KIO 2626/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:ACa 1018/05 KIO/2626/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2626/10
WYROK
z dnia 16 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od
czynności zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Barbara
Skawińska, Stanisław Skawiński prowadzący działalność gospodarczą po nazwą
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP S.C. Barbara Skawińska, Stanisław Skawiński, 66-470
Kostrzyn nad Odrą, ul. Sportowa 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykluczenie przystępujących i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
74-105 Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo
S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 na rzecz Konsorcjum: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Zespół Elektrowni
Dolna Odra w Nowym Czarnowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest obsługa
manewrowa bocznicy kolejowej oraz nadzór i bieżąca konserwacja infrastruktury kolejowej,
bocznicy Elektrowni Dolna Odra w Nowym Czarnowie.
26 listopada 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Barbarę Skawińską,
Stanisława Skawińskiego prowadzących działalność pod firmą UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c. w Kostrzyniu nad Odrą (UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c.) – ofertę z
najniższą ceną. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP CARGO
SERVICE Sp. z o.o. w Warszawie oraz PKP CARGO S.A. w Warszawie wnieśli odwołanie,
które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2010 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z 5.2.3.2 oraz 5.2.3.3 specyfikacji istotnych
warunkach zamówienia - przez zaniechanie wykluczenia UNIKOL RAILWAY WORKSHOP
s.c, wykonawcy który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania w zakresie posiadanego personelu oraz dysponowania odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p. - przez zaniechanie wykluczenia – UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c. wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a to w zakresie posiadanego personelu oraz dysponowania odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw. z pkt. 5.2.3.2 specyfikacji w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty UNIKOL RAILWAY WORKSHOP
s.c., pomimo, iż wykonawca ten na etapie uzupełniania oferty na wezwanie zamawiającego,
a następnie udzielania wyjaśnień zamawiającemu nie wykazał, aby oferta odpowiadała treści
specyfikacji w zakresie m.in. dysponowania odpowiednią ilością pracowników niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 91 ust. 1 p.z.p - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- art. 7 ust. 1 p.z.p. - przez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 26 ust 3 p.z.p. w zw. z pkt. 9.16.5 i 9.16.4 specyfikacji - przez zaniechanie
wezwania UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. do złożenia brakującego sprawozdania
finansowego za rok 2007 od Stanisława Skawińskiego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, wezwanie UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. do
przedłożenia w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. brakujących dokumentów, dokonanie wykluczenia
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 oraz 4 p.z.p.
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy t.j. oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że Pan Jarosław S. i Zbigniew K. wskazani przez
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. są pracownikami odwołującego tj. PKP CARGO S.A i
złożyli oświadczenia w obecności notariusza, iż nie są związani z UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c, ani też z którymkolwiek ze wspólników w/w spółki cywilnej z osobna -
jakimkolwiek stosunkiem prawnym, w tym w szczególności stosunkiem pracy - pozwalającym
złożyć temu podmiotowi oświadczenia o dysponowaniu ich osobą na potrzeby niniejszego
postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie może być mowy o przypadkowej zbieżności
personaliów tych osób.
Pan Roman P., którzy rzekomo ma być pracownikiem Unikol Railway Worshop s.c jest
pracownikiem NKN Usługi kolejowe -Projektowanie, Budownictwo, Transport Sp. z o. o. w
Szczecinie i pozostaje jedynie w stosunku pracy z tamtejszą spółką, co potwierdza
oświadczenie Prezesa Zarządu tej spółki. Odwołujący ocenił, że działanie Unikol Railway
Workshop s.c. stało w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Podkreślił, że wykonawcę wraz z ofertą pustego wykazu personelu i złożenie wykazu
dopiero po wezwaniu do uzupełnienia, następnie jego modyfikacja, a ponadto zamieszczenie
na portalu internetowym ogłoszenia o pracę (zakres poszukiwanych pracowników był
tożsamy z osobami niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia) potwierdza, że
Unikol Railway Workshop s.c. poświadczył w sposób świadomy nieprawdę.
Odwołujący wskazał, że Unikol Railway Worshop s.c w wykazie sprzętu przewidzianego do
wykonania przedmiotu zamówienia wskazał w wyniku wezwania do uzupełnienia lokomotywę
spalinową typu SM 31, o nr rejestracyjnym 025, będącą własnością PKP CARGO S.A., które
nie deklarowało jej udostępnienia. Ponadto decyzją Członka Zarządu wyrażono zgodę na
postawienie lokomotywy w stan likwidacji i przeniesienie do ewidencji pozabilansowej, czyli
przewidziano fizyczną jej likwidację.
Odwołujący podniósł, że Unikol Railway Workshop s.c. nie wykazał, że spełnia warunki
ustalone przez zamawiającego na dzień składania ofert - spełnione zostały przesłanki
określone w art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Pzp nakazujące zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy
z postępowania.
Zarzucił, że w piśmie z dnia 17 września 2010 r. nie zostały wskazane osoby Dariusza O.
oraz Grzegorza J., w ich miejsce wpisano Zygmunta D. oraz Wojciecha C., co stanowi, jak i
pośrednio przyzwolenie zamawiającego na powyższe, bezwzględnie naruszenie wskazanej
zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnień, a co się z tym wiąże jest
przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nakazu równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że mimo powstania Unikol Railway Workshop s.c. w grudniu 2007 r., to
skoro jeden z jej wspólników działał od 1999 r. zamawiający winien wezwać wykonawcę do
złożenia dokumentów finansowych jednego z przedsiębiorców składających wspólnie ofertę.
