Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2493/10
KIO 2494/10
KIO 2496/10
WYROK
z dnia 6 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 listopada 2010 r. i 29 listopada 2010 r.
w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EADS Secure
Networks Oy, ATM S.A., 00-380 Helsinki, Hiomotie 32 (KIO 2493/10),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Polska
Sp. z o.o., Motorola Electronics Sp. z o.o., Motorola GmbH, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b (KIO 2494/10),
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel – Lucent
Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., 02-697 Warszawa, ul. Rzymowskiego
53 (KIO 2496/10)
od czynności zamawiającego Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63

przy udziale wykonawców Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11 (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10);
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel – Lucent
Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., 02-697 Warszawa, ul. Rzymowskiego
53 (sygn. akt KIO 2493/10); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Thales Communications S.A., Thales Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.,
60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15 (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2496/10); wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Polska Sp. z o.o.,
Motorola Polska Electronics Sp. z o.o., Motorola GmbH, 02-692 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2496/10); wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EADS Secure Networks Oy, ATM S.A., 04-
186 Warszawa, ul. Grochowska 21a (sygn. akt KIO 2496/10) zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel
– Lucent Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., 02-697 Warszawa,
ul. Rzymowskiego 53 (sygn. akt KIO 2494/10) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje powtórzenie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 45 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero gorszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EADS Secure Networks Oy,
ATM S.A., 00-380 Helsinki, Hiomotie 32;
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Polska Sp. z o.o.,
Motorola Electronics Sp. z o.o., Motorola GmbH, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b;
C koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel – Lucent Polska

Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., 02-697 Warszawa,
ul. Rzymowskiego 53;

2) dokonać wpłaty kwoty 52 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)przez
Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781 Warszawa,
ul. Pileckiego 63 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EADS Secure Networks Oy., ATM S.A., 00-380
Helsinki, Hiomotie 32 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania;
B kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)przez
Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781 Warszawa,
ul. Pileckiego 63 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Motorola Polska Sp. z o.o., Motorola
Electronics Sp. z o.o., Motorola GmbH, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania;
C kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
gorszy) przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel – Lucent Polska Sp.
z o.o., Selex Communications S.p.A., 02-697 Warszawa,
ul. Rzymowskiego 53 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2493/10
KIO 2494/10
KIO 2496/10

Uzasadnienie

I. Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji,
zwane dalej Zamawiającym, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na
,,Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności
Radiowej – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
14 sierpnia 2010 r., poz. 2010/S 157-243171. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759). Celem postępowania jest
zawarcie umowy ramowej z kilkoma wykonawcami, maksymalna liczba uczestników
planowanej umowy ramowej to 5-u uczestników (pkt II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku kwalifikacji wstępnej w
dniu 5 listopada 2010 roku – do udziału w postępowaniu dopuszczono 4 wykonawców,
wykluczono 4 wykonawców. Zamawiający mianowicie do dalszego postępowania
dopuścił:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales
Communications S.A., Thales Rail Signalling Solutions Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
Thales),
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alcatel – Lucent
Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A. (dalej: Konsorcjum Alcatel),
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Polska
Sp. z o.o., Motorola Electronics Sp. z o.o., Motorola GmbH (dalej: Konsorcjum Motorola),
- Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o. (dalej: Siemens).
Zamawiający wykluczył:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut Techniczny
Wojsk Lotniczych, Industrieanlagen – Betriebsgesellschaft mit beschrankter Haftung
(IABG), Science Aplications International Corporation (SAIC) (dalej: Konsorcjum ITWL),

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EADS Secure
Networks Oy, ATM S.A. (dalej: Konsorcjum EADS),
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Texel Sp. z o.o., Sat-
Guard Defence Sp. z o.o. sp. k., Asseco Poland S.A. (dalej: Konsorcjum Texel),
- WASKO S.A.

W dniu 15 listopada 2010 r. odwołania na powyższą czynność Zamawiającego
wnieśli:
1) Konsorcjum EADS (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2493/10),
2) Konsorcjum Motorola (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2494/10),
3) Konsorcjum ITWL(postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2495/10),
4) Konsorcjum Alcatel (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2496/10).

Do postępowań odwoławczych przystąpili:
- Siemens (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10),
- Konsorcjum Alcatel (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2495/10),
- Konsorcjum Thales (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2496/10),
- Konsorcjum Motorola (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2495/10, KIO 2496/10),
- Konsorcjum EADS (sygn. akt KIO 2496/10) po stronie Zamawiającego.

Natomiast po stronie Odwołujących zgłosili przystąpienia:
- Konsorcjum ITWL (sygn. akt KIO 2493/10),
- Konsorcjum Alcatel (sygn. akt KIO 2494/10),
- Konsorcjum EADS (sygn. akt KIO 2495/10).


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2493/10
Odwołujący Konsorcjum EADS zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych — poprzez
niewłaściwą wykładnię tych przepisów przez Zamawiającego, polegającą na przyjęciu, iż
podstawą do wykluczenia Odwołującego i uznania, że nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu jest niespełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień

publicznych przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych —
poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów przez Zamawiającego polegające na
przyjęciu, iż EADS Secure Networks GmbH (dalej: EADS GmbH), tj. podmiot, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, nie spełnia przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych;
Swoje zarzuty w powyższym zakresie Odwołujący uzasadnił następująco:
Zamawiający podał - jako podstawę prawną wykluczenia — art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, uznając, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przetargowym, ponieważ zaświadczenie wydane przez niemiecki Federalny
Urząd Sprawiedliwości, tzw. Fuhrungszeugnis, dla członka zarządu EADS GmbH pana Markusa
K. zostało wystawione po terminie na złożenie przez Odwołujących wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu z dnia 28 września 2010 r. tj. w dniu 5 października 2010 r.
Tymczasem w ocenie Odwołującego spełnia on samodzielnie warunki udziału w postępowaniu,
co wynika z Załącznika Nr 3 do Wniosku (pozycje 1-3 oraz 6-9 w tabeli pierwszej, a także
pozycje 1-6 w tabeli drugiej tego Załącznika), zatem ewentualne przedstawienie bądź nie
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego nie może mieć wpływ na decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że
z art. 24 Prawa zamówień publicznych wynika, iż podstawą wykluczenia wykonawcy jest
niespełnienie warunków przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych, to i tak Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ przedłożył
zaświadczenie z dnia 5 października 2010 wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości,
potwierdzające, że pan Markus K. nie figuruje w stosownym rejestrze karnym. Zaświadczenie to
potwierdza, że pan Markus K. nie figuruje w rejestrze karnym na dzień składania Wniosku, jak i
na dzień 5 października 2010 r., jak i na każdy inny dzień przypadający przed dniem wydania
Zaświadczenia.
Ponadto wraz z Wnioskiem złożył stosowne oświadczenie, iż w stosunku do pana Markusa K. nie
zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, według Odwołującego, Konsorcjum EADS nie podlega wykluczeniu.

d) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 51 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, w szczególności poprzez nierówne traktowanie wykonawców i uznanie
wykonawcy Siemens, a także Konsorcjum Motorola za spełniających warunki udziału
w postępowaniu i nie podlegających wykluczeniu z postępowania oraz zaniechanie

wezwania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu do
złożenia wyjaśnień odnośnie zastrzeżenia przez nich informacji zawartych w złożonych
przez nich wnioskach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto wnioski złożone przez
Konsorcjum Thales oraz Siemens zawierają dokumenty podpisane przez osoby
niewłaściwie umocowane do reprezentowania tych wykonawców, zaś do wniosku
złożonego przez Motorola nie zostało dołączone zaświadczenie stanowiące odpowiednik
zaświadczenia uzyskiwanego z ZUS (na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty
wyłącznie odnoszące się do Konsorcjum Thales).


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2494/10
Odwołujący Konsorcjum Motorola zarzucał Zamawiającemu, wobec zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu wykonawcy Siemens, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa
zamówień publicznych. Według Odwołującego, Siemens powinien zostać wykluczony,
ponieważ:
1) nie załączono wymaganych dla podwykonawców dokumentów (potwierdzających brak
otwarcia postępowania likwidacyjnego lub ogłoszenia upadłości; potwierdzających fakt
niekaralności podmiotu zbiorowego; potwierdzających niezaleganie ze składami na
ubezpieczenie zdrowotne),
2) nie wykazano się należytą realizacją usług, wymaganych przez Zamawiającego -
Siemens posługiwał się doświadczeniem następujących podmiotów trzecich: SIEMENS
IT SOLUTIONS AND SERVICES AG (Szwajcaria) (dalej: SIEMENS AG) oraz RHODE
& SCHWARTZ PROFESSIONAL MOBILE RADIO GmbH (Niemcy) (dalej:
RHODE&SCHWARTZ).
Wykonawca dla podmiotów, mających siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej, powinien do wniosku załączyć dokumenty potwierdzające, że nie otwarto wobec
tych podmiotów likwidacji lub nie ogłoszono upadłości, podmioty te nie zalegają
z uiszczaniem podatków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz iż nie
orzeczono wobec tych podmiotów zakazu ubiegania się o zamówienie.
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, z dokumentów przedłożonych przez SIEMENS nie
wynika, aby wobec RHODE&SCHWARTZ oraz SIEMENS AG nie zostało otwarte
postępowanie likwidacyjne lub upadłościowe. SIEMENS ograniczył się w tym zakresie do
załączenie wypisów ze szwajcarskiego (dla SIEMENS AG) oraz niemieckiego (dla
RHODE&SCHWARTZ) rejestru handlowego. W wypisach tych nie znajduje się żadna
wzmianka o braku postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego. Wobec powyższego
uznać należy, że SIEMENS nie przedstawił wszystkich wymaganych przez ogłoszenie

dokumentów, ponieważ nie zawierają one informacji o nie otwarciu postępowania
likwidacyjnego lub ogłoszeniu upadłości.
Ponadto z przedstawionych przez Siemens dokumentów dotyczących
podwykonawców nie wynika także, aby nie zalegali oni ze składkami na ubezpieczenia
zdrowotne. W przedstawionych zaświadczeniach mowa jest jedynie o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie społeczne wbrew jednoznacznej treści Ogłoszenia.
Odwołujący również zauważył, iż na stronie 113/115 oferty Siemens znajduje się
zapewnienie, że wobec SIEMENS AG nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne. Jednocześnie jednak na stronie 125 oferty znajduje się urzędowe zaświadczenie
z dnia 1 września 2010 roku o następującej treści: „żadne przedsiębiorstwo nie zostało
wpisane do szwajcarskiego rejestru karnego". Zaświadczenie to nie wskazuje o jaki
konkretnie podmiot chodzi tym samym nie może zostać uznane za zaświadczenie
z odpowiednika polskiego Krajowego Rejestru Karnego w zakresie odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych. Dokument ten jednak wskazuje, że w Szwajcarii istnieje odpowiednik
polskiego Krajowego Rejestru Karnego wydający zaświadczenia dla podmiotów zbiorowych
(zarzut ten następnie wycofano na rozprawie).
W ocenie Odwołującego, Siemens nie wykazał się także wymaganą wiedzą
i doświadczeniem. Do wykazu wykonanych usług (załącznik Nr 3) wykonawcy byli
zobowiązani przedstawić dokumenty potwierdzające, że usługi nim objęte zostały wykonane
należycie, bowiem w przypadku usług od Nr 6 do 13 wykazu takich dokumentów w ogóle nie
przedstawiono.
Odnośnie pozostałych usług Odwołujący zauważył, że:
- usługa Nr 1: w dokumencie brak jest oświadczenie o należytym wykonaniu usługi;
- usługa Nr 2: Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienie usług wykonanych -
tymczasem usługa nr 2 jest w trakcie realizacji i zostanie ukończona w 2012 roku przez
co nie spełnia kryterium przewidzianego ogłoszeniem;
- usługa Nr 4: nie został wskazany konkretny obiekt sportowy objęty działaniem systemu na
co wskazuje wprost treść Ogłoszenia w pkt III. 2. 1) b);
- usługa Nr 5 jest w całości tożsama z usługą Nr 1, tylko referencja wystawiona została na
inny podmiot uczestniczący w realizacji zamówienia (SIEMENS AG OESTERREICH).
Wobec powyższego, według Odwołującego, tylko jedna usługa spełnia wymogi
Zamawiającego, co uznać należy za niewystarczające, w konsekwencji Siemens powinien
być wykluczony z postępowania.

Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2496/10
Odwołujący Konsorcjum Alcatel zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem
wymienionych przepisów Prawa zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 1 w związku z rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej. rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów),
art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 Prawa zamówień
publicznych poprzez: dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania w sposób niezgodny
z ogłoszeniem i ustawą i w konsekwencji poprzez:
a. odnośnie Siemens - zaniechanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych i w razie nieuzupełnienia zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 oraz 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych;
b. odnośnie Konsorcjum Thales - uznanie wniosku jako skutecznie złożonego pomimo jego
podpisania przez osobę nieuprawnioną, ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum
Thales do uzupełnienia dokumentu w trybie artykułu 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i w razie nieuzupełnienia, zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych;
c. odnośnie Konsorcjum Motorola - zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie artykułu 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i w razie ich nieuzupełnienia,
zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz
24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych;
d. odnośnie Konsorcjum Texel - naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 i ust. la Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia i zaniechanie podania wszystkich
okoliczności na podstawie, których ww. wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania;
e. odnośnie Konsorcjum ITWL - naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 i ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia i zaniechanie podania
wszystkich okoliczności na podstawie, których ww. wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania;
f. odnośnie Konsorcjum EADS - naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 i ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia i zaniechanie podania
wszystkich okoliczności na podstawie, których ww. wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania;
3. art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez odmówienie
okazania całości wniosków nw. wykonawców Odwołującemu na skutek uznania za
skutecznie dokonane zastrzeżenie jawności informacji zawartych we wnioskach
Konsorcjum Thales, Konsorcjum Motorola, Konsorcjum ITWL i Konsorcjum EADS.
Odwołujący podniesione zarzuty uzasadnił w następujący sposób:
I. Zarzuty dotyczące Siemens:
1. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a. co najmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem było: zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie cyfrowego, trankingowego systemu łączności radiowej
w paśmie częstotliwości 380-400 MHz, przeznaczonego dla potrzeb podmiotów
odpowiedzialnych w danym kraju za bezpieczeństwo, porządek publiczny lub
ratownictwo, obejmującego swym zasięgiem obszar co najmniej 7.000 km2
i składającego się minimum ze 100 stacji bazowych oraz obsługującego co najmniej
10.000 terminali końcowych (pkt III.2 ppkt 1.1 a ogłoszenia dalej zw. „Warunek A") oraz
b. wykonanie co najmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem było:
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie cyfrowego, trankingowego systemu łączności
radiowej w paśmie częstotliwości 380-400 MHz przeznaczonego dla potrzeb
podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo, porządek lub ratownictwo celem
obsługi sportowej imprezy masowej o charakterze międzynarodowym, obejmującego
zakresem działania co najmniej jeden obiekt sportowy np. stadion, hala sportowa (pkt
III.2 ppkt 1 .1b ogłoszenia dalej zw. „Warunek B").
W piśmie z dnia 8 września 2010r. zawierającym wyjaśnienia do treści ogłoszenia
(odp. na pytanie 18) Zamawiający potwierdził, iż na potwierdzenie spełniania Warunku A
i Warunku B nie dopuszcza przedstawienia jednego projektu spełniającego wymagania
punktu l.1a i l.1b. Aby potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
mieli zatem obowiązek wykazania co najmniej dwóch projektów jednego na potwierdzenie
Warunku A i innego na potwierdzenie spełniania Warunku B.
Siemens przedstawił w wykazie listę 13 usług, jednak wykaz ten nie potwierdza spełniania
przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Pozycje wymienione w pkt 4

oraz 6-13 tabeli nie odpowiadają postawionym przez Zamawiającego wymaganiom ani dla
potwierdzenia spełniania Warunku A ani dla Warunku B z uwagi na niewłaściwy, zakres,
czas trwania lub odbiorców. śadna z tych pozycji nie obejmuje co najmniej 100 stacji
bazowych, nie może tym samym potwierdzać spełniania Warunku A, zamówienia te nie
potwierdzają też spełniania Warunku B z uwagi na następujące okoliczności:
a. pozycja nr 4 - brak informacji jakiej imprezy sportowej dotyczy projekt
oraz jaki obiekt sportowy obejmuje swoim zakresem działania,
b. pozycja nr 6 - projekt został zakończony wcześniej niż 3 lata przed
terminem składania wniosków,
c. pozycja nr 7 - projekt dla przemysłu górniczego, energetycznego, środków
chemicznych i paliw - nie dotyczy imprezy sportowej,
d. pozycja nr 8 - projekt dot. sieci autostrad,
e. pozycja nr 9 - projekt dotyczy przedsiębiorstw transportu drogowego,
f. pozycja nr 10 - projekt zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem
składania wniosków,
g. pozycja nr 11 - projekt dotyczy portu,
h. pozycja nr 12 - projekt zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem składania
wniosków i dotyczy innego pasma radiowego
i. pozycja nr 13 - projekt zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem składania
wniosków,
Ponadto Odwołujący zauważył, dla projektów z pozycji od 6-13 tabeli Siemens nie
dołączył dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, a jedynie opisy projektów -
a zatem realizacje te nie mogą być uznane za należycie wykonane.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego przy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu można jedynie rozpatrywać pozycje nr 1, 2, 3, 5 wykazu. Pozycje te
również nie potwierdzają spełniania warunków. Warunek A:
a. Z wykazu usług wynika, iż Siemens wskazał na potwierdzenie spełniania
tego warunku projekt opisany w pozycji 1 i 5, tj. projekt pod nazwą:
Narodowa Profesjonalna Mobilna Sieć Radiowa w Malezji.
b. W pozycji 1 Siemens powołuje się na doświadczenie udostępnione przez
RHODE&SCHWARTZ opisując to doświadczenie jako „zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie systemu łączności radiowej". W rzeczywistości, co wynika z treści referencji,
podmiotem, który zaprojektował, wykonał i wdrożył system łączności radiowej w Malezji
jest Sapura Research Sdn Bhd, (dalej Sapura). Tylko ten podmiot może legitymować się
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Referencja potwierdzające
tę okoliczność, a wystawiona przez Ministerstwo Bezpieczeństwa Malezji dla Sapura

przedstawiona jest we wniosku złożonym w obecnym postępowaniu przez Konsorcjum
Telex.
c. Sapura była w tym projekcie generalnym wykonawcą i integratorem rozwiązania. Jak
wynika z referencji wystawionej dla Sapura przez Ministerstwo Bezpieczeństwa Malezji,
Sapura podpisała kontrakt na zaprojektowanie, wybudowanie, zarządzanie
i utrzymywanie Ogólnokrajowego Ujednoliconego Cyfrowego Systemu Bezpieczeństwa
w Malezji. RHODE&SCHWARTZ był w tym projekcie jedynie dostawcą sprzętu
Tetrowego.
Odwołujący także stwierdził, że referencje dla usługi nr 1 są tak dalece niewłaściwie
przetłumaczone, że stanowi to nieprawdziwą informację, zatem powinno stanowić
samoistną przesłankę wykluczenia. Z prawidłowo przetłumaczonej referencji wynika, że
RHODE&SCHWARTZ był jedynie dostawcą sprzętu, a to nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
d. W odniesieniu do projektu nr 5 Siemens posłużył się doświadczeniem
Siemens AG Oesterreich z siedzibą w Wiedniu (dalej Siemens Austria). Siemens Austria
był podwykonawcą Sapura w tym samym projekcie, w Malezji jedynie „w zakresie
dostawy wspieranego komputerowo Systemu dyspozytorskiego TETRA (T-CAD) ...".
Z dalszego doprecyzowania zakresu wykonywanych czynności przez ten podmiot
jednoznacznie wynika, iż wątpliwości, że Siemens Austria nie zaprojektował, nie wykonał
ani nie wdrożył systemu łączności radiowej w tym projekcie (był jedynie dostawcą
sprzętu).
e. Ponadto należy stwierdzić, iż zgodnie z treścią odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień,
Siemens AG nie będzie podwykonawcą Siemens Polska w tym projekcie. Nawet gdyby
zakres merytoryczny projektu był właściwy, projekt ten nie mógłby być uznany jako
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Na potwierdzenie spełniania Warunku B Siemens wskazał zamówienia opisane
w pozycjach 2 i 3 tabeli.
Pozycje nr 2 i 3 dotyczą tego samego Projektu: POLYCOM -Szwajcarska
Narodowa Sieć Bezpieczeństwa. W pozycji 3 w referencjach znajduje się informacja
o imprezie sportowej oraz o obiekcie, którego dotyczył projekt. Natomiast w pozycji 2 ani
w opisie projektu w tabeli, ani w referencjach nie zostało wskazane w żaden sposób, że
projekt spełnia wymagania Zamawiającego (ani w zakresie Warunku A, ani Warunku B).
Nie podano, bowiem żadnych informacji nt. ilości stacji bazowych i ilości terminali, które
zostały wykonane przed terminem składania wniosków. Podane są jedynie prognozy na
koniec fazy budowy przypadającej na rok 2012.

