z tym brak było podstaw do jakichkolwiek zmian. Jeśliby uznać, że wpisana
kwota jest nieprawidłowa, to nie możemy mówić o omyłce, ale o błędzie wykonawcy.
Podnosi, iż wszystkie kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu są pochodną zarzutu
dotyczącego poprawy ceny jednostkowej za usługę.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołanie wskazał ,że zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienie zaoferowanej ceny jednostkowej, jednakże przed
wystąpieniem o wyjaśnienia zamawiający sam dokonał wstępnego wyliczenia ceny
jednostkowej w ten sposób, iż dokonał podzielenia zaoferowanej w ofercie kwoty
przez ilość lamp mających podlegać konserwacji w danym rejonie. Zamawiający
stwierdza, iż dokonane wyliczenia pokrywały się z wyliczeniami wynikającymi z
wyjaśnień, jakie uzyskał od wykonawcy. Wobec powyższego zamawiający stwierdził,
że wykonawca dokonał omyłki i w tej sytuacji dokonał poprawy wyliczeń opierając się
przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu co do prawidłowości referencji podał, że zamawiający chcąc
sprawdzić, od konkretnie jakiej daty wykonawca dokonuje konserwacji lamp na
terenie gminy Błonie, wezwał go do wyjaśnienia tej kwestii. W wyniku wezwania
wykonawcy zostały przedłożone nowe referencje, z których wynika, iż konserwacja
prowadzona jest od dnia 11 lipca 2008 r., a umowa na konserwację zawarta jest na
okres 3 lat. W tych referencjach podano, iż konserwacji podlega 3 194 sztuk opraw
co wskazuje, iż w okresie poprzednich referencji ilość lamp na terenie podlegającym
konserwacji uległa zwiększeniu. W zakresie dokonanej poprawki kwoty VAT
Zamawiający podnosi, iż oczywistym jest, iż kwota VATu wynosiła 95 gr, natomiast
zapis, iż stanowi to 0,95 gr jest oczywistą omyłką, gdyż kwota poniżej jednego
grosza nie występuje w obrocie gospodarczym.
Sygn. akt KIO 2472/10
Andrzej Świecki prowadzący działalność gospodarcza, pod nazwą „Firma Świecki" Andrzej
Świecki z siedzibą w Pruszkowie, złożył odwołanie w zakresie dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Zakład Konserwacyjno - Remontowy Sieci i Urządzeń
Elektroenergetycznych „Cieślikowski" Wolica, na realizację zamówienia w części 8 rejon XI
Śródmieście i części 9 rejonu XII Mokotów, zarzucając zamawiającemu nie odrzucenie oferty
tej firmy jako nie spełniającej wymogów postawionych przez Zamawiającego.
W odwołaniu podniósł, że Zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawca musi wykazać, że (...) jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej 300.000,00 zł
(słownie: trzysta tysięcy złotych) na każdą część, na okres trwania umowy. (pkt.
7.3.3.2 SIWZ).
Potwierdzeniem spełnienia opisanego wyżej warunku jest opłacona polisa, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem niniejszego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż wymagana przez
zamawiającego (pkt. 8.1.5. SIWZ). Wykonawca Cieślikowski do swojej oferty dołączył
Polisę serii TPP nr 4905023 potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego przedsiębiorcy z sumą
gwarancyjną 200.000,00 zł w okresie od dnia 07 września 2010 r. do dnia 12
stycznia 2011 r. W treści polisy wskazano, iż dotyczy ona działalności prowadzonej
przez Ubezpieczonego określonej w Polskiej Klasyfikacji Działalności pod numerem
PKD 43.29, rj. Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, oraz polisę serii AG
nr 3699294 Kompleksowe Ubezpieczenie PZU DORADCA Ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w wariancie bazowym na kwotę 1.000.000,00 zł w okresie
od dnia 13 stycznia 2010 r. do dnia 12 stycznia 2011 r. Uwzględniając powyższe
podał ,że Wykonawca nie wylegitymował się bowiem polisą ubezpieczeniową na
kwotę po 300.000,00 zł na każdą część przedmiotu umowy w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia. Przedłożona przez
wykonawcę polisa obejmuje ubezpieczenie OC działalności związanej z
wykonywaniem pozostałych instalacji budowlanych, natomiast przedmiotem
postępowania jest wykonanie prac związanych z prowadzeniem konserwacji
urządzeń oświetlenia ulicznego.