Barbara Skawińska i Stanisław Skawiński prowadzący działalność pod firmą UNIKOL
RAILWAY WORKSHOP s. c 6 grudnia 2010 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów dotyczących wyboru
najkorzystniejszej oferty i wywodził, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
p.z.p. winno być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. Okoliczności faktyczne leżące u
podstaw decyzji o wykluczeniu nie powinny budzić żadnych wątpliwości.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego nie stanowi uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości. Należy zauważyć, że skutkiem uwzględnienia zarzutów odwołania w całości jest
powtórzenie lub wykonanie czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Skutkiem umorzenia
postępowania jest brak sporu między wykonawcą a zamawiającym. W okolicznościach sporu
sytuacja taka nie zaistniała. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie uwzględnił zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, nie ustosunkował
się do złożonych dowodów, de facto nie przesądził w żaden sposób dalszych losów
podniesionego zarzutu – wskazując, że może to nastąpić po uzyskaniu wyjaśnień od
przystępującego. Takie stanowisko poczytane być może za polemikę z postawionym zarzutem.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony wstępnie podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Po zapoznaniu się z dowodami
przedstawionymi przez przystępującego zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a
przystępujący wniósł sprzeciw.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4
marca 2010 r., pod numerem 2010/S 44 – 064989.
W pkt 5.1. specyfikacji zamawiający ustalił, że w postępowaniu mogą wziąć udział
wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w specyfikacji,
potwierdzone wymaganymi oświadczeniami lub dokumentami.
Pkt 5.2.3. specyfikacji określa, że wykonawcy winni dysponować odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wykonawcy, którzy m.in.:
- dysponują lub będą dysponowali podczas realizacji przedmiotu zamówienia osobami
posiadającymi stosowne uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 5.2.3.1
specyfikacji);
- dysponują lub będą dysponowali podczas realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania zamówienia, a w tym minimum trzema
lokomotywami spalinowymi o mocy nie mniejszej niż 800 KM każda.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami (na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji) oraz wykaz niezbędnego do
wykonania zamówienia sprzętu na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji).
Pkt 5.2.4.1. przywołuje brzmienie art. 26 ust. 2 b p.z.p.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz personelu nie zawierający żadnych danych z
dopiskiem, że wykonawca będzie dysponował pełnym składem personelu przewidzianego
do wykonania zamówienia, którego skład zostanie podany przed podpisaniem umowy oraz
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykaz sprzętu nie zawierał wymaganych danych dotyczących trzeciej lokomotywy, zawierał
natomiast dopisek analogiczny do wykazu personelu.
Pismem z 3 września 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazów.
Przystępujący w wyznaczonym terminie pismem z 7 września 2010 r. złożył wymagane
oświadczenia.
W wykazie personelu wskazani zostali m.in. Panowie Jarosław S., Zbigniew Ko., Roman P.,
Dariusz O. oraz Grzegorz J. – jako tytuł do dysponowania wymienionymi osobami wskazana
została umowa. Wykaz sprzętu wskazuje m.in. lokomotywę SM 31,025.
Pismem z 15 września 2010r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
szczegółowych wyjaśnień co do podstawy dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia.
W odpowiedzi z 17 września 2010 r. przystępujący złożył nowy wykaz osób , w którym w
miejsce Panów Dariusza O. oraz Grzegorza J. wskazał Panów Zygmunta D. oraz Wojciecha
C. Oświadczył również, że wymienionymi osobami dysponuje na podstawie umowy o pracę,
za wyjątkiem Romana P. (umowa zlecenia).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji, oferty przystępującego oraz przywołanych
wezwań i odpowiedzi.
Do odwołania załączone zostały:
1. oświadczenia złożone w obecności notariusza przez Panów Jarosława Sz. i Zbigniew K.,
zgodnie z którym:
- są oni pracownikami PKP CARGO S.A.- pozostają w jedynym stosunku pracy z tym
pracodawcą;
- na podstawie odrębnej umowy obowiązuje ich zakaz konkurencji w trakcie trwania tegoż
stosunku pracy;
- nie świadczą pracy na podstawie jakiegokolwiek innego stosunku pracy lub innego
stosunku cywilnoprawnego na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu trzeciego;
- nie podpisali jakiejkolwiek umowy przedwstępnej z jakimkolwiek innym podmiotem trzecim;
- nie są związani z UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c ani też z którymkolwiek ze
wspólników z osobna - jakimkolwiek stosunkiem prawnym, w tym w szczególności
stosunkiem pracy - pozwalającym złożyć temu podmiotowi oświadczenia o dysponowaniu
ich osobą na potrzeby postępowania.
2. oświadczenie Prezesa Zarządu NKN Usługi Kolejowe Projektowanie, Budownictwo,
Transport Sp. z o. o. z 17 września 2010 zgodnie z którym Pan Roman P., jest pracownikiem
NKN Usługi kolejowe -Projektowanie, Budownictwo, Transport sp. z o. o. z Szczecinie i
pozostaje w stosunku pracy jedynie z tamtejszą spółką.
3. decyzję nr 54 Członka Zarządu ds. Eksploatacyjnych PKP CARGO S.A. z dnia 01
lipca 2010 r. w sprawie likwidacji składnika majątku spółki o wartości nie przekraczającej
100.000,00 zł wyrażono zgodę na wykreślenie przedmiotowej lokomotywy (tj. pojazdu
trakcyjnego SM31 - 025 będącego na stanie PKP CARGO S.A. Śląskiego Zakładu Spółki) z
rejestru pojazdów kolejowych, zdjęcie z ewidencji środków trwałych, postawienie w stan
likwidacji i przeniesienie do ewidencji pozabilansowej;
4. oświadczenie z dnia 7 października 2010 r. Pan Marek S. - Zastępca Dyrektora
Zakładu ds. Technicznych i Utrzymania Taboru potwierdził powyższą okoliczność
Izba uznała je za dokumenty o charakterze prywatnym i zaliczyła w poczet materiału
dowodowego.