Z uwagi na informacje przedstawione we wniosku Siemens, w ocenie Odwołującego
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, które mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Informacje mające na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, dotyczą:
a. Niewłaściwego tłumaczenia referencji dotyczącej czynności wykonywanych przez
RHODE&SCHWARTZ,
b. Podania nieprawdziwych informacji w wykazie, dotyczących wartości
Projektu: Polycom - Szwajcarska Narodowa Sieć Bezpieczeństwa jako kwoty 500 mln
euro. Kwota te stanowi podstawę do określenia ilości punktów przyznanych za ten
warunek. Zamawiający zamierzał punktować „sumę wartości zrealizowanych zamówień"
(pkt. III.2.1) 2 Ogłoszenia). Tymczasem wartość podana przez Siemens jest wartością
finalną projektu, która zostanie osiągnięta dopiero w roku 2012,
c. Siemens przedstawia we wniosku nieprawdziwe informacje w wykazie usług. W opisie
projektu nr 1 o wartości 33 mln euro wykonanego przez RHODE&SCHWARTZ pisze, iż
projekt obejmuje zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie cyfrowego, trankingowego
systemu łączności radiowej. W rzeczywistości RHODE&SCHWARTZ nie może
legitymować się tym doświadczeniem. Legitymuje się nim Sapura w projekcie o wartości
920 min zł poprzez referencję przedstawioną przez Texel,
d. Siemens przedstawia również nieprawdziwe informacje w opisie projektu
nr 5 twierdząc, iż projekt wykonany przez Siemens Austria obejmuje zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie cyfrowego, trankingowego systemu łączności radiowej,

Ponadto według Odwołującego wniosek Siemens zawiera następujące błędy:
a. Wszystkie dokumenty podmiotów udostępniających zasoby są podpisane za zgodność
z oryginałem przez Siemensa - w tym oświadczenie o udostępnieniu zasobów, które
może być złożone tylko w oryginale. Zgodnie z sekcją III pkt III.2.1) ppkt 3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku „pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów". Siemens przedstawił
oświadczenia podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej przez siebie za
zgodność z oryginałem. Tym samym nie wypełnił obowiązku, który nałożył na niego
Zamawiający w ogłoszeniu, ponieważ oświadczenia te nie były pisemne. Dla
zachowania bowiem formy pisemnej dokumentu konieczne jest złożenie pod
oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie dotyczy. Należy
zatem przyjąć, iż Siemens nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
i jako taki podlega wykluczeniu z postępowania. Należy zwrócić uwagę, iż do
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia wiedzy i doświadczenia

nie będzie miało zastosowanie rozporządzenie o dokumentach, ponieważ
podstawą żądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych
a nie rozporządzenie. W § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
ustawodawca przewidział możliwość składania dokumentów w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednakże możliwość
ta dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu
o dokumentach. Skoro rozporządzenie o dokumentach nic nie mówi o zobowiązaniu
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego, a możliwość żądania
tego dokumentu wynika wprost z Prawa zamówień publicznych (art. 26 ust. 2b) to § 6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie może mieć zastosowania dla tego typu
zobowiązań.
b. Siemens nie był również uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Z § 6 ust. 2 rozporządzenia wynika,
że dokumenty mogą poświadczyć tylko te podmioty, których one dotyczą.
c. W dokumentach dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (str.
140 i 161 wniosku) brak jest informacji o ubezpieczeniu zdrowotnym.
Złożone dokumenty nie potwierdzają zatem wszystkich okoliczności o których mowa
w § 4 ust. 1 b) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
d. Odnośnie spółki Siemens AG (str. 138 wniosku) znajduje się informacja, iż spółka
podlega opodatkowaniu w zakresie nałożonym przez władze federalne, władze kantonu
i władze gminne. Natomiast na stronie 136 zostało złożone zaświadczenie wyłącznie
w zakresie podatków federalnych. Złożone dokumenty nie potwierdzają zatem
wszystkich okoliczności, o których mowa w par 4 ust. 1 b) rozporządzenia
o dokumentach.
Podsumowując, Odwołujący wnosił o wykluczenie Siemens z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ewentualnie o wezwanie go do
uzupełnienia dokumentów w trybie artykułu 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i w razie
ich nie uzupełnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
oraz 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych .

II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Thales.
1. Wniosek złożony przez Konsorcjum Thales został podpisany przez osobę do
tego nieuprawnioną.
a. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzielonego Thales Communications S.A. (Lider
Konsorcjum) z siedzibą we Francji przez Thales Rail Signalling Solutions sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Lider Konsorcjum został upoważniony do udzielenia pełnomocnictw dalszych
wyłącznie Panom: Andrzejowi G. i Tomaszowi R. (str. 15 wniosku).

Tymczasem Lider Konsorcjum udzielił pełnomocnictwa Panu Marc D. i Pani Fanny M., która
podpisała wniosek i pozostałe dokumenty. W związku z powyższym uznać należy, iż wniosek
jako podpisany przez osoby nieuprawnione nie został skutecznie złożony.
b. W ocenie Odwołującego w zaistniałej sytuacji brak jest możliwości wezwania Konsorcjum
Thales do uzupełnienia pełnomocnictwa, gdyż z treści art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych jednoznacznie wynika, iż wezwanie może dotyczyć jedynie sytuacji, w której
wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożone pełnomocnictwo jest wadliwe. Konsorcjum
Thales złożyło wszystkie wymagane pełnomocnictwa. Z treści pełnomocnictwa udzielonego
Liderowi Konsorcjum przez Thales Rail Signalling Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
wyraźnie wynika komu może być udzielone pełnomocnictwo dalsze. Osobą tą nie jest
podpisująca wniosek Pani Fanny M. Zatem osoba ta działała niezgodnie z jednoznacznie
wyrażoną wolą członka konsorcjum.
2. Z załączonych dokumentów nie wynika również, że Thales Communications S.A. nie
zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne. Złożone dokumenty nie
potwierdzają zatem wszystkich okoliczności o których mowa w par 4 ust. 1 b)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Podsumowując, Odwołujący wnosił o pominięcie wniosku Konsorcjum Thales jako
nieskutecznie złożonego ewentualnie wezwanie Konsorcjum Thales do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego brak zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie
zdrowotne, a w razie jego nieuzupełnienia wykluczenie Konsorcjum Thales z postępowania.

III. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Motorola.
1. Jak wynika z informacji zawartych w spisie treści oferty, Konsorcjum Motorola w celu
potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia posłużyła się zasobami innych
podmiotów tj. Motorola Ltd. z siedzibą w Basingstoke, Wielka Brytania (dalej Motorola
Ltd) oraz Motorola Espania SAU z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej Motorola
Hiszpania). Jednocześnie do wniosku nie dołączono dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia ww. podmiotów z postępowania. Odwołujący podnosi, iż
zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 15 udostępnienie doświadczenia
związane jest z koniecznością złożenia dokumentów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie.
Odwołujący wnosi o wezwanie Konsorcjum Motorola do uzupełnienia dokumentów,
a w przypadku braku ich uzupełnienia do wykluczenia Konsorcjum Motorola
z postępowania.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż oświadczenie Motorola Hiszpania zostało
złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. A zatem, wobec

nieprawidłowej formy i braku możliwości uzupełnienia tego dokumentu nie można uznać
doświadczenia Motorola Hiszpania.
2. Na stronie 188 wniosku zawarte jest oświadczenie o braku zaległości z tytułu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wobec okoliczności, iż w Niemczech są
wydawane stosowne zaświadczenia Odwołujący wnosi o wezwanie Konsorcjum Motorola
do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia do wykluczenia
Konsorcjum Motorola z postępowania.
Podsumowując, Odwołujący wnosił o wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie artykułu 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i w razie ich nie uzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz 24 ust. 2 pkt. 4
Prawa zamówień publicznych.

IV. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Texel.
1. Zamawiający w informacji o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania wskazał, m.in. iż
przedstawiona w wykazie doświadczenia pozycja nr 3 nie potwierdza spełniania Warunku B.
Odwołujący, zgadzając się w tym zakresie z oceną dokonaną przez Zamawiającego podnosi,
iż usługi wskazane w pozycjach 1 i 2 są niewystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunków A i B gdyż dotyczą tego samego projektu: Ogólnokrajowego Radiowego Systemu
Bezpieczeństwa Malezji. Ponadto, Wykonawca nie zawarł w opisie doświadczenia informacji
potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego. Referencja dotycząca pozycji nr 2
tabeli nie spełnia wymagań ani dla Warunku A (za mała liczba terminali) ani dla Warunku B
(brak imprezy sportowej i obiektu sportowego). Z tej przyczyny, nawet gdyby uznać
dokonane przez Konsorcjum Texel uzupełnienie dokumentów za skuteczne, to
z uzupełnionego wykazu nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
2. Wykonawca załączył kopie oświadczeń innych podmiotów do udostępnienia zasobów, co
wobec faktu, iż Wykonawca był już wzywany do uzupełnienia tych dokumentów, nawet
gdyby uznać za dopuszczalne uzupełnienie oświadczeń, uniemożliwia ponowne wezwanie
do ich uzupełnienia.
Podsumowując, Odwołujący wnosił o uzupełnienie podstawy faktycznej wykluczenia
Konsorcjum Texel.

V. Zarzuty dotyczące Konsorcjum ITWL.
Dokumenty i oświadczenia złożone przed notariuszem, uzupełnione na wezwanie, nie
tylko zostały wydane z data późniejszą niż termin składania wniosków, ale mają również
nieprawidłową treść. Oświadczenia nie obejmują pełnego zakresu przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Prawa zamówień publicznych, tj. przestępstw przeciwko środowisku.

Tym samym nie można ich uznać za potwierdzające brak podstaw do wykluczania
z postępowania.
Podsumowując, Odwołujący wnosił o uzupełnienie podstawy faktycznej
wykluczenia Konsorcjum ITWL.

VI. Zarzuty dotyczące Konsorcjum EADS.
Na stronie 142 i następnych wniosku znajduje się oświadczenie dot. zobowiązań
wobec ZUS. Wobec okoliczności, iż w Niemczech są wydawane stosowne zaświadczenia
odwołujący wnosi o wezwanie Konsorcjum EADS do uzupełnienia dokumentów,
a w przypadku braku ich uzupełnienia do wykluczenia Konsorcjum EADS z postępowania.

VII. Zarzuty dotyczące nieujawnienia dokumentów, niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie ujawnił informacji dotyczących wykonanych usług i dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie (dalej: referencje) zawartych we wnioskach
Konsorcjum Thales, Konsorcjum Motorola, Konsorcjum ITWL i Konsorcjum EADS, co
zdaniem Odwołującego jest wadliwe.
We wnioskach wyżej wymienionych Wykonawców zostały zastrzeżone informacje
dotyczące wykazów usług i referencji. Informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego doświadczenie zamówienia, które potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności Warunku A (pkt III.2.1) ppkt 1.1 a)
ogłoszenia o zamówieniu) są zamówieniami publicznymi, realizowanymi na rzecz podmiotów
publicznych. Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia dotyczącego
zaprojektowania, wykonania i wdrożenia cyfrowego, trankingowego systemu łączności
radiowej (...) przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za
bezpieczeństwo, porządek publiczny lub ratownictwo, obejmującego swym zasięgiem obszar
co najmniej 7 000 km2 i składającego się minimum ze 100 stacji bazowych oraz
obsługującego co najmniej 10 000 terminali końcowych. Podmiotem, który zamawia taki
system mógł być wyłączenie podmiot publiczny, co oznacza iż wykonawcy nie mieli podstaw
do utajnienia wykazu doświadczenia i referencji.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Motorola oraz Konsorcjum EADS wskazało we
wniosku (w spisie treści) informacje dotyczące załączonych referencji. We wszystkie
projektach końcowym użytkownikiem jest instytucja publiczna, co oznacza, iż cały projekt, ma
charakter publiczny; w związku ze wskazaniem tych informacji we wniosku tracą one
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i zastrzeżenie ich poufności jest bezskuteczne.

