KIO 2591/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2591/10
WYROK
z dnia 14 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 30 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
"Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul. Skórzewska 19, 60-185
Skórzewo, w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27 Grudnia
8/10, 61-737 Poznań.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul.
Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk
Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul. Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul.
Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo na rzecz Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27
Grudnia 8/10, 61-737 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2591/10
UZASADNIENIE
Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 8/10, 61-737 Poznań zwany dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i rozbudowę budynku malarni
Teatru Polskiego w Poznaniu. Informacja dotycząca postępowania została
opublikowana w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2010 roku,
1/335470, Numer ogłoszenia: 335470-2010. Zamówienie dotyczy robót budowlanych
o wartości poniżej progów unijnych.
W postępowaniu złożono 6 ofert , przy czym ocenie podlegały tylko 4 oferty, gdyż 2
oferty zostały przez zamawiającego jako niezgodne z przepisem art. 89 ust.1 pkt. 2
odrzucone. O decyzji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
poinformował wykonawców pismem z dnia 25 listopad 2010 roku. Wybrana została
oferta przedsiębiorstwa PPHU Usługi Transportowe Ryszard Nawrot z siedzibą w
Wilkowyi. Od takiej decyzji zamawiającego odwołanie złożył wykonawca -
konsorcjum firm, składającego się z lidera konsorcjum spółki Lepiko Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skórzewie oraz Przedsiębiorstwa
„Begier" Henryk Begier i Synowie Spółka Jawna z siedzibą w Jelonku i spółki BGR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku, zwanych dalej
„odwołującym”. W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie
niezgodne z przepisami ustawy pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
pomimo braku wystarczających przesłanek oraz niezgodny z przepisami wybór oferty
najkorzystniejszej. W związku z faktem iż podstawą odwołania w przedmiotowej
sprawie może być tylko naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 180 ust.2
ustawy pzp, pełnomocnik odwołującego na rozprawie ograniczył zakres odwołania
tylko do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę
zgłoszony zarzut odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
- unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty PPHU Usługi Transportowe
Ryszard Nawrot jako najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał ,że zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego się wskazał na brak – pominięcie 10 pozycji w
kosztorysie ofertowym , które to winny być ujęte zgodnie z kosztorysem załączonym
do siwz. Wskazał, że ta różnica polega na różnicy kosztorysu ofertowego z treścią
wzorca formularza ofertowego załączonego do siwz. Zamawiający przyznał
wykonawcom uprawnienie do sporządzenia oferty na innych formularzach niż te,
które załączył do SIWZ w rozdziale XVI ust. 3 SIWZ, z którego jednoznacznie wynika,
że „Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy załączonych do SIWZ",
dopuszczając jednak jednocześnie złożenie załączników opracowanych przez
Wykonawcę, byle by ich treść była zgodna z formularzami Zamawiającego. Tak
użyte sformułowanie należy rozumieć: po pierwsze jako jedynie możliwość
skorzystania z załączonych formularzy bez negatywnych konsekwencji w przypadku
posłużenia się odmiennymi, po drugie, pod pojęciem zgodności treści formularzy
należy rozumieć przedmiot oferty, a nie formę formularzy. Odnośnie pominiętych
pozycji kosztorysowych wymienionych w pozycjach 01100 WKNR W217-01-54-06-
00, 01110 WKNR W217-01-54-06-00, 01 120 WKNR W217-01-54-01-00, 01 130
WKNR W217-01-54-01-00, 01190 WKNR W217-01-54-03-00, 01 200 WKNR W217-
01-54-03-01, podał, że dotyczą one zgodnie z treścią rozdziału V SIWZ, dostawy,
montażu i uruchomienia urządzeń klimatyzacyjnych, miały być objęte zamówieniem
uzupełniającym.. Dlatego zamawiający w Załączniku -Informacja do Kosztorysu
Wentylacji i Klimatyzacji do Przedmiarów jednoznacznie wskazał, iż w kosztorysie
ofertowym 087-10-004 pozycji 100, 110, 120, 130,190, 200 „nie należy uwzględniać".
Mając to na uwadze powyższe odwołujący nie zaliczył w ofercie powyższych pozycji,
a tym samym stanowisko zamawiającego w którym stwierdza, że oferta dotknięta
jest brakami, jest błędna. Tym samym nie ma podstaw do skutecznego uznania, że
treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
W zakresie uznania pominięcia w kosztorysie elementu oznaczonego symbolem 03-
140 CEN 010-00-01-01-01dotyczącej centrali wentylacyjnej , odwołujący podniósł ,że
nieprawdą jest że w tej pozycji zamieszczonej pod nr 100 KNR 217-03-01-01-00
umieścił tylko koszt zakupu centrali ,a pominął koszt jej montażu. Na uzasadnienie
swojego stanowiska przedłożył dowód z kserokopii faktury pro-forma gdzie podano
koszt zakupu i montażu tejże centrali i wskazał ,że wartość danej pozycji w
kosztorysie odpowiada w przybliżeniu wielkości kwoty wymienionej w przedmiotowej
fakturze. Nadto wskazał że podany w kosztorysie ofertowym przez odwołującego nr
KNR obejmuje również koszt montażu centrali.