Numery i daty świadectw Pana Jarosława S. oraz Romana P. wskazane w wykazie osób są
tożsame z numerami świadectw podanymi przez Unikol Railway Workshop s.c w wykazie
osób z dnia 7 września 2010 r.
W czasie rozprawy strony złożyły dokumenty zaliczone przez Izbę w poczet materiału
dowodowego:
1.odwołujący:
- umowę dotyczącą lokomotywy SM 31, 025 zawartą między przystępującym a
Przedsiębiorstwem „TORO” Piotr Kowalski Spółka komandytowa w Zielonej Górze, które
oświadczyło, że jest jej właścicielem;
- przedwstępne umowy zawarte z osobami wymienionymi w wykazie za wyjątkiem Panów
Jarosława S. oraz Zbigniewa K.
2. zamawiający – książkę spalinowego pojazdu trakcyjnego SM31-025 zawierający
informację, że lokomotywa została 1 stycznia 2009 r. przydzielona na stałe do PKP CARGO
S.A. Śląski Zakład Spółki. oraz 1 lipca 2010 r. skreślona z rejestru pojazdów kolejowych.
Wymieniony materiał dowodowy jest wystarczający dla wydania orzeczenia. Izba nie dopuściła
dowodu z zeznań świadków – Pana Jarosława S. oraz Zbigniewa K., mając na względzie
również, że zeznania stanowiłyby potwierdzenie okoliczności stwierdzonych już oświadczeniem
złożonym przed notariuszem;
Uchwałą zarządu z 15 grudnia 2010 r. zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Postanowienia specyfikacji nakazują zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert. Wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub
osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. „potencjału podmiotu trzeciego”
zgodnie z art. 26 ust. 2 b p.z.p. W takim wypadku wykonawca winien złożyć zobowiązanie do
udostępnienia zasobów odpowiadające wymogom przywołanego przepisu oraz inne
dokumenty, o ile były wymagane przez zamawiającego na podstawie § 1 ust. 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Wykaz osób stanowi
oświadczenie wykonawcy składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i pozwala na stwierdzenie, że wykonawca dysponuje osobami niezbędnymi do
prawidłowego wykonania zamówienia. Złożenie wykazu nie stanowi zaciągnięcia
zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego do realizacji zamówienia wyłącznie za
pomocą wskazanych osób. Wykonawca może, co do zasady, do wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego delegować inne osoby, posiadające wymagane przez
zamawiającego uprawnienia i kompetencje.
Z uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności przystępujący nie może zasłaniać się
brakiem znajomości obowiązującego prawa.
„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt : ACa 1018/05 niepubl ).
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający dokonuje w
razie łącznego wystąpienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich
wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym.
Złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania powoduje
obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który takie informacje złożył. Wymaga
tego zarówno formalizm procedury o udzielenie zamówienia publicznego, zasady wyrażone
w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz konieczność ochrony interesu zamawiającego;
Należy zauważyć, że ustawa z dnia 5 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) zmieniła treść
przepisu nakazując zamawiającemu wykluczenie nie tylko takiego wykonawcy, który złożył i
informacje mające bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ale również takiego
wykonawcy, który złożył informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania (wpływ
ewentualny).
Wykonawca składa informacje nieprawdziwe, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych
przez niego oświadczeniach i dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości.
Wyniki postępowania przed Izbą wskazują w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że
przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, co do dysponowania osobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia Panami Jarosławem S. i Zbigniewem K. Przystępujący nie
dysponował i nie dysponuje w dalszym ciągu wymienionymi osobami, w szczególności na
podstawie umowy o pracę.
Niesporne jest między stronami, że zachodzi tożsamość osób, wskazanych przez
przystępującego oraz odwołującego.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że Panowie Jarosław S. i Zbigniew K. nie związali się z
przystępującym żadnym stosunkiem prawnym, który dałby przystępującemu podstawę do
twierdzenia, że osoby te pozostają w jego dyspozycji.
Kodeks pracy nie zna pojęcia przedwstępnej umowy o pracę zawartej pod warunkiem. Tego
typu zobowiązanie między stronami podlegać będzie ocenie wyłącznie na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego (przy czym umowa przedwstępna różni się zasadniczo od
umowy zawartej pod warunkiem). Już choćby z tego względu oświadczenie przystępującego
o dysponowaniu osobami na dzień składania ofert na podstawie umowy o pracę jest
nieprawdziwe. Samo udostępnienie danych niezbędnych do wskazania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest niewystarczające dla uznania, że nastąpiło zawarcie umowy o
pracę.
Zauważyć należy, że tak zawarcie umowy na podstawie kodeksu pracy, jak na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego, wymaga zgodnych oświadczeń umawiających się stron.
Zgodnie z art. 22 § 1 kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik
zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Art. 72 § 1 k.c.
stanowi natomiast, że jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia określonej umowy,
umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej
postanowień, które były przedmiotem negocjacji.
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje o dysponowaniu osobami Panów Jarosława S.
i Zbigniewa K. na podstawie umowy o pracę.
Nieprawdzie okazało się być również oświadczenie dotyczące dysponowaniem Panem
Romanem P. na podstawie umowy zlecenia. Przystępujący złożył na rozprawie „umowę o
pracę przedwstępną pod warunkiem”.