Rozpatrzenie tego odwołania Izba połączyła z rozpatrzeniem zarzutu czwartego
odwołania o sygn. KIO 2500/10, który to zarzut wyczerpuje w całości treść odwołania
w przedmiotowej sprawie. Odwołujący w zakresie zarzutu czwartego podniósł iż
CIEŚLIKOWSKI na stronach 52-55 załączył polisy OC. Na stronie 55 oferty na dole
strony znalazła się odręczna wzmianka, że Polisa TPP 4905023 oraz AG 3699294
opiewają na łączną sumę odpowiedzialności cywilnej w wysokości 1.200.000 zł. Ze
strony 54 oferty wynika natomiast, że ubezpieczonym jest Mirosław Cieślikowski
prowadzący działalność gospodarczą jedynie w zakresie PKD 43.29. Zgodnie Polską
Klasyfikacją Działalności kod PKD 43.29 dotyczy wykonywania pozostałych instalacji
budowlanych. Natomiast naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych (czyli
zakres prowadzonej działalności zgodny z przedmiotem zamówienia) została
oznaczona kodem PKD 33.14. Oznacza to, iż CIEŚLIKOWSKI nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, tym samym
zamawiający zobowiązany jest wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do
uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów, a w przypadku ich nie przedłożenia do
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Ponadto na rozprawie
pełnomocnicy odwołujących podnieśli ,że oferta firmy Cieślikowski została złożona na
4 rejony i wobec tego, że zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w wys. po 300 000 zł na każdy rejon,
wobec tego wykonawca przedłożył do polisy na 1 ml złotych dodatkową polisę na
kwotę 200 000 zł, przy czym polisa ta nie obejmowała przedmiotu działalności, który
jest przedmiotem niniejszego postępowania. Dołączona do oferty polisa na 200 000
zł jest polisą nową, zawartą na krótki okres i obejmuje zakres działalności obejmujący
tylko wycinkowy zakres robót, które wg wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
może świadczy firma Cieślikowski. Precyzując swoje stanowisko dodał, iż dokonany
przez agenta dopisek na polisie na 200 000 zł, iż obie polisy dają łączną sumę
odpowiedzialności na kwotę 1 200 000 zł nie jest spełnieniem wymagania, gdyż
zakres przedmiotowy jak i czasowy obu polis jest różny. Według Odwołującego,
ubezpieczenie na kwotę 200 000 jako krótkoterminowe sugerowałoby, że jest to
zabezpieczenie jakiejś innej roboty mieszczącej się w PKD 43.29.
Zamawiający przyznał ,że przy ocenie oferty firmy Cieślikowski nie miał aneksu do
umowy ubezpieczenia wystawionej w dniu 16 września 2010 r., a tym samym przy
ocenie oferty brane były dwie oddzielne polisy ubezpieczeniowe.
KIO 2500/10
W dniu 4 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował odwołującego -wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Robert Gos, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „KAR-GOS” Robert Gos (pełnomocnik), 2. Robert
Barańczyk i Władysław Barańczyk, prowadzący działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej „Instalatorstwo Elektryczne s.c.” o wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o unieważnieniu
postępowania w zakresie części 15 i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 8, na które to części odwołujący złożył oferty. Decyzji zamawiającego zarzucił:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty, pomimo
braku prawidłowego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
pzp oraz zaniechanie prawidłowego wezwania do złożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenia
wyjaśnień w tym zakresie;
2. wykluczenie Odwołującego z postępowania z obu części, pomimo że
Odwołujący wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu na co
najmniej jedną z części;
3. zaniechanie wykluczenia z postępowania Venessa spółka z ograniczoną
odpowiedzialności spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie - dalej
„Venessa" - pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu (dotyczy części 8);
4. zaniechanie wezwania Mirosława Cieślikowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Konserwacyjno - Remontowy Sieci i Urządzeń
Elektroenergetycznych „CIEŚLIKOWSKI" - zwany dalej „CIEŚLIKOWSKI" -do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem zamówienia
Czwarty z podniesionych zarzutów dotyczący oferty firmy „Cieślikowski” został
rozpatrzony przez Izbę przy odwołaniu sprawy o sygn. KIO 2472/10.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Zgodnie z pkt. 7.3.1. SIWZ: „Na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał lub wykonuje konserwacją oświetlenia ulicznego, przez okres co najmniej 12
miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły) następującej liczby opraw:
1) co najmniej 2500 szt. w przypadku składania oferty na jedną część;
2) co najmniej 5000 szt. w przypadku składania oferty na dwie części
Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wskazanego wyżej odwołujący
przedstawił referencje wystawione przez Zarząd Dróg Miejskich w dn. 19.05.2008 r.