W zakresie pozycji ujętych w odwołaniu jako 8, 9 i 10 odwołujący wyjaśnił że zarzut
zamawiającego dotyczący pozycji 03-180 wskazuje na brak ceny zakupu kurtyny
powietrznej, a ujęcia w kosztorysie tylko kosztu montażu. Odwołujący wskazuje, iż
cena kurtyny wynosiła 7.292 zł 52 gr i ta cena jest wyższa od ceny podawanej na
stronie internetowej producenta o kwotę ponad 500 zł, a różnica kwoty obejmuje
koszt montażu zakupionego elementu, a odwołujący wskazał łącznie zakup i montaż
powyższych elementów pod pozycją 110 KNNR N004-0432-02-00.
Odnośnie pozycji 01-180 dotycząca agregatu chłodniczego zamawiający podniósł
zarzut braku ujęcia kosztu tego agregatu. Odwołujący podaje ,że wskazał łącznie
zakup i montaż powyższych elementów pod pozycją 180 KNR 217-03-22-02-00 wraz
z niezbędnymi zbiornikami odpowietrzającymi oznaczonymi symbolem 01 200 KNNR
N004-01-34-01-02. Przedkłada jako dowód fakturę proforma wstawioną przez
przedsiębiorstwo Remir z której wynika, iż w cenie ujętej do kosztorysu ujęto również
koszt montażu agregatu i podnosi , że kwota podana na fakturze współgra z kwotą
podana w kosztorysie ofertowym dotyczącym tej pozycji.
W zakresie pozycji 01-200 dotyczącej zbiornika odpowietrzającego do instalacji
chłodniczej, odwołujący wskazuje, iż występowanie zbiornika jest związane z
klimatyzatorem. Stanowi on niezbędny element składowy i nie ma podstaw aby
wymieniać go w osobnej pozycji. Na dowód tego przedkłada kopie faktury proforma z
której wynika, że w skład klimatyzatora ściennego wchodzi m.in. zbiornik
odpowietrzający.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał na
elementy oferty które jego zdaniem powodują niezgodność złożonej oferty z
wymaganiami siwz i tym samym powodują ,że oferta z tego powodu musiała zostać
odrzucona. Wskazał na fakt iż rzeczywiście w instrukcji dotyczącej zasad
opracowania dokumentacji podano ,że nie podlegają wycenie w kosztorysie
ofertowym elementy dotyczące zakresu robót klimatyzacyjnych w przyszłości
objętego zamówieniem uzupełniającym, a ujętych pozycją w grupie 03 kosztów pod
pozycjami 100;110;130;190; oraz 200. Wskazał iż błędem w tym zakresie
odwołującego było nie ujęcie w/w pozycji kosztów, nie w grupie kosztowej 03
dotyczącej elementów klimatyzacji lecz w grupie 01 dotyczącej wykonania kanałów i
uzbrojenia. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 zamawiający dopuszczał możliwość
ustalenia własnych formularzy dla sporządzenia oferty pod warunkiem zachowania
tożsamości ich treści z formularzami zawartymi jako załączniki do SIWZ. Wykonawca
mógł stosować własne nazewnictwo, własny układ tabel wynikający na przykład z
użycia własnych programów komputerowych. Jednakże treść powinna być tożsama z
wzorem formularza ofertowego. Powołuje się na ust. 2 pkt.17 rozdział XVI SIWZ
gdzie zamawiający ustalił, iż brak pozycji w złożonych przez wykonawcę
kosztorysach ofertowych nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem
oferty. Pominięcie pozycji w kosztorysach powoduje brak możliwość merytorycznej
oceny i porównania oferty z kosztorysem zamawiającego. Zamawiający odnosząc się
do pominiętego w kosztorysie ofertowym kosztu montażu centrali wentylacyjnej jak i
następnych pozycji które odwołujący pominął w ofercie stwierdza, iż odwołujący
ujmował w nich koszty zakupu samych urządzeń nie podając kosztu ich montażu, a
dopiero na rozprawie próbuje naprawiać swój błąd poprzez przedstawianie faktur
proforma , które ze względu na swoją rangę nie mogą stanowić żadnego dowodu w
sprawie. Ponadto sam odwołujący wskazuje, że wartość podana w fakturze nie
odpowiada wartości ujętej w kosztorysie ofertowym, a obecnie ustaleniu powyższego
ma dowodzić złożona kopia faktury. Wymieniony w kosztorysie ofertowym w pozycji
„centrala wentylacyjna” dopisek „komplet” w cale nie wskazuje na to, iż w tym pojęciu
mieści się koszt urządzenia oraz jego montażu. Zdaniem zamawiającego świadczy
to tylko o tym, iż dotyczy ona centrali wentylacyjnej wraz z niezbędnym sprzętem
ujmowanym przez sprzedawcę jako komplet. Odnośnie pozycji 01-180 dotyczącego
agregatu zamawiający stwierdza, że opisany przez odwołującego agregat zawierał
inne parametry niż te których oczekiwał zamawiający, a tym samym nie mógł być
skojarzony z agregatem jakiego oczekiwał zamawiający. W odniesieniu do pozycji
01-200 dotyczącej zbiornika odpowietrzającego zamawiający stwierdza, że takiej
pozycji odwołujący w ofercie nie zamieścił. Pozostali oferenci dokonali
wyszczególnienia pozycji zbiornika odpowietrzającego, a tym samym zamawiający