Na marginesie wskazać trzeba, że ze złożonych przez przystępującego na rozprawie umów
przedwstępnych wynika, że nieprawdziwe są również informacje dotyczące dysponowania
na podstawie umowy o pracę w terminie nie późniejszym, niż składanie ofert, pozostałymi
osobami, które zostały wskazane w wykazie przez przystępującego.
Powyższe jest wystarczające dla stwierdzenia, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W postępowaniu odwoławczym Izba bada zarzuty dotyczące czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach
sprawy – czynności wyboru oferty przystępującego oraz zaniechania wykluczenia
przystępującego – i tylko w takim zakresie znajdują zastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego z mocy art. 14 p.z.p. Dalsza ocena treści przedkładanych przez przystępującego
„umów o pracę przedwstępnych pod warunkiem” jest zbędna.
Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania
lokomotywą, Izba uznała za nieudowodniony. Złożone na rozprawie dokumenty dotyczące
tego zarzutu, Izba uznała za dokumenty o charakterze prywatnym. Wobec wykluczających
się wzajemnie stanowisk stron z których każde znajduje oparcie w złożonych dokumentach,
Izba oceniła wpis o rozpoczęciu likwidacji lokomotywy przez PKP CARGO S.A. jako
niewystarczający dla potwierdzenia zarzutu. Wobec stanu rzeczy wynikającego z
postępowania dowodowego, Izba uznała, że formalna decyzja o rozpoczęciu likwidacji, nie
wyklucza możliwości faktycznego dysponowania lokomotywą przez innego przedsiębiorcę.
Brak było podstaw do stwierdzenia, że lokomotywa SM 31 025 faktycznie znajduje się w
posiadaniu PKP CARGO S.A..
Złożenie przez przystępującego nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik
postępowania – osoby Panów Jarosława S., Zbigniewa K. i Romana P. są niezbędne dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego. Po
pominięciu wymienionych osób przystępujący nie dysponuje całością personelu niezbędnego
do wykonania zamówienia, zatem złożona przez niego oferta nie powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Trzeba zauważyć na marginesie, że już sama treść dopisku pod złożonym wykazem
personelu i sprzętu winna budzić wątpliwości zamawiającego, co do faktu dysponowania
przez przystępującego odpowiednimi osobami oraz lokomotywami na dzień składania ofert i
wątpliwości te winny być wyjaśnione przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Art. 26
ust. 3 p.z.p. stanowi wyjątek od obowiązku złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów
wraz z ofertą i umożliwia ich uzupełnienie wyłącznie przez wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wadliwe jest natomiast
dokonywanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w sytuacji, gdy ze
złożonych oświadczeń wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
w dniu składania ofert. Takie działanie rażąco narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.
W konsekwencji potwierdzenie znalazł również zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p.
Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co do dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie można też pominąć, że zamawiający nie może już zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p. w
odniesieniu do wykazu osób. Tryb wynikający z przywołanego przepisu był już stosowany
przez zamawiającego a złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania powoduje samoistny obowiązek wykluczenia wykonawcy,
zatem ponowne uzupełnienie wykazu, jako łamiące zasady wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.
jest niedopuszczalne.
Podnieść też należy w tym miejscu, że wskazanie w ramach wyjaśnień składanych przez
przystępującego nowych osób, w miejsce osób wskazanych w wyniku zastosowania art. 26
ust. 3 p.z.p. stanowi naruszenie przywołanego przepisu. Izba ocenia, że sam fakt
niedopuszczalnej zmiany wykazu osób stanowi wystarczające uzasadnienie do wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.
Trzeba zauważyć jednak, że dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawców w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie odnoszą się do normy art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd,
znajdujący potwierdzenie również w orzecznictwie sądów okręgowych, że art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. referuje się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego dotyczących treści przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie wykazanie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu niesie skutek w postaci wykluczenia wykonawcy oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą z mocy prawa na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p. Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
tyczący się badania ofert pod względem formalnym, która to ocena poprzedza ocenę oferty z
zastosowaniem ustalonych w siwz kryteriów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie znajdzie
zastosowania do oceny zarzutów odwołania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania UNIKOL
RAILWAY WORKSHOP s.c. do złożenia dokumentu dotyczącego pkt 9.16.5 i 9.16.4
specyfikacji - zaniechania złożenia brakującego sprawozdania finansowego za rok 2007
przez Stanisława Skawińskiego Izba uznała za potwierdzony. Zarzut ten został
uwzględniony przez zamawiającego, a przystępujący zgłaszając sprzeciw nie wdał się w
spór w tej materii – nie powołał argumentacji, ani dowodów na twierdzenie przeciwne.
Zaniechanie wykonania przez zamawiającego czynności wezwania jest zatem niesporne.
Zamawiający na jednakowych zasadach ocenił potraktował odwołującego i przystępującego,
w taki sam sposób oferty złożone przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. a dokonując wyboru oferty złożonej przez przystępującego, który
winien zostać wykluczony z postępowania naruszył również art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 orzekła jak w pkt 1
sentencji. Izba uwzględniła unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego i nakazała wyłącznie wykluczenie przystępującego na podstawie art. 24 ust.