II. Wszystkie cztery odwołania zostały połączone do łącznego rozpoznania przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej – w dniu 26 listopada 2010 r. odbyło się posiedzenie,
a następnie w dniu 26 i 29 listopada – rozprawa.
W trakcie posiedzenia ustalono, że osoba podpisująca odwołanie Konsorcjum ITWL
oraz przystąpienie ITWL do postępowania KIO 2493/10 działała bez umocowania,
w konsekwencji odwołanie KIO 2495/10 zostało odrzucone (postanowieniem KIO 2495/10
z dn. 29 listopada br.), i zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ITWL do postępowania KIO
2493/10 uznano za nieskuteczne.
Wobec pozostałych odwołań (KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10) nie stwierdzono
zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych,
wobec czego odwołania rozpoznano na rozprawie i na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych w tychże sprawach KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO 2496/10 wydano
orzeczenie łączne.
Izba ustaliła, że wszyscy Odwołujący mają interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych do wniesienia odwołania, i to zarówno kwestionujący w odwołaniu
własne wykluczenie (tu interes we wniesieniu odwołania jest oczywisty), jak i zaniechanie
wykluczenia innych podmiotów (a także wskazując dodatkowe podstawy wykluczenia
wykonawców już wykluczonych).
Mogłoby się wydawać, że skoro Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej z 5-ma
wykonawcami, a do dalszego udziału w postępowaniu dopuszczono 4 wykonawców, to
z punktu widzenia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia ewentualnej
szkody bezcelowe jest dążenie do wyeliminowania innych uczestników postępowania -
jednak tak nie jest w niniejszym postępowaniu: nie jest bowiem znany zakres przedmiotowy
przyszłej umowy (co wynika z odpowiedzi Zamawiającego na pytania do ogłoszenia,
odpowiedź z dnia 8 września 2010 r., w aktach sprawy), a przy założeniu, że Zamawiający
będzie chciał zrealizować całość ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia (przedmiotem
zamówienia zgodnie z ogłoszeniem, jest zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
zintegrowanego cyfrowego systemu łączności radiowej dla służb bezpieczeństwa
publicznego i ratownictwa (OCSŁR-1) na terenie miasta Warszawa, Poznań, Wrocław,
Kraków, Trójmiasta (Gdańsk, Gdynia, Sopot) Górnośląskiego Związku Metropolitalnego
(GZM) (Katowice, Gliwice, Zabrze, Bytom, Piekary Śląskie, Siemianowice Śląskie, Chorzów,
Świętochłowice, Ruda Śląska, Dąbrowa Górnicza, Sosnowiec, Jaworzno, Mysłowice, Tychy)
oraz powiatów: gdańskiego, wołomińskiego, pruszkowskiego, warszawsko-zachodniego,
piaseczyńskiego, otwockiego, legionowskiego, mińskiego, nowodworskiego, grodziskiego,
wrocławskiego, poznańskiego oraz krakowskiego) - od liczby wykonawców, ostatecznie
dopuszczonych do udziału w postępowaniu, może zależeć zakres zawartej przyszłej umowy

szczegółowej. W odpowiedzi bowiem na pytanie zadane wobec treści ogłoszenia
Zamawiający wyjaśnił, iż zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu tj. 5; ,,umowa ramowa zostanie
podpisana z maksymalnie 5 Wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze ważne oferty.
Natomiast udzielenie zamówienia, którego przedmiot objęty jest umową ramową, nastąpi
poprzez zaproszenie do składania ofert wysłane Wykonawcom, z którymi zawarto Umowę
ramową. Umowa wykonawcza zostanie zawarta z Wykonawcą, który w odpowiedzi na ww.
zaproszenie do składania ofert zaoferuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający na tym etapie przedmiotowego postępowania nie wskazuje ilości postępowań
szczegółowych.” Zatem, kwestionując zaniechanie wykluczenia innych podmiotów
Odwołujący mogą doprowadzić do zawężenia kręgu uczestników postępowania na jego
dalszym etapie, a tym samym zwiększają prawdopodobieństwo uzyskania przez siebie
zamówienia (i również jego zakres). W tym właśnie przejawia się możliwość poniesienia
szkody w przyszłości – przykładowo, gdyby jednemu z Odwołujących udało się
wyeliminować pozostałych uczestników postępowania, miałby szansę na realizację całości
przedmiotu zamówienia samodzielnie; jeżeli jednak pozostali wykonawcy nie zostaną
wykluczeni – każdy z nich wykona (w uproszczeniu) jedną czwartą zakresu przedmiotu
zamówienia (bądź jedną piątą – w przypadku złożenia niepodlegających odrzuceniu ofert
przez maksymalną liczbę wykonawców, dopuszczalną ogłoszeniem o zamówieniu).
W konsekwencji, jeżeli wskazywani w odwołaniach wykonawcy powinni być wykluczeni,
a zaniechano tej czynności z naruszeniem przepisów ustawy – Odwołujący mogą ponieść
szkodę.
Reasumując, należy przyjąć, że wnoszący odwołania mają interes w uzyskaniu
zamówienia – znajdujący wyraz w podnoszeniu zarzutów nie tylko dotyczących własnego
statusu w danym postępowaniu (wykluczenia wykonawcy/odrzucenia jego oferty), ale
również w podnoszeniu zarzutów zmierzających do wyeliminowania z postępowania
wykonawców, którzy złożyli (bądź mogą złożyć w odpowiedzi na zaproszenie do składania
ofert) oferty konkurencyjne.
Stwierdzić również należy, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych posiada Odwołujący w podnoszeniu dodatkowych podstaw wykluczenia
wykonawcy już wykluczonego przez Zamawiającego (Konsorcjum Alcatel podnosiło
zarzuty wobec Konsorcjum ITWL i Konsorcjum Texel) jedynie do momentu, w którym
wykluczenie to nie stanie się prawomocne – nawet jeżeli przyjąć, że w Odwołujący interes
posiadał, to uwzględnienie zarzutów w tym zakresie nie może mieć wpływu na wynik
postępowania (zresztą, z chwilą uprawomocnienia się wykluczenia – Odwołujący utracił
możliwość poniesienia szkody w związku z zaniechaniem wykluczenia na podstawie

wskazywanych przez niego dodatkowych okoliczności, co stanowi drugą przesłankę z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych).
Na moment merytorycznego rozpatrywania odwołań uprawomocniło się wykluczenie
Konsorcjum ITWL (odwołanie tego wykonawcy na własne wykluczenie zostało odrzucone),
oraz Konsorcjum Texel (wykonawca nie odwołał się od czynności Zamawiającego), zatem
zarzuty, w których dopatrywano się dodatkowych podstaw wykluczenia tychże wykonawców
byłyby oddalone stosując do nich odpowiednio art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
bowiem ich uwzględnienie nie miałoby dalszego wpływu na wynik postępowania (w tym
przypadku wynikiem postępowania jest ustalenie kręgu podmiotów, nie więcej niż 5, którzy
złożą w wyniku zaproszenia do składania ofert, oferty niepodlegające odrzuceniu).


Postępowanie odwoławcze sygn. KIO akt 2493/10 – zarzuty dotyczące wykluczenia
Konsorcjum EADS z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zarzuty w tym zakresie zostały wniesione w terminie, ponieważ biegnie on od dnia,
w której Odwołujący dowiedział się o dokonaniu czynności wykluczenia – co miało miejsce
w dniu 5 listopada br.
Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował, że uczestnicy Konsorcjum EADS – tj.
EADS Secure Networks Oy oraz ATM S.A. samodzielnie spełniają warunki udziału
w postępowaniu (przyznał, że pełnej oceny nie przeprowadzał, jednak wstępnie może
powiedzieć, że konsorcjanci spełniają warunek samodzielnie). Izba tej kwestii nie badała,
bowiem analiza odwołania ogranicza się jedynie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, Wykonawca jest
zobowiązany wykazać spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw
do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (są to,
ogólnie rzecz biorąc, warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Jeżeli
wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania się spełnieniem
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a podmioty te
będą brały udział w realizacji zamówienia, to Zamawiający może żądać od tychże podmiotów

dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, na podstawie § 1 ust. 2 rozporządzenia
o dokumentach (w niniejszym postępowaniu Zamawiający takich dokumentów zażądał).
W takim stanie prawnym wykonawca zawsze musi wykazać, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (warunki formalne),
natomiast w celu wykazania się spełnieniem warunków z art. 22 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (warunki merytoryczne) może posłużyć się podmiotem trzecim, który również,
w pewnych okolicznościach, na żądanie Zamawiającego musi wykazać, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przy czym należy zauważyć, że na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, szczególnie jeżeli celem postępowania jest zawarcie umowy ramowej,
istnieje poważna wątpliwość, czy wykonawca jest w stanie określić, czy na etapie przyszłej
umowy szczegółowej, będzie posługiwał się podmiotem trzecim do realizacji zamówienia.

Ustawodawca wprowadzając powyższe regulacje, uczynił tym samym wyłom
w dotychczas obowiązującej zasadzie, że spełnić warunki udziału w postępowaniu musi
wykonawca samodzielnie, jednak wydaje się, że zgodnie z dosłownym brzmieniem zdania
drugiego art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, ograniczył możliwość wykazywania
się zasobami podmiotu trzeciego jedynie do ,,zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia”.
Wydawałoby się, że bezcelowe byłoby posługiwanie się podmiotem trzecim w celu
wykazania się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, w przypadku, kiedy
wykonawca spełnia warunki samodzielnie – jednak w niniejszym postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, wskazywano (Zamawiający i przystępujący
po jego stronie), że być może posłużono się podmiotem trzecim na wypadek, gdyby doszło
do przyznawania punktów za doświadczenie. Zamawiający bowiem przewidział, że do
dalszego etapu postępowania zostanie zaproszonych 5 wykonawców, którzy otrzymają
najwyższą liczbę za posiadane doświadczenie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie nie większa niż 5, wówczas do dalszego etapu
postępowania zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy spełniający te warunki. (pkt III.2.1
ogłoszenia). Wobec okoliczności, że do dalszego udziału w postępowaniu zostało
zaproszonych 4 wykonawców, nie zaistniała konieczność obliczania ilości punktów za
referencje.
Ze względu na powyższe, Izba nie badała kwestii, czy można posługiwać się
zasobami podmiotu trzeciego, o ile nie są one niezbędne do wykonania zamówienia,
a jedynie przydatne do uzyskania większej ilości punktów w kwalifikacji wstępnej.