oraz w dn. 11.03.2009 r. (ZDM/DTŚO/167/2009), a także referencje przez Urząd
Miasta Sulejówek w dn. 20.05.2008 r. oraz w dn. 12.02.2009 r.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił wyżej wskazanego warunku i
pismem z dnia 11 października 2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów (na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp). Wezwanie to jednak nie
było precyzyjne i jednoznaczne, a także nie zawierało argumentacji z jakiego
względu załączone do oferty dokumenty są niewystarczające. Tym samym
odwołujący na podstawie wezwania nie mógł ocenić, jakie dokumenty powinien
przedstawić, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże
z uzupełnionych referencji przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
podaje, iż wykonawca ten warunek spełnił, gdyż w okresie od 1 grudnia 2008 r. do 31
listopada 2009 r. dokonywał konserwacji jednocześnie 5 324 sztuk opraw.
Odwołujący w zakresie odpowiedzi na zarzut wskazał, że uważał, że wezwanie
zamawiającego dotyczy tego, iż referencje nie zawierały właściwych danych.
Podnosi, iż oferta składa się z szeregu dokumentów i właśnie z tych dokumentów
składających się na ofertę winno wynikać spełnienie warunków przez odwołującego.
Powołuje się na orzeczenie KIO o sygn. 2160/10, gdzie Izba uznała, iż wystarczające
jest, jeśli spełnienie warunków przez wykonawcę wynika chociażby z samych
referencji.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
firmy Venessa i odrzucenia jej oferty wskazał ,że Venessa podała w ofercie iż
wszystkie usługi wskazane na wykazanie się doświadczeniem zostały wykonane
przez podmioty trzecie. Tym samym by wykonawca, który złożył ofertę mógł się
powoływać na to doświadczenie, musi udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich, przy wykonaniu
zamówienia. Podniósł że powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego (to
jest takiego, który nie ma statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych) jest dopuszczalne tylko wówczas gdy podmiot ten będzie realizował
zamówienie np.. jako podwykonawca i to w tym zakresie w jakim udostępniał swoje
doświadczenie. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał szereg orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej oraz powołał się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych tym zakresie, wskazał iż „powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca. Doświadczenie stanowi
bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z
którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonaniu zamówienia. Wykonawca moje polegać na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio,
osobiście w realizacji zamówienia - na zasadzie podwykonawstwa. W rezultacie
możliwość polegania na zdolnościach podwykonawcy (jego wiedzy i doświadczeniu)
jest dana wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim dysponuje zasobami
podwykonawcy, a wiec tylko co do tej części namówienia, której wykonanie powierzył
podwykonawcy (A. Sołtysińska, G. Wicik: "Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów", Kwartalnik PZP, Nr 4 (23J/2009, str. 19).