nie wiedział czy odwołujący w ogóle zaoferował taki zbiornik i dopiero z
przedstawionej faktury proforma wynika, iż odwołujący powyższy zbiornik mógł ująć
w komplecie urządzenia klimatyzacyjnego, ale taki opis w kosztorysie jest niezgodny
z postawionymi wymaganiami w kosztorysie inwestora tzw. „ślepym”. Ponadto nawet
na rozprawie po przedstawieniu faktury proforma zamawiający nie jest przekonany ,
że tak zamierzał odwołujący , czy też kopię faktury proforma która nie podlega żadnej
ewidencji finansowo- księgowej przedkłada tylko na użytek postępowania przed
Krajową Izbą.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego
interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła ,że zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie dopuścił
dokonanie pewnych zmian formy załączonych do siwz formularzy ,pod warunkiem że
ich treść będzie tożsama z treścią załączonych formularzy. Ponadto w rozdziale XIX
pkt. 4 ustalił że cena ofertowa stanowi wynagrodzenie kosztorysowe, a nadto
zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny oferty w oparciu o przedmiar robót / tzw
ślepy kosztorys/ sporządzony przez zamawiającego , z wyraźnym zastrzeżeniem że
”ilości robót przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego ,należy przyjąć takie jakie
wynikają z przedmiaru robót.” Tym samym została ograniczona możliwość
wykonawców do dowolnego sporządzania kosztorysu ofertowego , oraz do
grupowania robót w jednej pozycji kosztorysowej. Jednocześnie zamawiający
zobowiązał wykonawców / rozdział XIX pkt. 11siwz/ do sprawdzenia zgodności
przedmiaru robót z projektem wykonawczym, zastrzegając że stwierdzenie
jakichkolwiek różnić w tym zakresie winno skutkować zwróceniem się wykonawcy o
wyjaśnienie tych sprzeczności. Brak zaskarżenia do postanowień siwz rodzi
domniemanie że wykonawcy, jego zapisy uznali za precyzyjne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia czy stwierdzone w
ofercie nieścisłości wynikają z błędu odwołującego przy sporządzeniu oferty , czy są
omyłkami. Wszystkie wskazane przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego „pominięcia pozycji”, odwołujący w odwołaniu kwalifikuje jako
naruszenie przepisu art. 87 ust.2 pkt.1ustawy pzp „poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na odmiennym wpisaniu 10 pozycji w
kosztorysie ofertowym”. A więc podnosi zarzut naruszenia tylko przepisu art. 87 ust.2
pkt 1 ustawy pzp. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje dalsze działania
zamawiającego. Zaliczenie stwierdzonej rozbieżności w ofercie do kategorii, o której
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie
zamawiającego obowiązku poprawienia tej omyłki. Jeszcze przed rozstrzygnięciem
czy mamy do czynienia z błędem czy omyłką, to należy zgodzić się z
zamawiającym, że niniejszym stanie faktycznym , gdyby nawet przyjąć zaistnienie
omyłki to nie można zaliczyć ich do grupy oczywistych omyłek pisarskich. W tej
kategorii omyłek mieszczą się tylko takie , które z względu na charakter oczywistości
są dostrzegalne dla każdego bez konieczności przeprowadzania jakiejkolwiek analizy
w tym zakresie.
W niniejszej formie złożonego kosztorysu ofertowego błąd w opisie pozycji
kosztorysowej nie jest oczywisty i zauważalny dla każdego. Zauważalny może być
tylko przy prostym porównaniu przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym brak
niektórych /10/ pozycji z przedmiaru. Natomiast fakt czy odwołujący popełniając błąd
czy omyłkę czy dokonał połączenia pozycji kosztu zakupu danego urządzenia z
kosztem jego montażu, może być trudny do dostrzeżenia nawet dla profesjonalisty,
gdyż dopiero z przedłożonych na rozprawie przez odwołującego faktur proforma
można wywnioskować, że takie połączenie zaistniało lub jego zaistnienie tylko
wywodzi odwołujący. Ponadto dopiero z tychże faktur można w pewnym przybliżeniu
określić wartość poszczególnych cen zgrupowanych elementów. Jednakże
wiarygodność załączonych faktur jako dowodu w sprawie jest wątpliwa i zdaniem
Izby nie może przesądzać o prawidłowej kalkulacji tej pozycji kosztorysu. Ponadto
brak zgodności kwoty z faktury z kwotą wykazaną w kosztorysie wskazuje na
dokonywanie przez odwołującego nadinterpretacji faktów, które wprost z danej
faktury nie wynikają. Dotyczy to np. próby wykazania ,że różnica pomiędzy
wielkością kwoty obejmującej koszt zakupu urządzenia, a wielkością kwoty ujętej od
tej pozycji w kosztorysie, stanowi przybliżony koszt montażu urządzenia.