Przedmiotem orzekania było wyłącznie zagadnienie, czy jeżeli wykonawca taki podmiot (tj.
podmiot trzeci posiadające odpowiednie zasoby) wskaże, a warunki udziału w postępowaniu
spełnia samodzielnie, to czy może to mieć to wpływ na ocenę, czy wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odpowiadając na tak postawione pytanie, Izba stwierdziła, że nie można wykluczyć
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w przypadku,
jeżeli samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu (i formalne, i merytoryczne),
bowiem przepis ten upoważnia do wykluczenia wyłącznie wykonawców, którzy nie wykazali
się spełnieniem tychże warunków – przepis ten ma charakter sankcyjny, zatem należy go
interpretować ściśle, co oznacza, że można go stosować tylko do wykonawcy. W przypadku,
gdyby wykonawca nie spełniał merytorycznego warunku udziału samodzielnie, a korzystał
w tym celu z zasobów podmiotu trzeciego, który nie przedłożyłby właściwych dokumentów
(nie spełniłby warunków formalnych) – wówczas zaistniałaby podstawa do wykluczenia
takiego wykonawcy. Skoro w tym przypadku wykonawca Konsorcjum EADS merytoryczne
warunki udziału spełnił samodzielnie, nie było podstawy do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych w związku z ewentualnymi brakami w dokumentach podmiotu
trzeciego: w takiej sytuacji brak spełnienia warunków formalnych przez podmiot trzeci nie
może rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu.
Z tego względu rozpatrywanie zarzutów dotyczących oświadczenia o karalności jednego
z członków zarządu podmiotu trzeciego EADS GmbH jest bezprzedmiotowe.
Reasumując, odwołanie wniesione przez Konsorcjum EADS w postępowaniu
odwoławczym sygn. akt KIO 2493/10 w zakresie jego nieprawidłowego wykluczenia
zasługuje na uwzględnienie, i Zamawiający powinien powtórzyć czynność oceny wniosków.


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2493/10 i KIO 2496/10 - zarzuty dotyczące
Konsorcjum Thales, odnoszące się do niewłaściwego podpisania wniosku.
Izba ustaliła, co zresztą nie było sporne, że rzeczywiście do wniosku Konsorcjum
Thales załączono pełnomocnictwo upoważniające do udzielania dalszych pełnomocnictw
konkretne, wymienione z imienia i nazwiska osoby, a pełnomocnictwo dalsze podpisały inne
osoby.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Thales w dniu 19 listopada br. przedłożyło
Zamawiającemu pełnomocnictwo dla tychże osób (co Zamawiający potwierdził), przez co
uzupełniono wszystkie elementy ciągu pełnomocnictw; właściwe pełnomocnictwa dołączono
też do przystępowania tego Konsorcjum do postępowania odwoławczego. W konsekwencji

Konsorcjum Thales zostało dopuszczone do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
2493/10 w roli przystępującego.
Wobec wyżej ustalonych okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający byłby uprawniony do
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (,,wadliwe pełnomocnictwo” to również luka w ciągu złożonych pełnomocnictw),
natomiast stosowne pełnomocnictwo już zostało złożone Zamawiającemu we właściwej
formie. Zatem zarzutu w tym zakresie nie można uwzględnić ze względu na odpowiednie
zastosowanie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych (nie może mieć to wpływu na
wynik postępowania).


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2494/10 i KIO 2496/10 – zarzuty dotyczące
dokumentów prawa obcego, załączonych do wniosku Siemens

Odwołujący Konsorcjum Motorola na rozprawie cofnął zarzut odnoszący się do
zaświadczenia z rejestru karnego dotyczącego braku orzeczenia zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia, zatem Izba rozpatrywała jedynie pozostałe zarzuty dotyczące
dokumentów prawa obcego we wniosku Siemens.
Odwołujący Konsorcjum Motorola kwestionował braki w dokumentach podmiotów
trzecich we wniosku Siemens odnoszących się do potwierdzenia braku otwarcia
postępowania likwidacyjnego lub upadłościowego (Siemens AG i RHODE&SCHWARTZ)
oraz braku potwierdzenia opłacenia składek na ubezpieczenie zdrowotne, natomiast
Konsorcjum Alcatel zarzucało brak potwierdzenia opłacenia składek na ubezpieczenie
zdrowotne (Siemens AG i RHODE&SCHWARTZ) oraz brak potwierdzenia opłacenia
podatków innych niż federalne (Siemens AG), a także braku potwierdzenia opłacenia
składek na ubezpieczenie zdrowotne (Motorola GmbH) w ofercie Konsorcjum Motorola
i Konsorcjum Thales.

Kwestią sporną była prawidłowość dokumentów złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, potwierdzających warunek niezalegania z podatkami, opłatami oraz
składkami na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, a także potwierdzających brak
otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości, jeżeli dokumenty te (zaświadczenia lub
oświadczenia) dotyczą podmiotu mającego siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej.
Stosownie do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
w przypadku wykonawcy (tu odpowiednio – podmiotu trzeciego) mającego siedzibę poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa się zaświadczenie właściwego organu sądowego
albo administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie
określonym w § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia (potwierdzające, że nie otwarto wobec tych
podmiotów likwidacji lub nie ogłoszono upadłości, podmioty te nie zalegają z uiszczaniem
podatków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz iż nie orzeczono wobec
tych podmiotów zakazu ubiegania się o zamówienie) i w pkt 2 (w zakresie, o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Natomiast zgodnie z § 4 ust.
3 jeżeli w kraju, gdzie podmiot ma siedzibę nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby/siedziby podmiotu.
Zatem ,,przepisy rozporządzenia wskazują wyraźnie, iż podmiot zagraniczny w pierwszej
kolejności obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego, a więc ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym
wystawianym przez stosowne organy w różnych państwach, nie narzucając jednocześnie na
zamawiającego obowiązku badania zakresu tych zaświadczeń. Konsekwencje przyjęcia
odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do braku możliwości składania
przez wykonawców zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy, inaczej bowiem w każdym
przypadku należałoby badać, jaki poziom zgodności norm prawnych dotyczących
przestępstw w porządkach prawnych poszczególnych krajów byłby wystarczający.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia, a także pewność obrotu wymagają
uznania prymatu, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności wymaganie złożenia
dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, a oświadczenie takie może być złożone
jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej z porządku prawnego
danego państwa – „dokumentu nie wydaje się”. Poza tym, biorąc pod uwagę rozbieżności
w poglądach i orzecznictwie w tym zakresie (czy „lepsze” jest zaświadczenie nawet niepełne,
czy oświadczenie przed notariuszem albo może oba te dokumenty naraz), przy czym
w stosunku do każdej z tych interpretacji można przedstawić argumenty wskazujące na jej
wady i zalety, a jednocześnie żadna z nich nie ma jednoznacznie ugruntowanej pozycji
dominującej, trudno zarzucić Zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym bardziej, że samo przekonanie co do merytorycznego wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych)
nie zostało skutecznie zakwestionowane” (powyżej zacytowany pogląd Izba wyraziła
w orzeczeniu KIO 2131/10).

Równocześnie zauważyć należy, że Sąd Okręgowy w Opolu uznał, że jeżeli treść
zaświadczenia wydanego zgodnie z prawem obcym nie pokrywa się w pełni z zakresem
odpowiedniego zaświadczenia wydawanego w Polsce – to wówczas wystarczy samo
złożenie oświadczenia przed notariuszem (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dn. 7 maja
2010 r., sygn. akt VI Ga 49/10; orzeczenie odnosiło się do niemieckiego zaświadczenia
o niekaralności). Sąd uznał, że skoro w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, jednak
nie jest ono w pełni adekwatne do wymogów polskich przepisów – można je zastąpić
oświadczeniem.
Analizując przepisy rozporządzenia dotyczące dokumentów wydawanych za granicą
oraz dotychczasowe orzecznictwo w zakresie ,,odpowiedniości” dokumentów pochodzących
z różnych krajów – można dojść do wniosku, że podmiot mający siedzibę za granicą jest
w patowej sytuacji: jeżeli złoży w postępowaniu zaświadczenie wydane zgodnie z prawem
obcym, niemal zawsze będzie ono uznane za nieodpowiadające zakresem polskiemu
zaświadczeniu, jeżeli złoży oświadczenie – również zostanie ono zakwestionowane,
ponieważ zwykle da się wykazać, że w kraju pochodzenia komuś zostało jednak wydane
zaświadczenie. I na stronach Urzędu Zamówieni Publicznych (na co powoływał się
Konsorcjum Motorola i na stronach Komisji Europejskiej (informacje na stronie UZP są
jedynie ,,przedrukiem” informacji z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej) podaje
się informacje o przykładowych dokumentach wydawanych w krajach Unii Europejskiej,
jednak informacje te nie mogą być uznane za źródło prawa, a jedynie traktowane
pomocniczo. Zresztą informacje te nie rozwiązują problemów dotyczących dokumentów
pochodzących z krajów nienależących do Unii Europejskiej.
Tak więc podmiot mający siedzibę za granicą, aby złożyć prawidłowy dokument w polskim
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi dokonać uprzednio analizy
prawnoporównawczej własnego porządku prawnego z polskim systemem prawa, sprawdzić,
składając wnioski do wszelkich możliwych instytucji, czy u niego wydaje się zaświadczenia
o zakresie identycznym, jak w polskim prawie, a w razie stwierdzenia braku wydawania
takich zaświadczeń – złożyć oświadczenie przed notariuszem.
Przy czym, wobec okoliczności, że często w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie,
ale o treści być może (a właściwie – prawdopodobnie) nie w pełni odpowiadającej prawu
polskiemu, podmiot mający siedzibę za granicą powinien złożyć - ,,z ostrożności procesowej”
– oświadczenie przed notariuszem, że w zakresie, w którym przedłożone zaświadczenie
ewentualnie nie odpowiada prawu polskiemu, również nie podlega wykluczeniu. Jako że
takie rozwiązanie może być uznane za wadliwe, ponieważ oświadczenie składa się tylko
wówczas, gdy w kraju pochodzenia nie wydaje się właściwego dokumentu – powinien więc
złożyć na wszelki wypadek oświadczenia, o których mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia

(niemniej wykonawca mający siedzibę za granicą może mieć uzasadnione wątpliwości co do
możliwości złożenia takiego zaświadczenia, skoro ma je złożyć dopiero wówczas, jeżeli
w jego kraju zaświadczeń ,,nie wydaje się”).
Izba w orzecznictwie dostrzegała już problem nieadekwatności zaświadczeń prawa
obcego do zakresu zaświadczeń prawa polskiego. I tak w orzeczeniu KIO 1891/10, Izba
porównując zakres niemieckiego zaświadczenia o niekaralności osoby fizycznej do
zaświadczenia polskiego stwierdziła, że jest on węższy, niż zaświadczenia wydawanego
w prawie polskim, równocześnie uznała, że ,,sformułowanie „w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4) –
8)”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów [obecnie § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia] stanowi, że podstawę wydania zaświadczenia stanowi katalog wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p. bez względu różnice wynikające
z porządku prawnego poszczególnych państw.
W przywoływanym postanowieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca dał
pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym przez stosowne organy w różnych
państwach. W przepisach dotyczących zamówień publicznych brak jest jakichkolwiek
podstaw dla zamawiającego do badania i porównywania zakresu przedmiotowego
dokumentów urzędowych wystawionych w różnych porządkach prawnych.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do braku
możliwości składania przez wykonawców zaświadczeń właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy
i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie sposób bowiem rozstrzygnąć, jaki poziom
zgodności norm prawnych dotyczących przestępstw w porządkach prawnych
poszczególnych krajów byłby wystarczający. Poziom zgodności dotyczy bowiem nie tylko
wywodzonej przez odwołującego różnicy w wysokości kary, powodującej, że skazanie
ujawniane jest we właściwym rejestrze, ale również obejmować powinien co najmniej ocenę
podobieństwa katalogu czynów zabronionych oraz przesłanek zawartych w poszczególnych
przepisach szczegółowych opisujących dany czyn zabroniony. Analiza komparatystyczna
regulacji prawnych państw pochodzenia wykonawców uczestników polskiego rynku
zamówień publicznych nie leży w kompetencjach Izby.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia, a także pewność obrotu wymagają
uznania prymatu, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności wymaganie złożenia
dokumentu zawierającego oświadczenie osoby. Podkreślić należy, że oświadczenie takie
może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej
z porządku prawnego danego państwa (verba legis „dokumentu nie wydaje się”). Takie
rozumienie przepisu jest zgodne z założeniem racjonalności ustawodawcy. Nie sposób

bowiem przyjąć, że racjonalny ustawodawca, implementując do porządku krajowego
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE parlamentu europejskiego i rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi, pominął oczywisty brak tożsamości porządków prawnych
różnych państw.
W tym miejscu powołać należy postanowienia art. 45 ust. 3 lit. a) dyrektywy stanowiący, że
wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód, że do wykonawcy nie stosuje się
żaden z wymienionych przypadków (odpowiadających katalogowi przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.)”. Tak również wypowiedziała się Izba w orzeczeniu KIO
1668/10.