Zamawiający ustosunkowując się do tego zarzutu wskazał, iż sformułowania zawarte
w przepisie art. 26 ust. 2b są nieostre i dają możliwość różnej ich interpretacji. Przy
ocenie spełnienia tego warunku przez wykonawcę zamawiający oparł się na
argumentach podanych w wyroku KIO o sygn. 1265/10, gdzie Izba potwierdza, iż jest
możliwe liberalne traktowanie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów. Stanowisko odwołującego dotyczące restrykcyjnego podchodzenia
do treści tego przepisu zamawiający uważa za niewłaściwe, gdyż, jego zdaniem,
stanowisko liberalne pozwala na udział większej liczby wykonawców w ubieganiu się
o zamówienie. Ponadto wskazuje, iż nie jest prawdą, iż podmiot trzeci udzielił tylko
zobowiązania pisemnego, gdyż z treści oferty złożonej przez wykonawcę na str. 113-
115 zawierającej wykaz pracowników wykonawcy którzy będą realizowali przedmiot
zamówienia są wykazani pracownicy podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy. Ponadto wskazał, że oferta Venessy winna być również
odrzucona gdyż nie spełnia wymogu dotyczącego formy złożenia takiego
oświadczenia. Oświadczenia te są bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Venessa. Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Jak to wyżej
wspomniano Venessa przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego w formie kopii
poświadczonej przez siebie za zgodność z oryginałem.. Należy zatem przyjąć, iż
Venessa nie przedstawił pisemnego zobowiązania ZUE S.A. do udostępnienia
doświadczenia. Do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego nie ma zastosowanie tzw. rozporządzenie o dokumentach, ponieważ
podstawą żądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie wskazane
rozporządzenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, Izba w żadnym z
odwołań nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia z mocy art. 189 ust. 2 ustawy.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 2452/10
Izba stwierdza, ze odwołanie jest nie zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że
zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, z powodu zaistnienia przesłanki
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w każdym indywidualnym przypadku,
winien ustalić czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do
poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Przepis art.87 ust.2 pkt 3)
cyt. ustawy zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie omyłek, które
jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki: tj. polegają na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Dla ważności dokonanych poprawek konieczne jest
aby wykonawca w terminie 3 dni od poinformowania go o tym fakcie przez
zamawiającego, wyraził zgodę na dokonanie poprawy. Uregulowanie art. 87 ust.2
pkt. 3 jest nieostre, co wskazuje między innymi na fakt iż nie zawiera on katalogu
dopuszczalnych zmian w treści oferty które mogą wystąpić po poprawieniu omyłek ,
tym samym dając swobodę zamawiającemu do poprawienia omyłek w zależności od
zaistniałych okoliczności. Istotne postanowienia oferty należy wywodzić z istotnych
postanowień umowy o realizację przedmiotu zamówienia, a więc z reguły będą
dotyczyć przedmiotu zamówienia i ceny. Tym samym o istotnej zmianie treści oferty
można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby
tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że
należałoby mówić o nowej ofercie ,a nie o pewnej korekcie oferty założonej przez
wykonawcę / wyrok KIO 246/09/.
Izba uznała, że w niniejszej sprawie zasadnym było działanie Zamawiającego,
polegające na dokonaniu poprawienia oferty BUDWEX w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. poprawieniu omyłki, polegającej na niezgodności oferty tego
wykonawcy, z treścią siwz. W postanowieniach siwz zamawiający wyraźnie określił w
jaki sposób należy dokonać wskazania ceny za konserwacje jednej sztuki lampy
oświetlenia ulicznego tj. poprzez podanie kwoty netto, kwoty podatku VAT oraz kwoty
brutto. Czyli należało najpierw wpisać cenę jednostkową netto, a nie cenę netto za
całą ilość lamp wykazanych w siwz podlegających konserwacji w danej 3 części, III
rejonu. Wykonawca BUDWEX dopuścił się w tym zakresie omyłki, którą bez
wątpienia należało poprawić, gdyż dla każdego na pierwszy rzut oka wydaje się
nielogiczne aby miesięczną konserwację jednej sztuki lampy, wykonawca wycenił na
kwotę 1 056 200,40 złotych. Zamawiający dokonał poprawnie tej omyłki, poprzez
podzielenie wartości netto podanej przez ilość lamp przeznaczonych do konserwacji
w danym rejonie. Izba uznaje za zasadne wyjaśnienie zamawiającego ,ze wezwał
wykonawcę do wskazania sposobu obliczenia ceny podanej w ofercie. W odpowiedzi
wykonawca wyjaśnił, że w ofercie powinna być wpisana kwota 4,30 zł netto i 5,25 zł
brutto oraz przedstawił sposób wyliczenia tej kwoty. Zamawiający podał również ,że
przed wezwaniem wykonawcy dokonał wstępnego przeliczenia kwoty z oferty przez
ilość lamp przeznaczonych do konserwacji i uzyskał taką samą kwotę jaką podał w
wyjaśnieniu wykonawca BUDWEX. Tym samym w ocenie Izby - w tym konkretnym
przypadku, nie doszło do istotnej zmiany treści oferty, bowiem cena ofertowa nie
została w tym trybie zmieniona , a tylko omyłkowo wpisana kwota, została zastąpiona
kwotą właściwą. Nie została również faktycznie zmieniona cena jednostkowa za
usługę, bowiem jaka była faktycznie cena w tej pozycji, można było wywnioskować z
pozostałych elementów oferty.