3 i 4 p.z.p. Izba nie nakazała wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu
dotyczącego pkt 9.16.5 i 9.16.4 specyfikacji, gdyż wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej jest bez znaczenia, skoro
przystępujący podlega wykluczeniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do kwoty 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
:
WYROK
z dnia 16 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od
czynności zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Barbara
Skawińska, Stanisław Skawiński prowadzący działalność gospodarczą po nazwą
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP S.C. Barbara Skawińska, Stanisław Skawiński, 66-470
Kostrzyn nad Odrą, ul. Sportowa 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykluczenie przystępujących i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
74-105 Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo
S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 na rzecz Konsorcjum: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Zespół Elektrowni
Dolna Odra w Nowym Czarnowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest obsługa
manewrowa bocznicy kolejowej oraz nadzór i bieżąca konserwacja infrastruktury kolejowej,
bocznicy Elektrowni Dolna Odra w Nowym Czarnowie.
26 listopada 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Barbarę Skawińską,
Stanisława Skawińskiego prowadzących działalność pod firmą UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c. w Kostrzyniu nad Odrą (UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c.) – ofertę z
najniższą ceną. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP CARGO
SERVICE Sp. z o.o. w Warszawie oraz PKP CARGO S.A. w Warszawie wnieśli odwołanie,
które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2010 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z 5.2.3.2 oraz 5.2.3.3 specyfikacji istotnych
warunkach zamówienia - przez zaniechanie wykluczenia UNIKOL RAILWAY WORKSHOP
s.c, wykonawcy który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania w zakresie posiadanego personelu oraz dysponowania odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p. - przez zaniechanie wykluczenia – UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c. wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a to w zakresie posiadanego personelu oraz dysponowania odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw. z pkt. 5.2.3.2 specyfikacji w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty UNIKOL RAILWAY WORKSHOP
s.c., pomimo, iż wykonawca ten na etapie uzupełniania oferty na wezwanie zamawiającego,
a następnie udzielania wyjaśnień zamawiającemu nie wykazał, aby oferta odpowiadała treści
specyfikacji w zakresie m.in. dysponowania odpowiednią ilością pracowników niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia;
- art. 91 ust. 1 p.z.p - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- art. 7 ust. 1 p.z.p. - przez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 26 ust 3 p.z.p. w zw. z pkt. 9.16.5 i 9.16.4 specyfikacji - przez zaniechanie
wezwania UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. do złożenia brakującego sprawozdania
finansowego za rok 2007 od Stanisława Skawińskiego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, wezwanie UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. do
przedłożenia w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. brakujących dokumentów, dokonanie wykluczenia
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 oraz 4 p.z.p.
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy t.j. oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że Pan Jarosław S. i Zbigniew K. wskazani przez
UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c. są pracownikami odwołującego tj. PKP CARGO S.A i
złożyli oświadczenia w obecności notariusza, iż nie są związani z UNIKOL RAILWAY
WORKSHOP s.c, ani też z którymkolwiek ze wspólników w/w spółki cywilnej z osobna -
jakimkolwiek stosunkiem prawnym, w tym w szczególności stosunkiem pracy - pozwalającym
złożyć temu podmiotowi oświadczenia o dysponowaniu ich osobą na potrzeby niniejszego
postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie może być mowy o przypadkowej zbieżności
personaliów tych osób.
Pan Roman P., którzy rzekomo ma być pracownikiem Unikol Railway Worshop s.c jest
pracownikiem NKN Usługi kolejowe -Projektowanie, Budownictwo, Transport Sp. z o. o. w
Szczecinie i pozostaje jedynie w stosunku pracy z tamtejszą spółką, co potwierdza
oświadczenie Prezesa Zarządu tej spółki. Odwołujący ocenił, że działanie Unikol Railway
Workshop s.c. stało w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Podkreślił, że wykonawcę wraz z ofertą pustego wykazu personelu i złożenie wykazu
dopiero po wezwaniu do uzupełnienia, następnie jego modyfikacja, a ponadto zamieszczenie
na portalu internetowym ogłoszenia o pracę (zakres poszukiwanych pracowników był
tożsamy z osobami niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia) potwierdza, że
Unikol Railway Workshop s.c. poświadczył w sposób świadomy nieprawdę.
Odwołujący wskazał, że Unikol Railway Worshop s.c w wykazie sprzętu przewidzianego do
wykonania przedmiotu zamówienia wskazał w wyniku wezwania do uzupełnienia lokomotywę
spalinową typu SM 31, o nr rejestracyjnym 025, będącą własnością PKP CARGO S.A., które
nie deklarowało jej udostępnienia. Ponadto decyzją Członka Zarządu wyrażono zgodę na
postawienie lokomotywy w stan likwidacji i przeniesienie do ewidencji pozabilansowej, czyli
przewidziano fizyczną jej likwidację.
Odwołujący podniósł, że Unikol Railway Workshop s.c. nie wykazał, że spełnia warunki
ustalone przez zamawiającego na dzień składania ofert - spełnione zostały przesłanki
określone w art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Pzp nakazujące zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy
z postępowania.
Zarzucił, że w piśmie z dnia 17 września 2010 r. nie zostały wskazane osoby Dariusza O.
oraz Grzegorza J., w ich miejsce wpisano Zygmunta D. oraz Wojciecha C., co stanowi, jak i
pośrednio przyzwolenie zamawiającego na powyższe, bezwzględnie naruszenie wskazanej
zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnień, a co się z tym wiąże jest
przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nakazu równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że mimo powstania Unikol Railway Workshop s.c. w grudniu 2007 r., to
skoro jeden z jej wspólników działał od 1999 r. zamawiający winien wezwać wykonawcę do
złożenia dokumentów finansowych jednego z przedsiębiorców składających wspólnie ofertę.