Rozstrzygając kwestię popełnienia błędu przy sporządzaniu oferty z ewentualną
możliwością zakwalifikowania ich jako omyłki, Izba stwierdza że odwołujący w
sposób świadomy lub wynikający z niestaranności popełnił błędy przy sporządzaniu
kosztorysu. Błędy te są na tyle istotne rodzajowo, że powodują brak możliwości po
stronie zamawiającego dokonania oceny oceny złożonych ofert, zgodnie z zasadami
ustalonymi w siwz. Pominięcie w kosztorysie ofertowym kilku pozycji w grupie
kosztów 01 zamiast możliwości ich pominięcia w grupie 03, a także ujmowanie w
jednej pozycji zamiast w dwóch kosztu zakupu urządzenia i jego montażu i to w
sytuacji kiedy nawet z analizy danej pozycji nie wynika ujęcie całościowe tych
kosztów wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości Izby, że złożona oferta jest
niezgodna z postanowieniami siwz. Wykonawcy konstruując ofertę w oparciu o
wymagania zamawiającego podane w siwz, winni w sposób ścisły przestrzegać
ustalonych zasad jej sporządzania, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny złożonych ofert w oparciu o zasady podane w siwz. Brak konsekwencji i
staranności zamawiającego w tym zakresie powodowałby nierówne traktowanie
wykonawców Nadto, zasadą jest że przy wynagrodzeniu kosztorysowym zakres
wycenionych kosztorysem prac oraz ich przedmiot winny być identyczne we
wszystkich ofertach. Taki warunek w niniejszym postępowaniu wynika z
postanowienia rozdziału XVI pkt.17 ppkt.2 siwz gdzie zamawiający ustalił ,że „brak
pozycji w złożonych przez wykonawcę kosztorysach ofertowych nie będzie
poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2
ustawy pzp.” Tym samym brak aż 10 pozycji które jak podaje sam odwołujący
„pominął” w kosztorysie uniemożliwiło zamawiającemu porównanie złożonych ofert
zgodnie z zasadami art. 7 ust.1 ustawy pzp ,czyli równości podmiotów i uczciwej
konkurencji. W tym zakresie Izba wskazuje na podobną argumentacje wyrażona
przez KIO w wyroku KIO/UZP 777/08 gdzie Izba uznała ,że wszelkie niezgodności
występujące w treści oferty w stosunku do treści siwz, dotyczące różnicy pozycji
kosztorysowych w sytuacji kiedy tych różnic nie da się zakwalifikować jako oczywiste
omyłki pisarskie lub rachunkowe, powoduje brak możliwości porównywalności ofert i
przy kosztorysowej cenie ofert stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Podnoszony przez odwołującego argument, że gdyby zliczyć wartość
stwierdzonych przez zamawiającego uchybień, dokonanych przez odwołującego to
stanowiłyby one około 0,2% wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym tak
niewielka wartość uchybień wykazanych w ofercie nie powinna skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, Izba uważa za
niezasadny. Z treści tego przepisu w żaden sposób nie wynika, że wartość
stwierdzonych uchybień wpływa determinująco na możliwość odrzucenia oferty przez
zamawiającego. Pojęcie, że „ jej treść nie odpowiada treści siwz” nie zostało przez
ustawodawcę jasno zdefiniowane, nie wskazano jakiegokolwiek katalogu uchybień
które mogą dawać zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty. Tym samym
zdaniem Izby, pojęcie to należy odnosić do istotnych postanowień siwz wynikających
z zasad ustawy pzp i winno być oceniane biorąc pod uwagę stan faktyczny danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie interes
innych wykonawców składających oferty w postępowaniu w szczególności w zakresie
równego ich traktowania. W przedmiotowej sprawie nieodrzucenie oferty
odwołującego i ocenianie jej wespół z innymi prawidłowo sporządzonymi ofertami
zdaniem Izby byłoby nie zasadne gdyż naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Niezasadnym jest również, zdaniem Izby, podniesiony na rozprawie przez
odwołującego argument , że jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
ujęcia, bądź nie ujęcia wszystkich pozycji w kosztorysie ofertowym, to winien był w
oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp zwrócić się do wykonawcy z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień. Przepis art.87 ust.1 z jednej strony – w świetle utrwalonej linii
orzeczniczej KIO zaleca zamawiającemu zwracanie się do wykonawcy o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności kiedy zamawiający
zamierza ofertę odrzucić, a z drugiej warunkuje to zakazem prowadzenia negocjacji
dotyczących oferty , czyli wskazywania pewnych okoliczności których nie można
ocenić na zasadzie spełnia/ niespełna. Biorąc pod uwagę stan faktyczny złożonej
oferty, Izba przyznaje rację zamawiającemu, z treści oferty odwołującego w sposób
jednoznaczny wynikały błędy w jej sporządzeniu i co do tego zamawiający- jak
stwierdził na rozprawie, nie miał żadnych wątpliwości ,a tym samym wobec takiej
jednoznaczności treści złożonej oferty ,żądanie jakichkolwiek wyjaśnień było
bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości prowadziłoby do potwierdzenia faktu
pominięcia w kosztorysie ofertowym 10 pozycji z przedmiaru robót.
Izba nie rozpatrywała możliwości poprawy stwierdzonych pominięć w kosztorysie w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt.3 gdyż odwołujący takiego zarzutu nie podniósł.
Niezgodność treści oferty z siwz będąca przesłanką do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp zachodzi wówczas gdy zawartość oferty nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz i załączonych dokumentach
, a popełnione nieścisłości nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust.2 pkt 1-3 .
Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym i wymagającym od stron profesjonalizmu. Dlatego też jeśli strona
nie zaskarży postanowień siwz to składając ofertę winna poddać się wymogom
postawionym przez zamawiającego jeżeli w sposób oczywisty nie naruszają zasad
ustawy pzp. Zamawiający może określić własne wymogi dotyczące potrzebnych mu
elementów kalkulacyjnych, dając temu wyraz w postanowieniach siwz.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
podniesionych przez odwołującego w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..
WYROK
z dnia 14 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 30 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
"Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul. Skórzewska 19, 60-185
Skórzewo, w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27 Grudnia
8/10, 61-737 Poznań.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul.
Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk
Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul. Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm: "Lepiko" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo "Begier" Henryk Begier i Synowie Sp.j., BGR Sp. z o.o., Ul.
Skórzewska 19, 60-185 Skórzewo na rzecz Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27
Grudnia 8/10, 61-737 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2591/10
UZASADNIENIE
Teatr Polski w Poznaniu, ul. 27 Grudnia 8/10, 61-737 Poznań zwany dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i rozbudowę budynku malarni
Teatru Polskiego w Poznaniu. Informacja dotycząca postępowania została
opublikowana w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2010 roku,
1/335470, Numer ogłoszenia: 335470-2010. Zamówienie dotyczy robót budowlanych
o wartości poniżej progów unijnych.
W postępowaniu złożono 6 ofert , przy czym ocenie podlegały tylko 4 oferty, gdyż 2
oferty zostały przez zamawiającego jako niezgodne z przepisem art. 89 ust.1 pkt. 2
odrzucone. O decyzji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
poinformował wykonawców pismem z dnia 25 listopad 2010 roku. Wybrana została
oferta przedsiębiorstwa PPHU Usługi Transportowe Ryszard Nawrot z siedzibą w
Wilkowyi. Od takiej decyzji zamawiającego odwołanie złożył wykonawca -
konsorcjum firm, składającego się z lidera konsorcjum spółki Lepiko Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skórzewie oraz Przedsiębiorstwa
„Begier" Henryk Begier i Synowie Spółka Jawna z siedzibą w Jelonku i spółki BGR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku, zwanych dalej
„odwołującym”. W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie
niezgodne z przepisami ustawy pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
pomimo braku wystarczających przesłanek oraz niezgodny z przepisami wybór oferty
najkorzystniejszej. W związku z faktem iż podstawą odwołania w przedmiotowej
sprawie może być tylko naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 180 ust.2
ustawy pzp, pełnomocnik odwołującego na rozprawie ograniczył zakres odwołania
tylko do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę
zgłoszony zarzut odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
- unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty PPHU Usługi Transportowe
Ryszard Nawrot jako najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał ,że zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego się wskazał na brak – pominięcie 10 pozycji w
kosztorysie ofertowym , które to winny być ujęte zgodnie z kosztorysem załączonym
do siwz. Wskazał, że ta różnica polega na różnicy kosztorysu ofertowego z treścią
wzorca formularza ofertowego załączonego do siwz. Zamawiający przyznał
wykonawcom uprawnienie do sporządzenia oferty na innych formularzach niż te,
które załączył do SIWZ w rozdziale XVI ust. 3 SIWZ, z którego jednoznacznie wynika,
że „Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy załączonych do SIWZ",
dopuszczając jednak jednocześnie złożenie załączników opracowanych przez
Wykonawcę, byle by ich treść była zgodna z formularzami Zamawiającego. Tak
użyte sformułowanie należy rozumieć: po pierwsze jako jedynie możliwość
skorzystania z załączonych formularzy bez negatywnych konsekwencji w przypadku
posłużenia się odmiennymi, po drugie, pod pojęciem zgodności treści formularzy
należy rozumieć przedmiot oferty, a nie formę formularzy. Odnośnie pominiętych
pozycji kosztorysowych wymienionych w pozycjach 01100 WKNR W217-01-54-06-
00, 01110 WKNR W217-01-54-06-00, 01 120 WKNR W217-01-54-01-00, 01 130
WKNR W217-01-54-01-00, 01190 WKNR W217-01-54-03-00, 01 200 WKNR W217-
01-54-03-01, podał, że dotyczą one zgodnie z treścią rozdziału V SIWZ, dostawy,
montażu i uruchomienia urządzeń klimatyzacyjnych, miały być objęte zamówieniem
uzupełniającym.. Dlatego zamawiający w Załączniku -Informacja do Kosztorysu
Wentylacji i Klimatyzacji do Przedmiarów jednoznacznie wskazał, iż w kosztorysie
ofertowym 087-10-004 pozycji 100, 110, 120, 130,190, 200 „nie należy uwzględniać".
Mając to na uwadze powyższe odwołujący nie zaliczył w ofercie powyższych pozycji,
a tym samym stanowisko zamawiającego w którym stwierdza, że oferta dotknięta
jest brakami, jest błędna. Tym samym nie ma podstaw do skutecznego uznania, że
treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
W zakresie uznania pominięcia w kosztorysie elementu oznaczonego symbolem 03-
140 CEN 010-00-01-01-01dotyczącej centrali wentylacyjnej , odwołujący podniósł ,że
nieprawdą jest że w tej pozycji zamieszczonej pod nr 100 KNR 217-03-01-01-00
umieścił tylko koszt zakupu centrali ,a pominął koszt jej montażu. Na uzasadnienie
swojego stanowiska przedłożył dowód z kserokopii faktury pro-forma gdzie podano
koszt zakupu i montażu tejże centrali i wskazał ,że wartość danej pozycji w
kosztorysie odpowiada w przybliżeniu wielkości kwoty wymienionej w przedmiotowej
fakturze. Nadto wskazał że podany w kosztorysie ofertowym przez odwołującego nr
KNR obejmuje również koszt montażu centrali.