Zatem zgodzić się należy z zamawiającym, że ową niezgodność treści oferty z
treścią siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej należało potraktować jako
omyłkę, która kwalifikuje się do poprawienia. Faktycznie w niniejszej sprawie
poprawienie niezgodności treści oferty z treścią siwz sprowadza się do działania
matematycznego, można by zatem również stwierdzić, że owa omyłka nosi również
znamiona omyłki rachunkowej, którą można byłoby również poprawić w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże zamawiający nie popełnił w tym zakresie błędu
gdyż omyłka dotyczyła błędu logicznego, co do omyłkowego przyjęcia, że w danym
miejscu formularza należało wpisać cenę netto za łączną ilość lamp przewidzianych
do konserwacji w danym rejonie, zamiast jednostkowej ceny netto za jedną lampę.
Zatem poprawienie omyłki ma jedynie charakter rachunkowy (matematyczny),
natomiast sama omyłka wiąże się z niezgodnością oferty, co do zapisów dotyczących
sposobu obliczenia ceny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia zapisów postanowień siwz dotyczących
braku wpisania do formularza oferty. terminu realizacji umowy- bez podania daty
dnia, oraz podania w formularzu innej ilości konserwowanych lamp oświetlenia niż to
wynikało z referencji uzupełnionej w wyniku wezwania wykonawcy, to Izba w tym
zakresie uznaje za prawidłowe dokonane przez zamawiającego postępowanie
wyjaśniające , z którego jednoznacznie wynika ,że wykonawca BUDWEX wykazał
się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, co tym samym czyni zarzut
odwołującego w tym zakresie za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podania w wyniku poprawy nieprawidłowej
kwoty podatku VAT – zamiast 0,95 zł podanie 0.95 gr. to Izba przychyla się do
stanowiska zamawiającego, który stwierdził, iż cena w Rzeczypospolitej Polskiej
może być wyrażona w złotych i groszach, co z uwagi na treść art. 1 ust. 2 ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r. Nr 84, poz. 386), który
stwierdza, iż złoty dzieli się na 100 groszy, prowadzi do wniosku, iż zaoferowana
przez wykonawców cena, bez względu na to czy jest ceną za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia czy też ceną jednostkową, powinna być określona do dwóch
miejsc po przecinku, a więc nie może być wartością mniejszą niż jeden grosz.
Samodzielne poprawienie przez zamawiającego w/w omyłki jest możliwe za pomocą
powszechnie znanych działań arytmetycznych, bez konieczności prowadzenia
pomiędzy zamawiającym a odwołującym jakichkolwiek negocjacji, gdyż podstawa do
jej naprawy wynika z w/w przepisów ustawy.
Wskazane powyżej omyłki w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty, a kwalifikują się
wprost do ich poprawienia przez zamawiającego w trybie przewidzianym art. 87 ust.2
pkt. 3 ustawy i doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonana poprawa oferty nie zawierają znamion
istotności, gdyż nie zmienia się w najmniejszym stopniu przedmiotu zamówienia i
ujętego w kosztorysie zakresu świadczenia wykonawcy. Dokonano tylko zmiany -
poprawy omyłkowego wpisania w formularzu kwoty łącznej na wymaganą kwotę
jednostkową, dającą się łatwo obliczyć w drodze prostego działania
matematycznego. Odwołujący w tym zakresie nie zgłosił żadnych uwag ani nie
przedstawił w tym zakresie dowodu przeciwnego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2472/10
Po dokonaniu analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że
odwołanie jest zasadne.
Zamawiający postawił w pkt 8.1.5 w związku z pkt 7.3.3.3 siwz warunek udziału w
postępowaniu polegający na obowiązku przedłożeniu wraz ofertą opłaconej polisy, a
w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
zgodnej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł na każdą
część zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę. Jako że przedmiotem
zamówienia jest konserwacja oświetlenia ulicznego, to wykonawca winien
przedstawić polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej na ten konkretny
przedmiot zamówienia. Wykonawca złożył ofertę na 4 części zamówienia a tym
samym winien przedłożyć polisę opiewającą na kwotę 1 200 tys. złotych. Wykonawca
złożył dwie polisy przy czym jedna opiewała na kwotę jednego miliona złotych a
druga na kwotę 200 tys. złotych. Polisa na 200 tys. złotych ubezpieczała od
działalności objętej kodem działalności wg PKD 43.29 dotycząca ubezpieczenia w
zakresie wykonywania pozostałych instalacji budowlanych , nie obejmująca
ubezpieczenia w zakresie naprawy i konserwacji urządzeń elektrycznych czyli robót
oznaczonych kodem według PKD 33.14.