Barbara Skawińska i Stanisław Skawiński prowadzący działalność pod firmą UNIKOL
RAILWAY WORKSHOP s. c 6 grudnia 2010 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów dotyczących wyboru
najkorzystniejszej oferty i wywodził, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
p.z.p. winno być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. Okoliczności faktyczne leżące u
podstaw decyzji o wykluczeniu nie powinny budzić żadnych wątpliwości.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego nie stanowi uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości. Należy zauważyć, że skutkiem uwzględnienia zarzutów odwołania w całości jest
powtórzenie lub wykonanie czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Skutkiem umorzenia
postępowania jest brak sporu między wykonawcą a zamawiającym. W okolicznościach sporu
sytuacja taka nie zaistniała. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie uwzględnił zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, nie ustosunkował
się do złożonych dowodów, de facto nie przesądził w żaden sposób dalszych losów
podniesionego zarzutu – wskazując, że może to nastąpić po uzyskaniu wyjaśnień od
przystępującego. Takie stanowisko poczytane być może za polemikę z postawionym zarzutem.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony wstępnie podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Po zapoznaniu się z dowodami
przedstawionymi przez przystępującego zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a
przystępujący wniósł sprzeciw.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4
marca 2010 r., pod numerem 2010/S 44 – 064989.
W pkt 5.1. specyfikacji zamawiający ustalił, że w postępowaniu mogą wziąć udział
wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w specyfikacji,
potwierdzone wymaganymi oświadczeniami lub dokumentami.
Pkt 5.2.3. specyfikacji określa, że wykonawcy winni dysponować odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wykonawcy, którzy m.in.:
- dysponują lub będą dysponowali podczas realizacji przedmiotu zamówienia osobami
posiadającymi stosowne uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 5.2.3.1
specyfikacji);
- dysponują lub będą dysponowali podczas realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednim
sprzętem przewidzianym do wykonania zamówienia, a w tym minimum trzema
lokomotywami spalinowymi o mocy nie mniejszej niż 800 KM każda.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami (na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji) oraz wykaz niezbędnego do
wykonania zamówienia sprzętu na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji).
Pkt 5.2.4.1. przywołuje brzmienie art. 26 ust. 2 b p.z.p.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz personelu nie zawierający żadnych danych z
dopiskiem, że wykonawca będzie dysponował pełnym składem personelu przewidzianego
do wykonania zamówienia, którego skład zostanie podany przed podpisaniem umowy oraz
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykaz sprzętu nie zawierał wymaganych danych dotyczących trzeciej lokomotywy, zawierał
natomiast dopisek analogiczny do wykazu personelu.
Pismem z 3 września 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazów.
Przystępujący w wyznaczonym terminie pismem z 7 września 2010 r. złożył wymagane
oświadczenia.
W wykazie personelu wskazani zostali m.in. Panowie Jarosław S., Zbigniew Ko., Roman P.,
Dariusz O. oraz Grzegorz J. – jako tytuł do dysponowania wymienionymi osobami wskazana
została umowa. Wykaz sprzętu wskazuje m.in. lokomotywę SM 31,025.
Pismem z 15 września 2010r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
szczegółowych wyjaśnień co do podstawy dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia.
W odpowiedzi z 17 września 2010 r. przystępujący złożył nowy wykaz osób , w którym w
miejsce Panów Dariusza O. oraz Grzegorza J. wskazał Panów Zygmunta D. oraz Wojciecha
C. Oświadczył również, że wymienionymi osobami dysponuje na podstawie umowy o pracę,
za wyjątkiem Romana P. (umowa zlecenia).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji, oferty przystępującego oraz przywołanych
wezwań i odpowiedzi.
Do odwołania załączone zostały:
1. oświadczenia złożone w obecności notariusza przez Panów Jarosława Sz. i Zbigniew K.,
zgodnie z którym:
- są oni pracownikami PKP CARGO S.A.- pozostają w jedynym stosunku pracy z tym
pracodawcą;
- na podstawie odrębnej umowy obowiązuje ich zakaz konkurencji w trakcie trwania tegoż
stosunku pracy;
- nie świadczą pracy na podstawie jakiegokolwiek innego stosunku pracy lub innego
stosunku cywilnoprawnego na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu trzeciego;
- nie podpisali jakiejkolwiek umowy przedwstępnej z jakimkolwiek innym podmiotem trzecim;
- nie są związani z UNIKOL RAILWAY WORKSHOP s.c ani też z którymkolwiek ze
wspólników z osobna - jakimkolwiek stosunkiem prawnym, w tym w szczególności
stosunkiem pracy - pozwalającym złożyć temu podmiotowi oświadczenia o dysponowaniu
ich osobą na potrzeby postępowania.
2. oświadczenie Prezesa Zarządu NKN Usługi Kolejowe Projektowanie, Budownictwo,
Transport Sp. z o. o. z 17 września 2010 zgodnie z którym Pan Roman P., jest pracownikiem
NKN Usługi kolejowe -Projektowanie, Budownictwo, Transport sp. z o. o. z Szczecinie i
pozostaje w stosunku pracy jedynie z tamtejszą spółką.
3. decyzję nr 54 Członka Zarządu ds. Eksploatacyjnych PKP CARGO S.A. z dnia 01
lipca 2010 r. w sprawie likwidacji składnika majątku spółki o wartości nie przekraczającej
100.000,00 zł wyrażono zgodę na wykreślenie przedmiotowej lokomotywy (tj. pojazdu
trakcyjnego SM31 - 025 będącego na stanie PKP CARGO S.A. Śląskiego Zakładu Spółki) z
rejestru pojazdów kolejowych, zdjęcie z ewidencji środków trwałych, postawienie w stan
likwidacji i przeniesienie do ewidencji pozabilansowej;
4. oświadczenie z dnia 7 października 2010 r. Pan Marek S. - Zastępca Dyrektora
Zakładu ds. Technicznych i Utrzymania Taboru potwierdził powyższą okoliczność
Izba uznała je za dokumenty o charakterze prywatnym i zaliczyła w poczet materiału
dowodowego.