Reasumując powyżej przedstawione poglądy, odnosząc się do kwestii, czy wobec
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ,,lepsze” zaświadczenie prawa
obcego, nawet niepełne, czy oświadczenie złożone przed notariuszem, obejmujące co do
zasady pełen zakres wymagany prawem polskim, Izba stwierdziła, że zaświadczenie prawa
obcego, jeżeli podmiot trzeci je uzyskał w swoim kraju pochodzenia, przedłożyć można
zawsze (taki pogląd był wyrażany w przywoływanych wyżej orzeczeniach Izby). Jeżeli
Zamawiający, czy to samodzielnie, czy na skutek inicjatywy innego wykonawcy poweźmie
wątpliwość co do złożonego zaświadczenia (jego zakresu), może wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów; wykonawca może wówczas złożyć oświadczenie.
Zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu), aby wykonawca od
razu z wnioskiem/ofertą złożył - zamiast zaświadczenia, o którym z góry wiadomo, że nie
odpowiada w pełni zakresowi polskiego zaświadczenia - oświadczenie, o którym mowa w § 4
ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Złożone dokumenty (i zaświadczenia i oświadczenia) można zakwestionować,
przedstawiając dowód przeciwny – potwierdzający, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Takich dowodów Odwołujący nie przeprowadzili. Podkreślić trzeba,
że wykonawca podlega wykluczeniu jedynie wówczas, kiedy nie wykaże spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych), a nie
wtedy, kiedy nie przedłoży odpowiednich dokumentów (jak przed nowelizacją Prawa
zamówień publicznych)
Odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniach dokumentów, Izba stwierdziła, co
następuje: nie można kwestionować prawidłowości dokumentu prawa obcego, jeżeli jest on
zgodny z prawem obowiązującym w miejscu jego wydania.

Co do braku wykazania, iż nie otwarto postępowania likwidacyjnego i nie ogłoszono
upadłości Siemens AG i RHODE&SCHWARTZ, Odwołujący utrzymywali, że za pomocą
wypisów z rejestrów handlowych austriackiego, niemieckiego i szwajcarskiego nie wykazano
we wniosku Siemens spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem są one wadliwe
pod względem formalnym – nie można ich uznać za dokument potwierdzający spełnienie
warunku udziału w polskiego według polskiego prawa. Rozpatrzenie zarzutu w tym zakresie,
odmiennie niż w przypadku Eads GmbH, może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem
Siemens nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Siemens podnosił, że przedstawił dla tych podmiotów wypisy z właściwych rejestrów,
z których wynika, że nie otwarto postępowania likwidacyjnego i nie ogłoszono upadłości –
gdyby takie zdarzenia nastąpiły, byłaby w nich wzmianka (co potwierdził wyciągami
z odpowiednich przepisów prawa obcego).
Wobec powyższych okoliczności, Izba stwierdziła, iż skoro w kraju pochodzenia wydaje się
odpowiedni dokument – jest nim wypis z rejestru handlowego, odpowiednik polskiego KRS,
nie było podstaw, aby żądać w tym zakresie innego dokumentu czy oświadczenia, a więc
złożone dokumenty są prawidłowe.

Odnośnie braku zaświadczenia odnośnie zapłacenia podatków innych, niż federalne
dla Siemens AG (złożono zaświadczenie z Kantonalnego Urzędu Skarbowego, że spółka nie
zalega z uiszczeniem podatków federalnych), Izba stwierdziła, że brak podstaw, aby od
spółki prawa szwajcarskiego domagać się zaświadczenia o zakresie szerszym, niż wymaga
się od spółek polskich – w Prawie zamówień publicznych od podmiotów, mających siedzibę
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie wymaga się zaświadczenia o podatkach
lokalnych. Zakres dokumentów, które wykonawcy mają przedłożyć na podstawie § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi zamknięty katalog, będący
podstawą uznania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Nie ma żadnej podstawy prawnej, aby żądać od polskiego
wykonawcy zaświadczenia, że uiścił podatki gminne – np. podatek od nieruchomości.
Ustawodawca przyjął tu pewne uproszczenie – bowiem trudno byłoby załączyć od wniosków
(czy ofert) zaświadczenia dotyczące wszelkich rodzajów podatków (przykładowo, można
mieć wiele nieruchomości położonych w różnych częściach Polski) i poprzestał na żądaniu
zaświadczenia z właściwego urzędu skarbowego. Skoro tylko takie zaświadczenie jest
wymagane od wykonawcy polskiego, żądanie dodatkowych dokumentów byłoby nierównym
traktowaniem wykonawców ze względu na pochodzenie.
Odnośnie zaświadczeń dotyczących uiszczenia składek na ubezpieczenie zdrowotne
– podobnie, Izba uznała, że są one właściwe. W Szwajcarii ubezpieczenie zdrowotne

pokrywa sam ubezpieczony - osoba fizyczna zatem przedsiębiorstwa nie mogły złożyć
takiego zaświadczenia. Siemens wykazał powyższy fakt przedstawiając wyciągi
z odpowiednich aktów prawnych i zasadniczo nie zostało to zakwestionowane przez stronę
przeciwną. Natomiast spór na rozprawie toczył się o składki zdrowotne w Niemczech -
Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Motorola w zależności od tego, czy bronił
prawidłowości własnych dokumentów, czy kwestionował prawidłowość dokumentów we
wnioskach konkurencyjnych, zajmował inne stanowisko w odniesieniu do niemieckich
składek zdrowotnych: pismem z dnia 25 listopada 2010r. złożonym do sprawy KIO 2496/10
Odwołujący w sprawie 2494/10, Konsorcjum Motorola, przedstawił opinię, z której wynika, że
w Niemczech nie wydaje się osobnego zaświadczenia o opłaceniu składki na ubezpieczenie
zdrowotne. W ocenie Zamawiającego stanowi to przyznanie, że w zakresie spółki niemieckiej
Siemens złożył dokumenty prawidłowe – i Izba przychyliła się do tego stanowiska.
Stan prawny odnośnie ubezpieczenia zdrowotnego w Niemczech zasadniczo nie był
sporny: system ubezpieczeń społecznych jest zdecentralizowany, jest ok. 169 podmiotów,
u których można uiścić składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Rzeczywiście,
w niektórych wnioskach znalazły się zaświadczenia z Kas Chorych – ale do żadnego
wniosku nie załączono zaświadczeń ze wszystkich potencjalnych instytucji. Tymczasem, aby
uczynić zadość wymogowi przedłożenia właściwego zaświadczenia, zgodnie z tokiem
rozumowania Odwołujących, trzeba byłoby przedłożyć zaświadczenia od wszystkich
instytucji mogących potencjalnie pobierać składki – dopiero wówczas zakres zaświadczenia
pokrywałby się z zaświadczeniem z polskiego ZUS. Zaświadczenie pozytywne z jednej czy
dwóch niemieckich Kas Chorych nie oznacza przecież, że wykonawca nie zalega
z uiszczeniem składek w pozostałych kasach. Wobec czego, gdyby uwzględnić zarzuty
odwołania, wszyscy wykonawcy składający dokumenty dotyczące spółek niemieckich
musieliby składać ok. 169 zaświadczeń ze wszystkich podmiotów, potencjalnie mogących
wydać takie zaświadczenia, i to dla każdej spółki niemieckiej. Izba uznała, że taki wymóg
byłby nadmierny i dyskryminował podmioty zagraniczne.
Izba również uznała, że zaświadczenie dla spółki francuskiej w ofercie Thales jest właściwe
– co jest zgodne ze stanowiskiem Izby wyrażonym w sprawie KIO 735/10.
Wobec powyższego, Odwołujący nie udowodnili, że nie wykazano spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (zasadniczo wobec treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, musieliby wykazać, że konkurenci zalegają z uiszczeniem składek
i podatków, a nie – że nie przedłożyli właściwych dokumentów).
Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutów kwestionujących
prawidłowość dokumentów prawa obcego.

Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2494/10 i KIO 2494/10 – zarzuty dotyczące
doświadczenia wykazanego we wniosku Siemens
Siemens na rozprawie oświadczył, że miał świadomość, że usługi wskazane
w wykazie usług załączonym do jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
pod numerami 6-13 nie spełnią wymogów Zamawiającego, a to chociażby z powodu wad
formalnych referencji. Wobec powyższego Izba rozpatrywała wyłącznie zarzuty dotyczące
usług umieszczonych w wykazie 1-4 (przy czym jedynie Konsorcjum Alcatel kwestionowało
prawidłowość usługi nr 3, Konsorcjum Motorola uznało tę usługę – jako jedyną z wykazu
usług Siemens - za spełniającą wymogi Zamawiającego); oświadczenie Siemens na
rozprawie w zakresie usług 6-13 było równoznaczne z przyznaniem, że nie spełniają one
w pełni wymogów Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że przy ocenie
spełnienia warunków nie brał pod uwagę usługi nr 5, jednak z innych przyczyn, niż wskazał
Odwołujący Konsorcjum Motorola w odwołaniu (ponieważ zakres wskazanej tam usługi nie
dotyczy warunku zamówienia). Rzeczywiście, ogranicza się ona jedynie do dostawy sprzętu,
jak wynika z referencji, zatem Izba również jej nie wzięła pod uwagę.
Izba ustaliła, co następuje: zgodnie z dokumentacją niniejszego postępowania,
w odwołaniu KIO 2496/10 przywołano trafnie przywołano postanowienia ogłoszenia,
w których Zamawiający opisał, jakie warunki należy spełnić, aby wykazać się spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu (przywołane w części I niniejszego uzasadnienia).
I tak, należało wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem,
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) co najmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem było: zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie cyfrowego, trankingowego systemu łączności radiowej w paśmie częstotliwości
380-400 MHz, przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za
bezpieczeństwo, porządek publiczny lub ratownictwo, obejmującego swym zasięgiem obszar
co najmniej 7 000 km2 i składającego się minimum ze 100 stacji bazowych oraz
obsługującego co najmniej 10 000 terminali końcowych (dalej: warunek A) oraz
b) co najmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem było: zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie cyfrowego, trankingowego systemu łączności radiowej w paśmie częstotliwości
380-400 MHz przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo,
porządek lub ratownictwo celem obsługi sportowej imprezy masowej o charakterze
międzynarodowym, obejmującego zakresem działania co najmniej jeden obiekt sportowy np.
stadion, hala sportowa (warunek B).

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do treści ogłoszenia, wyjaśnił
w dn. 8 września 2010 r. (odpowiedź nr 18), że aby wykazać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, nie wystarczy wykazać się wykonaniem jednego projektu, spełniającego
wymogi warunku A i warunku B – zatem należało się wykazać wykonaniem dwóch
projektów.
W związku ze sformułowaniem warunku A i B, można było się spodziewać, że wykonawcy
wskażą usługi ,,ogólnokrajowe” i usługi dotyczące obiektu sportowego znajdującego się na
terenie tego samego kraju, co usługa ,,ogólnokrajowa” – wówczas może się okazać, że
system wykonany ,,celem obsługi sportowej imprezy masowej o charakterze
międzynarodowym, obejmujący zakresem działania co najmniej jeden obiekt sportowy” jest
elementem systemu ogólnokrajowego. Wówczas pojawia się problem, na ile jest to
wyodrębniony system i jak to zbadać – Zamawiający powinien być przygotowany na
rozwiązanie tego zagadnienia, o ile w sposób stanowczy nie dopuścił wykonania jednego
projektu na spełnienie obu warunków.
Reasumując, należało się wykazać wykonaniem co najmniej dwóch usług, (przy czym
jeden system nie mógł być elementem drugiego), polegających na zaprojektowaniu,
wykonaniu i wdrożeniu cyfrowego, trankingowego systemu łączności radiowej w paśmie
częstotliwości 380-400 MHz, przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych za
bezpieczeństwo, porządek publiczny lub ratownictwo:
1) w ramach systemu krajowego, obejmującego swym zasięgiem obszar co najmniej 7 000
km2 i składającego się minimum ze 100 stacji bazowych oraz obsługującego co najmniej
10 000 terminali końcowych oraz
2) celem obsługi sportowej imprezy masowej o charakterze międzynarodowym,
obejmującego zakresem działania co najmniej jeden obiekt sportowy np. stadion, hala
sportowa.
Nie ulega wątpliwości, iż w związku z takim sformułowaniem warunku, wszystkie
cechy obu systemów musiały być spełnione łącznie (np. nie wystarczyłoby wykonanie
systemu, bowiem należało go również zaprojektować i wdrożyć).
Do wniosku należało załączyć również dokumenty potwierdzające, że usługi te wykonano
należycie (tzw. ,,referencje”).
Wobec postanowień ogłoszenia, przewidujących, iż do dalszego etapu postępowania
zostanie zaproszonych 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów. Jeżeli
liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie nie większa niż
5, wówczas do dalszego etapu postępowania zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy
spełniający te warunki (pkt III.2.1.2 ogłoszenia, i biorąc pod uwagę okoliczność, że
Zamawiający dopuścił do dalszego udziału w postępowaniu 4 wykonawców, a spośród

czterech wykluczonych tylko jeden może być skutecznie ,,przywrócony do postępowania”,
bowiem Izba powyżej uznała, że Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Konsorcjum EADS -
wystarczy ustalić, że Siemens w przedłożonym wraz w wnioskiem wykazem usług, wykazał
co najmniej jedną usługę na spełnienie warunku A i co najmniej jedną na spełnienie
warunku B.

I tak, badając kolejno usługi z wykazu załączonego do wniosku Siemens pod nr 1-5,
w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniach KIO 2494/10 i KIO 2496/10 Izba ustaliła,
co następuje:

Warunek A mogłaby spełniać usługa nr 1 i referencja wystawiona dla
RHODE&SCHWARTZ, o ile nie wątpliwości co do pokrywania się zakresu wykonanej usługi
z postawionym przez Zamawiającego warunkiem. O spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wykonanej usługi zasadniczo decyduje oświadczenie
wykonawcy wyrażające się w opisie usługi w wykazie, jednak jeżeli z załączonych referencji
wynikają wątpliwości co do jej zakresu – Zamawiający powinien te wątpliwości wyjaśnić.
O treści referencji decyduje jej szczegółowy zakres, a nie źle przetłumaczona ,,preambuła”,
wobec dokładnego przetłumaczenia zakresu rzeczowego nie ma mowy o podaniu
nieprawdziwych informacji; oświadczenie o należytym wykonaniu (w ostatnim akapicie) jest
wystarczające – Izba nie uwzględniła więc zarzutów obu odwołań w tym zakresie.
Okoliczność, że RHODE&SCHWARTZ nie zrealizował zamówienia sam, ale również
z innymi podmiotami nie przesądza, że nie wykonał usługi (brak możliwości postawienia
wymogu, aby wykonawca wykonał usługę przedstawianą na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu samodzielnie), niemniej istnieją wątpliwości, czy w ogóle
RHODE&SCHWARTZ realizował zamówienie w takim zakresie, że spełnia warunek udziału
w zamówieniu – bowiem jedynie ,,pomagał” w planowaniu, konfiguracji sieci i jej
uruchomieniu. Referencje wyraźnie akcentują ,,dostarczenie sprzętu” przez
RHODE&SCHWARTZ, a z referencji we wniosku Konsorcjum Texel rzeczywiście może
wynikać, że projektował system i go wdrażał inny podmiot. Siemens na rozprawie przedłożył
referencje wydane przez Nokia, potwierdzające że dla malezyjskiego systemu
RHODE&SCHWARTZ zaprojektowało system i ,,zarządzało jego wdrożeniem”, co jednak
pogłębia wątpliwości co do referencji nr 1 załączonej do wniosku, a wystawionej przez
Sapurę – na czyją rzecz RHODE&SCHWARTZ wykonywało zamówienie i jaki był zakres
wykonanej usługi. Zamawiający w toku ponownej oceny wniosków powinien te wątpliwości
wyjaśnić.

Usługi nr 2 i 3, jak wynika z potwierdzających je referencji, są wpięte
w ogólnonarodowy system POLYCOM – Szwajcarska Narodowa Sieć Bezpieczeństwa,
powstaje więc pytanie, na ile dotyczą wyodrębnionych systemów. Liczba składników dla
poszczególnych usług się znacznie różni, np. w usłudze nr 2 jest 750 stacji bazowych,
w usłudze nr 3 – 10, co by wskazywało, że jedna jest dla systemu ogólnokrajowego, druga -
dla imprezy masowej, niemniej jednak dla wykazania się spełnieniem obu warunków udziału
w postępowaniu, warunku A i B, musiałyby to być zupełnie odrębne systemy. Ponieważ
usługa nr 2 jest w trakcie realizacji, i trudno jednoznacznie stwierdzić, czy spełnia wymogi
ogłoszenia (tj. ile już zrealizowano) – więc należałoby te wątpliwości wyjaśnić. O ile wartość
usługi nie była istotna ze względu na brak przeprowadzenia oceny punktowej, to wątpliwość
zasadnicza polega na braku możliwości ustalenia, czy usługa została zrealizowana w takim
zakresie, że powstał już system ogólnonarodowy (skoro zrealizowano ,,60% obszaru”).
Należy więc po pierwsze ustalić, czy zakres wykonanej już usługi odpowiada wymogowi
(o ile można wykazywać się usługami w trakcie wykonywania, to jednak muszą one już być
wykonane w zakresie odpowiadającym wymogowi) i czy usługi nr 2 i 3 obejmują odrębne
projekty – zgodnie z odpowiedzią nr 18 z dn. 8 września 2010 r.
Usługę nr 3 (Konsorcjum Motorola jej nie kwestionowało, a Konsorcjum Alcatel
zasadniczo tylko zauważało, że poz. 2 i 3 to ten sam system, i jeżeli poz. 2 jest na
potwierdzenie warunku A, to zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego na pytanie do
ogłoszenia, nie można wziąć jej pod uwagę) można uznać za spełniającą warunek B
postawiony przez Zamawiającego (o do imprezy masowej).
Druga usługa dotycząca imprezy masowej miałaby znaczenie wyłącznie w przypadku
oceny punktowej – gdyby do tego doszło, usługę nr 4 również należałoby wyjaśnić, bowiem
sama okoliczność, że w Rostowie nad Donem, jak oświadczył Siemens, działa drużyna
sportowa, nie jest równoznaczne, z faktem, że wykonano system dla obsługi imprezy
sportowej o charakterze międzynarodowym (z referencji wynika, że wykonano
,,Profesjonalne Mobilne Radio”). O ile nie doszło (i nie dojdzie) do oceny punktowej, tę
kwestię jednak można pominąć i dążyć do wyjaśnienia zakresów usług nr 1 i 2 o charakterze
ogólnokrajowym, aby móc uznać, że Siemens spełnił warunek A.
Wobec powyższego uznano zarzuty obu odwołań KIO 2494/10 i KIO 2496/10
w odniesieniu do niewykazania przez Siemens spełnienia merytorycznych warunków udziału
w postępowaniu za zasadne i nakazano Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosków
z zastosowaniem procedury wyjaśniającej.


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2496/10 – zarzuty dotyczące sposobu
poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem

Odwołujący Konsorcjum Alcatel wskazywał, że dokumenty załączone do wniosku Siemens
są niezgodne z § 6 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane – ponieważ zostały poświadczone za zgodność z oryginałem nie przez podmioty, których
dotyczą, ale przez pełnomocnika Konsorcjum. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły zarówno
dokumentów dotyczących bezpośrednio podmiotów trzecich, jak i zobowiązań tych
podmiotów do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, co do których Odwołujący twierdził, że
złożyć je można tylko w oryginale.
Stan faktyczny w tej kwestii nie był sporny – dokumenty załączone do oferty Konsorcjum
zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem nie bezpośrednio przez wykonawcę, od którego
,,pochodziły”, a przez upoważnionego pełnomocnika Konsorcjum.
Ponadto Izba ustaliła, że wobec dokumentów załączonych do własnego wniosku Odwołujący
(również występujący wspólnie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tzw. ,,konsorcjum”) stosował taką samą metodę potwierdzania za zgodność z oryginałem, tj. przez
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie przez
poszczególnych wykonawców – dotyczyło to zarówno dokumentów dotyczących podmiotów trzecich,
jak i zobowiązań tych podmiotów do udostępnienia zasobów (przykładowo, na stronie 20 wniosku
Konsorcjum Alcatel, zobowiązanie Alcatel-Lucent Austria AG do udostępnienia zasobów).
Taki sposób potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest zgodne z powszechnie przyjętym zwyczajem i Izba musiała ocenić, czy
zwyczaj ten jest zgodny z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z § 6 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty, co zgodnie
z uzasadnieniem projektu rozporządzenia przekazanym Radzie Ministrów 18 grudnia 2009 r.
(http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/legislacja/projekty-aktow-
normatywnych/reorganizacja-strony-12-01.10-1/dokumenty/rozp-dokumenty-
%20na%20KRM-18.12.09.pdf) miało ,,przyczynić się do udzielania rzetelnych informacji oraz
do tego, aby dokumenty były jak najbardziej wiarygodne.” Jednak nie można twierdzić, że
jeżeli wykonawca sam, ,,za podmiot trzeci”, potwierdzi zgodność dokumentu z oryginałem, to
potwierdzenie to nie jest wiarygodne – sam ustawodawca przyjął zasadę potwierdzania
dokumentów za zgodność z oryginałem przez wykonawcę (§ 6 ust. 1 zd. pierwsze).
W ocenie Izby, ani z brzmienia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia, ani z jego
uzasadnienia (które jednakże źródłem prawa nie jest, jedynie mogłoby w przypadku

wątpliwości wskazywać kierunki interpretacyjne) nie wynika, że uprawnienia do
potwierdzania za zgodność z oryginałem nie można przekazać innemu podmiotowi.
Potwierdzenie za zgodność z oryginałem dokumentu jest oświadczeniem wiedzy, ale tego
rodzaju, że można przekazać uprawnienie do jego złożenia innemu podmiotowi –
w postępowaniu przed Zamawiającym: pełnomocnikowi wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Jeżeli bowiem upoważniony przedstawiciel konsorcjantów zapoznał się z oryginalnym
dokumentem i potwierdził zgodność z kopii tego dokumentu z oryginałem – takiego działania
nie można uznać za czynność sprzeczną z rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej
możliwości nie wyłączył. Jeżeli wykonawca bądź podmiot trzeci zgodnie z rozporządzeniem
ma prawo sam potwierdzić dokument za zgodność z oryginałem, to ma również prawo
przekazać uprawnienie do dokonania tej czynności pełnomocnikowi.
Potwierdzenie ,,za zgodność z oryginałem” przez przedstawiciela konsorcjantów oznacza, że
zapoznał on się z oryginałem dokumentu i oświadcza, że załączona do oferty kopia jest
zgodna z tym oryginałem.
Należy zauważyć, że wykonawcy, którzy nie występują wspólnie o udzielenie
zamówienia, a składają ofertę samodzielnie, również często działają przez pełnomocnika,
który potwierdza załączone dokumenty za zgodność z oryginałem. Również zamawiający,
przekazując Izbie dokumentację, która powinna być potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez kierownika zamawiającego, zwykle przekazują ją potwierdzoną za zgodność
z oryginałem przez pracownika zamawiającego, na podstawie stosownego upoważnienia.
Zatem przekazywanie uprawnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów
jest czynnością powszechną i trudno akurat pełnomocnikowi wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia odmówić takiego prawa.
Powyższe rozważania nie dotyczą tylko dokumentów odnoszących się bezpośrednio
do podmiotów trzecich (zaświadczeń/oświadczeń o niekaralności, niezaleganiu z podatkami,
składkami ubezpieczeniowymi itd.), ale również zobowiązań tych podmiotów do
udostępnienia zasobów, bowiem nie ma powodów, aby akurat te dokumenty traktować
szczególnie (odmiennie od pozostałych dokumentów). Fakt, że podstawą ich żądania jest
przepis art. 26 ust. 2 b Prawa zamówień publicznych, nie dyskwalifikuje możliwości
potwierdzania tychże dokumentów za zgodność z oryginałem, bowiem zasada z § 6 ust. 1
rozporządzenia odnosi się do możliwości potwierdzania przez wykonawcę wszelkich
dokumentów.
Należy zauważyć, że jeżeli Zamawiający miałby wątpliwość co do prawdziwości
dokumentów złożonych w kopiach, zawsze może zażądać ich oryginałów lub kopii
potwierdzonej notarialnie (§ 6 ust. 3 rozporządzenia).

Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu podnoszonego
przez Odwołującego.


Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2496/10 – zarzuty dotyczące zaniechania
odtajnienia dokumentów niewłaściwie zastrzeżonych jako tajne

Wobec cofnięcia przez Odwołującego Konsorcjum EADS na rozprawie zarzutów
dotyczących nieuprawnionego utajnienia informacji załączonych do wniosku Konsorcjum
Motorola i Siemens, Izba rozpatrywała wyłącznie zarzuty, odnoszące się do zaniechania
odtajnienia dokumentów niewłaściwie zastrzeżonych jako tajne w odwołaniu wniesionym
przez Konsorcjum Alcatel.
Odwołujący Konsorcjum Alcatel podnosił, iż Zamawiający nie ujawnił informacji
dotyczących wykonanych usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie
zawartych we wnioskach Konsorcjum Thales, Konsorcjum Motorola i Konsorcjum EADS, co
zdaniem Odwołującego jest wadliwe.
Odwołujący argumentował, iż we wnioskach wyżej wymienionych wykonawców
zostały zastrzeżone informacje dotyczące wykazów usług i dokumentów potwierdzających
ich należyte wykonanie w zakresie kontraktów publicznych. Informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego doświadczenie zamówienia, które potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności warunku A (pkt III.2.1) ppkt 1.1 a)
ogłoszenia o zamówieniu) są zamówieniami publicznymi, realizowanymi na rzecz podmiotów
publicznych. Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia dotyczącego
zaprojektowania, wykonania i wdrożenia cyfrowego, trankingowego systemu łączności
radiowej (...) przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za
bezpieczeństwo, porządek publiczny lub ratownictwo, obejmującego swym zasięgiem obszar
co najmniej 7 000 km2 i składającego się minimum ze 100 stacji bazowych oraz
obsługującego co najmniej 10 000 terminali końcowych. Podmiotem, który zamawia taki
system, mógł być wyłączenie podmiot publiczny, co oznacza iż wykonawcy nie mieli podstaw
do utajnienia wykazu doświadczenia i referencji.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Motorola oraz Konsorcjum EADS wskazało we
wniosku (w spisie treści) informacje dotyczące załączonych referencji.

Izba ustaliła, że rzeczywiście we wnioskach Konsorcjum Motorola oraz Konsorcjum
EADS w spisie treści (odpowiednio strona 3 i 4 wniosków) ujęto informacje dotyczące usług

i referencji – można z nich wywieść, dla jakich podmiotów zostały wystawione, a w spisie
treści Konsorcjum Motorola podano również, przez jakich zleceniodawców zostały
wystawione.
Konsorcjum Motorola, Konsorcjum EADS i Konsorcjum Thales zastrzegło jako
niejawne informacje dotyczące m. in. wykazu wykonanych usług, w tym potwierdzających je
referencji. Również inne informacje zastrzeżono jako tajne, niemniej jednak odwołanie
dotyczyło tylko wykazów usług i referencji.
Izba ustaliła również, ze Zamawiający prowadził procedurę wyjaśniającą w zakresie
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi otrzymał pisma
wyjaśniające Konsorcjum Motorola, Konsorcjum EADS i Konsorcjum Thales, z których
jedynie to ostatnie zastrzegło złożone wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie wszystkie usługi ujęte w zakwestionowanych wykazach są wykonywane na rzecz
,,podmiotów publicznych”, niemniej jednak istnieje poważna wątpliwość, czy sam fakt
zawarcia umowy z innym podmiotem, choćby prywatnym, jest tajemnicą podlegającą
ochronie. O ile jeszcze można uznać, że okoliczność wykonania usługi dla sił zbrojnych
i agencji bezpieczeństwa publicznego może być objęta tajemnicą, to w stosunku do
pozostałych istnieje poważna wątpliwość w tym zakresie. W złożonych wyjaśnieniach
Konsorcjum Thales podaje, że istnieje ,,zakaz rozpowszechniania postanowień kontraktu,
wszelkiego typu dokumentów i informacji z nim związanych” wobec czego zobowiązana się
do nieudostępniania ,,informacji otrzymanych i wymienianych na podstawie tejże umowy”,
w szczególności nie można udostępniać ,,szczegółowego zakresu i wartości umowy”.
W ocenie składu orzekającego, nie stanowi to o braku możliwości odtajnienia informacji
z wykazu, poza wartością wykonanych usług. Opis usług w wykazie stanowi bowiem niemal
dosłowne zacytowanie opisu warunku udziału w postępowaniu z ogłoszenia. Nikt nie
oczekiwał od Konsorcjum Thales ujawniania informacji tajnych w dokumentach załączonych
do wniosku – zresztą załączone referencje nie są opatrzone klauzulą tajności, co najmniej
referencja na potwierdzenie usługi nr 1 i 3 mają charakter pozytywnej opinii, która zwykle
jest wydawana w celu poświadczenia posiadania odpowiedniego doświadczenia – a więc
z zasady ujawniana na zewnątrz. Zresztą, i w wyjaśnieniach, i na rozprawie Konsorcjum
Thales podkreślało, że objęty tajemnicą jest ,,szczegółowy zakres usługi” i jej wartość.
Zakres – co do ilości poszczególnych składników systemu został podany na stronie 136
i 138 (tłumaczenia dokumentów oryginalnych), jednak nie wiadomo, czy Zamawiający
w ogóle brał te dokumenty pod uwagę przy ocenie spełniania warunku (jeden dokument
dotyczy przebudowy systemu, drugi nie zawiera oświadczenia o należytym wykonaniu
usługi).
Wyjaśnienia Konsorcjum Motorola i Konsorcjum EADS nie zostały zastrzeżone jako
tajne, zawierają stwierdzenia o charakterze ogólnym, i Zamawiający nie miał żadnych

powodów, aby nie ujawniać ich pozostałym wykonawcom, wykonawcy ci również nie
opowiadali się na rozprawie przeciwko odtajnieniu ich dokumentów, zresztą informacje te
częściowo zostały ujawnione w spisie treści załączonym do wniosków. Stanowczo obstawało
przy tym Konsorcjum Thales, dlatego szerzej powyżej odniesiono się do dokumentów
złożonych przez tego wykonawcę.
Izba na rozprawie stwierdziła, że jakiekolwiek nowe dokumenty, mające wykazać
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza przedstawionymi już przez
Konsorcjum Thales Zamawiającemu w odpowiedzi na wyjaśnienia, są zbędne dla dalszego
postępowania, a wniosek o rozpatrywanie ich w okrojonym składzie, jedynie w obecności
Zamawiającego, nie znajduje oparcia w regulaminie rozpatrywania odwołań.
Zauważyć należy, że również wykonawca Siemens mógł utajnić swój wykaz
i referencje, wówczas nie doszłoby do zakwestionowania spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu.
Zastrzeżenie informacji jako niejawnych jest wyjątkiem od zasady Prawa zamówień
publicznych – zasady jawności, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego winien każdorazowo badać, czy oświadczenia wykonawców, że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście zawierają informacje
podlegające ochronie. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze
– treści zawartych w tych dokumentach, po drugie - okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich przez innych
wykonawców.
Reasumując, Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób,
by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może
być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego warunkowi.
Zamawiający może ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które
uznał z potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Podsumowując, uwzględniono wszystkie trzy odwołania: Izba ustaliła, że Konsorcjum
EADS nie powinno być wykluczone z postępowania w związku z dokumentami podmiotu
trzeciego, należy wyjaśnić spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
Siemens oraz odtajnić informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, a będące
podstawą do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu –
wobec czego nakazano Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i orzeczono jak w sentencji.

Zamawiający złożył rachunek do wszystkich postępowań odwoławczych, spośród
Odwołujących rachunek złożyło Konsorcjum Alcatel.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………