W zakresie pozycji ujętych w odwołaniu jako 8, 9 i 10 odwołujący wyjaśnił że zarzut
zamawiającego dotyczący pozycji 03-180 wskazuje na brak ceny zakupu kurtyny
powietrznej, a ujęcia w kosztorysie tylko kosztu montażu. Odwołujący wskazuje, iż
cena kurtyny wynosiła 7.292 zł 52 gr i ta cena jest wyższa od ceny podawanej na
stronie internetowej producenta o kwotę ponad 500 zł, a różnica kwoty obejmuje
koszt montażu zakupionego elementu, a odwołujący wskazał łącznie zakup i montaż
powyższych elementów pod pozycją 110 KNNR N004-0432-02-00.
Odnośnie pozycji 01-180 dotycząca agregatu chłodniczego zamawiający podniósł
zarzut braku ujęcia kosztu tego agregatu. Odwołujący podaje ,że wskazał łącznie
zakup i montaż powyższych elementów pod pozycją 180 KNR 217-03-22-02-00 wraz
z niezbędnymi zbiornikami odpowietrzającymi oznaczonymi symbolem 01 200 KNNR
N004-01-34-01-02. Przedkłada jako dowód fakturę proforma wstawioną przez
przedsiębiorstwo Remir z której wynika, iż w cenie ujętej do kosztorysu ujęto również
koszt montażu agregatu i podnosi , że kwota podana na fakturze współgra z kwotą
podana w kosztorysie ofertowym dotyczącym tej pozycji.
W zakresie pozycji 01-200 dotyczącej zbiornika odpowietrzającego do instalacji
chłodniczej, odwołujący wskazuje, iż występowanie zbiornika jest związane z
klimatyzatorem. Stanowi on niezbędny element składowy i nie ma podstaw aby
wymieniać go w osobnej pozycji. Na dowód tego przedkłada kopie faktury proforma z
której wynika, że w skład klimatyzatora ściennego wchodzi m.in. zbiornik
odpowietrzający.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał na
elementy oferty które jego zdaniem powodują niezgodność złożonej oferty z
wymaganiami siwz i tym samym powodują ,że oferta z tego powodu musiała zostać
odrzucona. Wskazał na fakt iż rzeczywiście w instrukcji dotyczącej zasad
opracowania dokumentacji podano ,że nie podlegają wycenie w kosztorysie
ofertowym elementy dotyczące zakresu robót klimatyzacyjnych w przyszłości
objętego zamówieniem uzupełniającym, a ujętych pozycją w grupie 03 kosztów pod
pozycjami 100;110;130;190; oraz 200. Wskazał iż błędem w tym zakresie
odwołującego było nie ujęcie w/w pozycji kosztów, nie w grupie kosztowej 03
dotyczącej elementów klimatyzacji lecz w grupie 01 dotyczącej wykonania kanałów i
uzbrojenia. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 zamawiający dopuszczał możliwość
ustalenia własnych formularzy dla sporządzenia oferty pod warunkiem zachowania
tożsamości ich treści z formularzami zawartymi jako załączniki do SIWZ. Wykonawca
mógł stosować własne nazewnictwo, własny układ tabel wynikający na przykład z
użycia własnych programów komputerowych. Jednakże treść powinna być tożsama z
wzorem formularza ofertowego. Powołuje się na ust. 2 pkt.17 rozdział XVI SIWZ
gdzie zamawiający ustalił, iż brak pozycji w złożonych przez wykonawcę
kosztorysach ofertowych nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem
oferty. Pominięcie pozycji w kosztorysach powoduje brak możliwość merytorycznej
oceny i porównania oferty z kosztorysem zamawiającego. Zamawiający odnosząc się
do pominiętego w kosztorysie ofertowym kosztu montażu centrali wentylacyjnej jak i
następnych pozycji które odwołujący pominął w ofercie stwierdza, iż odwołujący
ujmował w nich koszty zakupu samych urządzeń nie podając kosztu ich montażu, a
dopiero na rozprawie próbuje naprawiać swój błąd poprzez przedstawianie faktur
proforma , które ze względu na swoją rangę nie mogą stanowić żadnego dowodu w
sprawie. Ponadto sam odwołujący wskazuje, że wartość podana w fakturze nie
odpowiada wartości ujętej w kosztorysie ofertowym, a obecnie ustaleniu powyższego
ma dowodzić złożona kopia faktury. Wymieniony w kosztorysie ofertowym w pozycji
„centrala wentylacyjna” dopisek „komplet” w cale nie wskazuje na to, iż w tym pojęciu
mieści się koszt urządzenia oraz jego montażu. Zdaniem zamawiającego świadczy
to tylko o tym, iż dotyczy ona centrali wentylacyjnej wraz z niezbędnym sprzętem
ujmowanym przez sprzedawcę jako komplet. Odnośnie pozycji 01-180 dotyczącego
agregatu zamawiający stwierdza, że opisany przez odwołującego agregat zawierał
inne parametry niż te których oczekiwał zamawiający, a tym samym nie mógł być
skojarzony z agregatem jakiego oczekiwał zamawiający. W odniesieniu do pozycji
01-200 dotyczącej zbiornika odpowietrzającego zamawiający stwierdza, że takiej
pozycji odwołujący w ofercie nie zamieścił. Pozostali oferenci dokonali
wyszczególnienia pozycji zbiornika odpowietrzającego, a tym samym zamawiający