Numery i daty świadectw Pana Jarosława S. oraz Romana P. wskazane w wykazie osób są
tożsame z numerami świadectw podanymi przez Unikol Railway Workshop s.c w wykazie
osób z dnia 7 września 2010 r.
W czasie rozprawy strony złożyły dokumenty zaliczone przez Izbę w poczet materiału
dowodowego:
1.odwołujący:
- umowę dotyczącą lokomotywy SM 31, 025 zawartą między przystępującym a
Przedsiębiorstwem „TORO” Piotr Kowalski Spółka komandytowa w Zielonej Górze, które
oświadczyło, że jest jej właścicielem;
- przedwstępne umowy zawarte z osobami wymienionymi w wykazie za wyjątkiem Panów
Jarosława S. oraz Zbigniewa K.
2. zamawiający – książkę spalinowego pojazdu trakcyjnego SM31-025 zawierający
informację, że lokomotywa została 1 stycznia 2009 r. przydzielona na stałe do PKP CARGO
S.A. Śląski Zakład Spółki. oraz 1 lipca 2010 r. skreślona z rejestru pojazdów kolejowych.
Wymieniony materiał dowodowy jest wystarczający dla wydania orzeczenia. Izba nie dopuściła
dowodu z zeznań świadków – Pana Jarosława S. oraz Zbigniewa K., mając na względzie
również, że zeznania stanowiłyby potwierdzenie okoliczności stwierdzonych już oświadczeniem
złożonym przed notariuszem;
Uchwałą zarządu z 15 grudnia 2010 r. zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Postanowienia specyfikacji nakazują zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert. Wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub
osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. „potencjału podmiotu trzeciego”
zgodnie z art. 26 ust. 2 b p.z.p. W takim wypadku wykonawca winien złożyć zobowiązanie do
udostępnienia zasobów odpowiadające wymogom przywołanego przepisu oraz inne
dokumenty, o ile były wymagane przez zamawiającego na podstawie § 1 ust. 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Wykaz osób stanowi
oświadczenie wykonawcy składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i pozwala na stwierdzenie, że wykonawca dysponuje osobami niezbędnymi do
prawidłowego wykonania zamówienia. Złożenie wykazu nie stanowi zaciągnięcia
zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego do realizacji zamówienia wyłącznie za
pomocą wskazanych osób. Wykonawca może, co do zasady, do wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego delegować inne osoby, posiadające wymagane przez
zamawiającego uprawnienia i kompetencje.
Z uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności przystępujący nie może zasłaniać się
brakiem znajomości obowiązującego prawa.
„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt : ACa 1018/05 niepubl ).
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający dokonuje w
razie łącznego wystąpienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich
wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym.
Złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania powoduje
obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który takie informacje złożył. Wymaga
tego zarówno formalizm procedury o udzielenie zamówienia publicznego, zasady wyrażone
w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz konieczność ochrony interesu zamawiającego;
Należy zauważyć, że ustawa z dnia 5 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) zmieniła treść
przepisu nakazując zamawiającemu wykluczenie nie tylko takiego wykonawcy, który złożył i
informacje mające bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ale również takiego
wykonawcy, który złożył informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania (wpływ
ewentualny).
Wykonawca składa informacje nieprawdziwe, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych
przez niego oświadczeniach i dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości.
Wyniki postępowania przed Izbą wskazują w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że
przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, co do dysponowania osobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia Panami Jarosławem S. i Zbigniewem K. Przystępujący nie
dysponował i nie dysponuje w dalszym ciągu wymienionymi osobami, w szczególności na
podstawie umowy o pracę.
Niesporne jest między stronami, że zachodzi tożsamość osób, wskazanych przez
przystępującego oraz odwołującego.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że Panowie Jarosław S. i Zbigniew K. nie związali się z
przystępującym żadnym stosunkiem prawnym, który dałby przystępującemu podstawę do
twierdzenia, że osoby te pozostają w jego dyspozycji.
Kodeks pracy nie zna pojęcia przedwstępnej umowy o pracę zawartej pod warunkiem. Tego
typu zobowiązanie między stronami podlegać będzie ocenie wyłącznie na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego (przy czym umowa przedwstępna różni się zasadniczo od
umowy zawartej pod warunkiem). Już choćby z tego względu oświadczenie przystępującego
o dysponowaniu osobami na dzień składania ofert na podstawie umowy o pracę jest
nieprawdziwe. Samo udostępnienie danych niezbędnych do wskazania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest niewystarczające dla uznania, że nastąpiło zawarcie umowy o
pracę.
Zauważyć należy, że tak zawarcie umowy na podstawie kodeksu pracy, jak na podstawie
przepisów kodeksu cywilnego, wymaga zgodnych oświadczeń umawiających się stron.
Zgodnie z art. 22 § 1 kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik
zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Art. 72 § 1 k.c.
stanowi natomiast, że jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia określonej umowy,
umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej
postanowień, które były przedmiotem negocjacji.
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje o dysponowaniu osobami Panów Jarosława S.
i Zbigniewa K. na podstawie umowy o pracę.