W trakcie rozprawy zamawiający przywołał fakt iż obie te polisy zostały połączone
aneksem do umowy ubezpieczeniowej, na podstawie którego na umowie na 200 tys.
złotych zmieniono numer PKD, na właściwy dla robót elektrycznych. Wobec tego
faktu zamawiający uznał obie polisy za prawidłowe.
Izba dokonując analizy powyższych ustaleń stwierdza zasadność
podniesionych zarzutów, gdyż zamawiający wymagał ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
wykonawców, którzy złożą oferty w przedmiotowym postępowaniu. Celem tak
stawianych wymogów jest, aby w przypadku zaistnienia zdarzeń (wypadków
ubezpieczeniowych) wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej,
wykonawca który uzyskał zamówienie publiczne, miał źródło pokrycia straty,
spowodowane koniecznością wypłaty ewentualnych odszkodowań. Niewątpliwe jest
że wykonawca nie przedłożył polisy na kwotę 200 tys. złotych obejmującą
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej od działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia. Ponadto aneks do powyższej polisy z dnia 16 września 2010 roku nie
był znany zamawiającemu w terminie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba nie ocenia prawidłowości sporządzenia aneksu do umowy ubezpieczenia
gdyż, został on sporządzony po terminie oceny ofert, a Izba bada prawidłowość
postępowania stron w trakcie postępowania o zamówienie, objęte zakresem zarzutów
odwołania. Odnośnie polisy na 200 tys. zł Izba podziela stanowisko odwołującego
KAR-GOS ,że to ubezpieczenie jako krótkoterminowe sugeruje, że jest to
ubezpieczenie jakiejś innej roboty mieszczącej się w PKD 43.29, a wykonawca
celowo podpiął to ubezpieczenie do przedmiotowej sprawy aby spełnić warunek siwz.
Tym samym zamawiający zaniechał obligatoryjnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy,
a tym samym naruszył ten przepis i zasadę równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Wobec powyższego Izba dokonując unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie objętym odwołaniem nakazała
zamawiającemu przed ponowną ocena ofert, wezwanie wykonawcy do wykazania
spełniania warunku, na termin składania ofert, o którym mowa w pkt. 7.3.3.2 siwz.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust.3 w związku z art. 25
ust.1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2500/10
Rozpatrując zarzut odwołania dotyczący wykluczenia odwołującego z
postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania dotyczącego
części 15 rejonu XVIII stwierdziła , że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie mimo iż
nie wszystkie podnoszone kwestie zdaniem Izby zasługują na uwzględnienie.
Podstawową kwestią jest ustalenie czy wykonawca wykazał spełnienie warunku
określonego w pkt. 7.3.1. siwz dotyczącego wykazania że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje konserwacją oświetlenia ulicznego,
przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły) co
najmniej 5000 szt. lamp w przypadku składania oferty na dwie części. Z
przedłożonego przez odwołującego przy ofercie, wykazu wykonanych robót nie
wynikało iż spełnił on wymóg wykonywania napraw i konserwacji co najmniej 5 tys.
sztuk lamp jednocześnie w sposób ciągły w okresie 12 kolejnych miesięcy. W wyniku
wezwania pismem z dnia 11 października 2010 roku do uzupełnienia tego wymogu
w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp, odwołujący, przy piśmie z dnia 20.10.2010 roku,
załączył referencje z których wynikało, że spełnił wymóg łącznego wykonywania
konserwacji oświetlenia ulicznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, gdyż w
okresie od 01.12.2008 do 30.11.2009 roku konserwował jednocześnie 5324 sztuki
opraw. Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował tych wyliczeń ,lecz wskazał,
że powodem nieuznania spełnienia tego warunku był fakt iż wykazanie spełnienia
wynikało tylko z załączonych referencji, a nie z wykazu dotyczącego potwierdzenia
wymaganego doświadczenia. Wobec tego zamawiający, wskazał że opierając się na
dokumencie złożonym przez odwołującego, nie mógł uznać, iż posiada on
doświadczenie obejmujące wykonywanie konserwacji co najmniej 5 000 lamp w
okresie 12 miesięcy.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że referencje składa się na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia. Jednakże jeśli z referencji w sposób nie budzący
wątpliwości wynika spełnienie wymogu określonego w siwz, a nie wynika to
jednocześnie wprost z wykazu usług, to należy uznać, iż powyższe dokumenty, jako
ze sobą korespondujące, uzupełniają się w zakresie informacji w nich zawartych.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym pominięcie referencji przy ocenie
złożonych ofert prowadziłoby do pewnej fikcji oraz zbędnego formalizmu. Izba
podkreśla, że nieuprawnionym byłoby ocenianie wymogu spełnienia warunku,
wyłącznie w oparciu o złożony przez odwołującego wykaz usług, pomijając w tym
zakresie dane wynikające z referencji. Dlatego też Izba uznaje wykluczenie
odwołującego z postępowania, odrzucenie jego oferty oraz unieważnienie w części
15 – rejonu XVIII postępowania za niezasadne.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania firmy Venessa i
odrzucenia jego oferty, Izba stwierdza że zarzut odwołującego dotyczący braku
wykazania przez firmę Venessa że podmiot udostępniający swoich zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia tj. ZUE S.A. będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, winien skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, nie znajduje w tej konkretnej sprawie uzasadnienia. Zgodnie z art. 26
ust.2 b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. W takiej sytuacji
wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Tak więc podstawowym
warunkiem jest fakt stwierdzenia na piśmie możliwości dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego oraz wskazanie w ofercie takich elementów z tym związanych,
które przekonałyby zamawiającego, że dysponowanie tymi zasobami jest
wystarczające aby prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego też nie w
każdej sytuacji konieczne jest uczestnictwo podmiotu udzielającego swoich zasobów
w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawcy. Ustawodawca co do oceny
tego faktu pozostawił swobodę zamawiającemu. W tej konkretnej sytuacji
zamawiający biorąc pod uwagę fakt, że podmiot udostępniający swój potencjał
skierował do realizacji zamówienia swoich pracowników – str. 113 – 115 oferty, uznał
udostępnienie potencjału w takim zakresie za wystarczające. Odwołujący nie
wykazał , że w tej sytuacji prawidłowe wykonanie zamówienia będzie niemożliwe.
Natomiast Izba uważa za zasadny zarzut dotyczący załączenia do oferty
oświadczenia ZUE S.A. z dnia 17 września 2010 r. w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Venessa. Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Tym samym nie
wypełnił obowiązku, który nałożył na niego zamawiający w siwz, ponieważ oświadczenie to
nie było pisemne. Dla zachowania bowiem formy pisemnej dokumentu konieczne jest
złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy. Należy zatem przyjąć, iż Venessa nie przedstawił pisemnego zobowiązania ZUE
S.A. do udostępnienia doświadczenia, a co za tym idzie nie wykazał że spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Izba zwraca uwagę na fakt, że do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego nie będzie miało zastosowanie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.), ponieważ
podstawą żądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy, a nie wskazane
rozporządzenie.
Możliwość ta dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie o dokumentach nic nie mówi
o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału , a możliwość
żądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6 ust. 2 w/w
rozporządzenia o dokumentach nie może mieć zastosowania dla tego typu
zobowiązań.
Należy nadto zwrócić uwagę także na to, że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest dowodem mającym służyć wykazaniu, ze wykonawca rzeczywiście
będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Art. 26 ust. 2 b stanowi, ze wykonawca
korzystający z zasobów ma udowodnić zamawiającemu, ze będzie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia i przepis ten
wskazuje, że w szczególności takim dowodem może być pisemne zobowiązanie
podmiotu.
W przedmiotowej sprawie dowodem potwierdzającym udostępnienie wykonawcy
przez podmiot trzeci swoich zasobów jest tylko to pisemne udostępnienie. Tym
samym zdaniem Izby winno być złożone w oryginale . Ponadto w trakcie rozprawy
zamawiający nie wykazał ,że wykonawca składając kopię dokumentu udostępnienia
przez ZUE S.A swoich zasobów dysponował orginałem tego dokumentu. Brak
takiego oryginału wskazywał by również na brak możliwości potwierdzenia przez
wykonawcę kopii takiego dokumentu, gdyż potwierdzenie za zgodność z orginałem
jest możliwe tylko w sytuacji kiedy stwierdzający ma możliwość porównania treści
kopii z orginałem.
Dlatego też Izba nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 8 zamówienia i przed ponowną ocena ofert
wezwanie wykonawcy w trybie art.26 ust.3 do przedłożenia pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego swój potencjał.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt.4, 26 ust.2b i 3
ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.