nie wiedział czy odwołujący w ogóle zaoferował taki zbiornik i dopiero z
przedstawionej faktury proforma wynika, iż odwołujący powyższy zbiornik mógł ująć
w komplecie urządzenia klimatyzacyjnego, ale taki opis w kosztorysie jest niezgodny
z postawionymi wymaganiami w kosztorysie inwestora tzw. „ślepym”. Ponadto nawet
na rozprawie po przedstawieniu faktury proforma zamawiający nie jest przekonany ,
że tak zamierzał odwołujący , czy też kopię faktury proforma która nie podlega żadnej
ewidencji finansowo- księgowej przedkłada tylko na użytek postępowania przed
Krajową Izbą.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego
interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła ,że zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie dopuścił
dokonanie pewnych zmian formy załączonych do siwz formularzy ,pod warunkiem że
ich treść będzie tożsama z treścią załączonych formularzy. Ponadto w rozdziale XIX
pkt. 4 ustalił że cena ofertowa stanowi wynagrodzenie kosztorysowe, a nadto
zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny oferty w oparciu o przedmiar robót / tzw
ślepy kosztorys/ sporządzony przez zamawiającego , z wyraźnym zastrzeżeniem że
”ilości robót przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego ,należy przyjąć takie jakie
wynikają z przedmiaru robót.” Tym samym została ograniczona możliwość
wykonawców do dowolnego sporządzania kosztorysu ofertowego , oraz do
grupowania robót w jednej pozycji kosztorysowej. Jednocześnie zamawiający
zobowiązał wykonawców / rozdział XIX pkt. 11siwz/ do sprawdzenia zgodności
przedmiaru robót z projektem wykonawczym, zastrzegając że stwierdzenie
jakichkolwiek różnić w tym zakresie winno skutkować zwróceniem się wykonawcy o
wyjaśnienie tych sprzeczności. Brak zaskarżenia do postanowień siwz rodzi
domniemanie że wykonawcy, jego zapisy uznali za precyzyjne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia czy stwierdzone w
ofercie nieścisłości wynikają z błędu odwołującego przy sporządzeniu oferty , czy są
omyłkami. Wszystkie wskazane przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego „pominięcia pozycji”, odwołujący w odwołaniu kwalifikuje jako
naruszenie przepisu art. 87 ust.2 pkt.1ustawy pzp „poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na odmiennym wpisaniu 10 pozycji w
kosztorysie ofertowym”. A więc podnosi zarzut naruszenia tylko przepisu art. 87 ust.2
pkt 1 ustawy pzp. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje dalsze działania
zamawiającego. Zaliczenie stwierdzonej rozbieżności w ofercie do kategorii, o której
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie
zamawiającego obowiązku poprawienia tej omyłki. Jeszcze przed rozstrzygnięciem
czy mamy do czynienia z błędem czy omyłką, to należy zgodzić się z
zamawiającym, że niniejszym stanie faktycznym , gdyby nawet przyjąć zaistnienie
omyłki to nie można zaliczyć ich do grupy oczywistych omyłek pisarskich. W tej
kategorii omyłek mieszczą się tylko takie , które z względu na charakter oczywistości
są dostrzegalne dla każdego bez konieczności przeprowadzania jakiejkolwiek analizy
w tym zakresie.
W niniejszej formie złożonego kosztorysu ofertowego błąd w opisie pozycji
kosztorysowej nie jest oczywisty i zauważalny dla każdego. Zauważalny może być
tylko przy prostym porównaniu przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym brak
niektórych /10/ pozycji z przedmiaru. Natomiast fakt czy odwołujący popełniając błąd
czy omyłkę czy dokonał połączenia pozycji kosztu zakupu danego urządzenia z
kosztem jego montażu, może być trudny do dostrzeżenia nawet dla profesjonalisty,
gdyż dopiero z przedłożonych na rozprawie przez odwołującego faktur proforma
można wywnioskować, że takie połączenie zaistniało lub jego zaistnienie tylko
wywodzi odwołujący. Ponadto dopiero z tychże faktur można w pewnym przybliżeniu
określić wartość poszczególnych cen zgrupowanych elementów. Jednakże
wiarygodność załączonych faktur jako dowodu w sprawie jest wątpliwa i zdaniem
Izby nie może przesądzać o prawidłowej kalkulacji tej pozycji kosztorysu. Ponadto
brak zgodności kwoty z faktury z kwotą wykazaną w kosztorysie wskazuje na
dokonywanie przez odwołującego nadinterpretacji faktów, które wprost z danej
faktury nie wynikają. Dotyczy to np. próby wykazania ,że różnica pomiędzy
wielkością kwoty obejmującej koszt zakupu urządzenia, a wielkością kwoty ujętej od
tej pozycji w kosztorysie, stanowi przybliżony koszt montażu urządzenia.
Rozstrzygając kwestię popełnienia błędu przy sporządzaniu oferty z ewentualną
możliwością zakwalifikowania ich jako omyłki, Izba stwierdza że odwołujący w
sposób świadomy lub wynikający z niestaranności popełnił błędy przy sporządzaniu
kosztorysu. Błędy te są na tyle istotne rodzajowo, że powodują brak możliwości po
stronie zamawiającego dokonania oceny oceny złożonych ofert, zgodnie z zasadami
ustalonymi w siwz. Pominięcie w kosztorysie ofertowym kilku pozycji w grupie
kosztów 01 zamiast możliwości ich pominięcia w grupie 03, a także ujmowanie w
jednej pozycji zamiast w dwóch kosztu zakupu urządzenia i jego montażu i to w
sytuacji kiedy nawet z analizy danej pozycji nie wynika ujęcie całościowe tych
kosztów wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości Izby, że złożona oferta jest
niezgodna z postanowieniami siwz. Wykonawcy konstruując ofertę w oparciu o
wymagania zamawiającego podane w siwz, winni w sposób ścisły przestrzegać
ustalonych zasad jej sporządzania, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny złożonych ofert w oparciu o zasady podane w siwz. Brak konsekwencji i
staranności zamawiającego w tym zakresie powodowałby nierówne traktowanie
wykonawców Nadto, zasadą jest że przy wynagrodzeniu kosztorysowym zakres
wycenionych kosztorysem prac oraz ich przedmiot winny być identyczne we
wszystkich ofertach. Taki warunek w niniejszym postępowaniu wynika z
postanowienia rozdziału XVI pkt.17 ppkt.2 siwz gdzie zamawiający ustalił ,że „brak
pozycji w złożonych przez wykonawcę kosztorysach ofertowych nie będzie
poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2
ustawy pzp.” Tym samym brak aż 10 pozycji które jak podaje sam odwołujący
„pominął” w kosztorysie uniemożliwiło zamawiającemu porównanie złożonych ofert
zgodnie z zasadami art. 7 ust.1 ustawy pzp ,czyli równości podmiotów i uczciwej
konkurencji. W tym zakresie Izba wskazuje na podobną argumentacje wyrażona
przez KIO w wyroku KIO/UZP 777/08 gdzie Izba uznała ,że wszelkie niezgodności
występujące w treści oferty w stosunku do treści siwz, dotyczące różnicy pozycji
kosztorysowych w sytuacji kiedy tych różnic nie da się zakwalifikować jako oczywiste
omyłki pisarskie lub rachunkowe, powoduje brak możliwości porównywalności ofert i
przy kosztorysowej cenie ofert stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Podnoszony przez odwołującego argument, że gdyby zliczyć wartość
stwierdzonych przez zamawiającego uchybień, dokonanych przez odwołującego to
stanowiłyby one około 0,2% wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym tak
niewielka wartość uchybień wykazanych w ofercie nie powinna skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, Izba uważa za
niezasadny. Z treści tego przepisu w żaden sposób nie wynika, że wartość
stwierdzonych uchybień wpływa determinująco na możliwość odrzucenia oferty przez
zamawiającego. Pojęcie, że „ jej treść nie odpowiada treści siwz” nie zostało przez
ustawodawcę jasno zdefiniowane, nie wskazano jakiegokolwiek katalogu uchybień
które mogą dawać zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty. Tym samym
zdaniem Izby, pojęcie to należy odnosić do istotnych postanowień siwz wynikających
z zasad ustawy pzp i winno być oceniane biorąc pod uwagę stan faktyczny danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie interes
innych wykonawców składających oferty w postępowaniu w szczególności w zakresie
równego ich traktowania. W przedmiotowej sprawie nieodrzucenie oferty
odwołującego i ocenianie jej wespół z innymi prawidłowo sporządzonymi ofertami
zdaniem Izby byłoby nie zasadne gdyż naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Niezasadnym jest również, zdaniem Izby, podniesiony na rozprawie przez
odwołującego argument , że jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
ujęcia, bądź nie ujęcia wszystkich pozycji w kosztorysie ofertowym, to winien był w
oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp zwrócić się do wykonawcy z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień. Przepis art.87 ust.1 z jednej strony – w świetle utrwalonej linii
orzeczniczej KIO zaleca zamawiającemu zwracanie się do wykonawcy o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności kiedy zamawiający
zamierza ofertę odrzucić, a z drugiej warunkuje to zakazem prowadzenia negocjacji
dotyczących oferty , czyli wskazywania pewnych okoliczności których nie można
ocenić na zasadzie spełnia/ niespełna. Biorąc pod uwagę stan faktyczny złożonej
oferty, Izba przyznaje rację zamawiającemu, z treści oferty odwołującego w sposób
jednoznaczny wynikały błędy w jej sporządzeniu i co do tego zamawiający- jak
stwierdził na rozprawie, nie miał żadnych wątpliwości ,a tym samym wobec takiej
jednoznaczności treści złożonej oferty ,żądanie jakichkolwiek wyjaśnień było
bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości prowadziłoby do potwierdzenia faktu
pominięcia w kosztorysie ofertowym 10 pozycji z przedmiaru robót.
Izba nie rozpatrywała możliwości poprawy stwierdzonych pominięć w kosztorysie w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt.3 gdyż odwołujący takiego zarzutu nie podniósł.
Niezgodność treści oferty z siwz będąca przesłanką do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp zachodzi wówczas gdy zawartość oferty nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz i załączonych dokumentach
, a popełnione nieścisłości nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust.2 pkt 1-3 .
Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym i wymagającym od stron profesjonalizmu. Dlatego też jeśli strona
nie zaskarży postanowień siwz to składając ofertę winna poddać się wymogom
postawionym przez zamawiającego jeżeli w sposób oczywisty nie naruszają zasad
ustawy pzp. Zamawiający może określić własne wymogi dotyczące potrzebnych mu
elementów kalkulacyjnych, dając temu wyraz w postanowieniach siwz.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
podniesionych przez odwołującego w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..