Nieprawdzie okazało się być również oświadczenie dotyczące dysponowaniem Panem
Romanem P. na podstawie umowy zlecenia. Przystępujący złożył na rozprawie „umowę o
pracę przedwstępną pod warunkiem”.
Na marginesie wskazać trzeba, że ze złożonych przez przystępującego na rozprawie umów
przedwstępnych wynika, że nieprawdziwe są również informacje dotyczące dysponowania
na podstawie umowy o pracę w terminie nie późniejszym, niż składanie ofert, pozostałymi
osobami, które zostały wskazane w wykazie przez przystępującego.
Powyższe jest wystarczające dla stwierdzenia, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W postępowaniu odwoławczym Izba bada zarzuty dotyczące czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach
sprawy – czynności wyboru oferty przystępującego oraz zaniechania wykluczenia
przystępującego – i tylko w takim zakresie znajdują zastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego z mocy art. 14 p.z.p. Dalsza ocena treści przedkładanych przez przystępującego
„umów o pracę przedwstępnych pod warunkiem” jest zbędna.
Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania
lokomotywą, Izba uznała za nieudowodniony. Złożone na rozprawie dokumenty dotyczące
tego zarzutu, Izba uznała za dokumenty o charakterze prywatnym. Wobec wykluczających
się wzajemnie stanowisk stron z których każde znajduje oparcie w złożonych dokumentach,
Izba oceniła wpis o rozpoczęciu likwidacji lokomotywy przez PKP CARGO S.A. jako
niewystarczający dla potwierdzenia zarzutu. Wobec stanu rzeczy wynikającego z
postępowania dowodowego, Izba uznała, że formalna decyzja o rozpoczęciu likwidacji, nie
wyklucza możliwości faktycznego dysponowania lokomotywą przez innego przedsiębiorcę.
Brak było podstaw do stwierdzenia, że lokomotywa SM 31 025 faktycznie znajduje się w
posiadaniu PKP CARGO S.A..
Złożenie przez przystępującego nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik
postępowania – osoby Panów Jarosława S., Zbigniewa K. i Romana P. są niezbędne dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego. Po
pominięciu wymienionych osób przystępujący nie dysponuje całością personelu niezbędnego
do wykonania zamówienia, zatem złożona przez niego oferta nie powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Trzeba zauważyć na marginesie, że już sama treść dopisku pod złożonym wykazem
personelu i sprzętu winna budzić wątpliwości zamawiającego, co do faktu dysponowania
przez przystępującego odpowiednimi osobami oraz lokomotywami na dzień składania ofert i
wątpliwości te winny być wyjaśnione przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Art. 26
ust. 3 p.z.p. stanowi wyjątek od obowiązku złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów
wraz z ofertą i umożliwia ich uzupełnienie wyłącznie przez wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wadliwe jest natomiast
dokonywanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w sytuacji, gdy ze
złożonych oświadczeń wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
w dniu składania ofert. Takie działanie rażąco narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.
W konsekwencji potwierdzenie znalazł również zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p.
Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co do dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie można też pominąć, że zamawiający nie może już zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p. w
odniesieniu do wykazu osób. Tryb wynikający z przywołanego przepisu był już stosowany
przez zamawiającego a złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania powoduje samoistny obowiązek wykluczenia wykonawcy,
zatem ponowne uzupełnienie wykazu, jako łamiące zasady wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.
jest niedopuszczalne.
Podnieść też należy w tym miejscu, że wskazanie w ramach wyjaśnień składanych przez
przystępującego nowych osób, w miejsce osób wskazanych w wyniku zastosowania art. 26
ust. 3 p.z.p. stanowi naruszenie przywołanego przepisu. Izba ocenia, że sam fakt
niedopuszczalnej zmiany wykazu osób stanowi wystarczające uzasadnienie do wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.
Trzeba zauważyć jednak, że dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawców w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie odnoszą się do normy art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd,
znajdujący potwierdzenie również w orzecznictwie sądów okręgowych, że art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. referuje się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego dotyczących treści przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie wykazanie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu niesie skutek w postaci wykluczenia wykonawcy oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą z mocy prawa na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p. Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
tyczący się badania ofert pod względem formalnym, która to ocena poprzedza ocenę oferty z
zastosowaniem ustalonych w siwz kryteriów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie znajdzie
zastosowania do oceny zarzutów odwołania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania UNIKOL
RAILWAY WORKSHOP s.c. do złożenia dokumentu dotyczącego pkt 9.16.5 i 9.16.4
specyfikacji - zaniechania złożenia brakującego sprawozdania finansowego za rok 2007
przez Stanisława Skawińskiego Izba uznała za potwierdzony. Zarzut ten został
uwzględniony przez zamawiającego, a przystępujący zgłaszając sprzeciw nie wdał się w
spór w tej materii – nie powołał argumentacji, ani dowodów na twierdzenie przeciwne.
Zaniechanie wykonania przez zamawiającego czynności wezwania jest zatem niesporne.
Zamawiający na jednakowych zasadach ocenił potraktował odwołującego i przystępującego,
w taki sam sposób oferty złożone przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. a dokonując wyboru oferty złożonej przez przystępującego, który
winien zostać wykluczony z postępowania naruszył również art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 orzekła jak w pkt 1
sentencji. Izba uwzględniła unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego i nakazała wyłącznie wykluczenie przystępującego na podstawie art. 24 ust.
3 i 4 p.z.p. Izba nie nakazała wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu
dotyczącego pkt 9.16.5 i 9.16.4 specyfikacji, gdyż wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej jest bez znaczenia, skoro
przystępujący podlega wykluczeniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do kwoty 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
: