KIO 2704/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 107/08 KIO/UZP 849/10 KIO/UZP 87/08 KIO/UZP 888/10 II Ca 752/05 KIO/1787/2010 KIO/2238/10 KIO/2704/10 KIO/UZP 1324/10 KIO/UZP 921/10 UZP/ZO/0-111/05 UZP/ZO/0-1226/07 V Ca 1554/08 V Ca 29/03 V Ca 79/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2704/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
grudnia 2010 r. wniesionego przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o. ,
26-600 Radom, ul. Wałowa 45, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy
Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45,
tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Agencję Mienia Wojskowego - Oddział
Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul.
Nowowiejska 26A na rzecz odwołującego zamawiającego Agencja Ochrony
Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2704/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji
Mienia Wojskowego w Warszawie, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na usługę polegającą na ochronie
fizycznej wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach
Oddziału Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 listopada 2010 r., nr 2010/S 225-344267.
W dniu 16 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wniesione przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp.
o.o.. 26-600 Radom, ul. Wałowa 45 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dotyczących następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyniku oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu
braku środków finansowych na realizację zamówienia - „cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbą punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego
utrzymania",
3) naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie uznania, że najkorzystniejszą
jest oferta Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 179 ustawy Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
jednym z wykonawców ubiegających się o realizację przedmiotowego zamówienia i zgodnie z
posiadanymi informacjami jego oferta jest najkorzystniejsza. Niezgodne z ustawą Pzp
działania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że dnia 6 grudnia 201 r. otrzymał od
Zamawiającego informację o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 6 grudnia 2010 roku,
nr: 3114). Wskazywał, iż próba dokonania czynności unieważnienia postępowania podjęta za
pomocą w/w dokumentu jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w
w/w piśmie, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz wskazano jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, iż „Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę łączną 3 250 000,00 zł w tym na ochronę w 2011 r. - 1 800
000,00 zł i w 2012 roku - 900 000,00 zł oraz na elementy technicznego utrzymania w 2011 r.
-350 000,00 zł i w 2012 -175 000 zł. Rozbicie kwoty łącznej było konieczne, gdyż w planie
finansowym ochrona i techniczne utrzymanie występują pod osobnymi pozycjami. Ponieważ
cena oferty, która zdobyła najwyższą liczbę punktów przekracza kwotę przeznaczoną na
elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest wadą (sposób punktacji)
niepozwalającą na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej
za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego
wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie".
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia postępowania
podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w piśmie z 6
grudnia 2010 r. informacje o przyczynach unieważnienia postępowania, jako pozostające poza
przesłankami i standardami określonymi ustawą Pzp, nie mogą być przez Odwołującego
uznane za skutecznie przekazane. Jako uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia,
zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, podano okoliczność, iż cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbę punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego utrzy-
mania. Oznacza to, iż Zamawiający w rzeczywistości dokonał oceny ofert i ustalił punktację
ofert w zakresie poszczególnych kryteriów oraz ustalił, która z ofert jest ofertą
najkorzystniejszą. Zgodnie z informacjami z czynności otwarcia ofert Odwołujący ma
wszelkie podstawy by sądzić, iż w toku postępowania złożył ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy dla Zamawiającego bilans kryteriów oceny ofert. Zamawiający pismem z
dnia 1 grudnia 2010 roku (nr 3062) dokonał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwania
wnoszącego odwołanie do przedstawienia kalkulacji cenowej 1 rbh pracy na posterunku
stałym i objazdowym na rowerze oraz przedstawienia kalkulacji cenowych za miesiąc
technicznego utrzymania poszczególnych nieruchomości. Wyjaśnienia zostały złożone przez
Odwołującego oraz przyjęte przez Zamawiającego, gdyż nie otrzymał po ich złożeniu żadnej
informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednak wbrew treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał wymaganych tym przepisem informacji, szczególnie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty, punktacji przyznanych poszczególnym ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Nie podano również informacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Zgodnie z nadal aktualnymi w tym zakresie poglądami doktryny „w myśl art. 93
ust. 1 pkt 4 PrZamPublU, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Interesujące jest porównanie zastosowanego w tym przepisie
terminu "kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia" z
terminami "kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia"
podawaną przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 PrZamPublU) oraz "całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług" (art. 32 ust. 1 PrZamPublU).
Porównując ze sobą dwa pierwsze terminy ZA w wyr. z 27.1.2005 r. (UZP/ZO/0-111/05)
zwrócił uwagę, że: "Inna jest treść gramatyczna tych przepisów poprzez użycie, w zakresie
kwot, które zamawiający wiąże z zamówieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 jest użyte
sformułowanie "(...) zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", natomiast w art.
93 ust. 1 pkt 4 "(...) może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Istotą tej różnicy jest
stworzenie możliwości reakcji zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej między datą
ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne, datą otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia
przetargu". (...). W innym orzeczeniu SO w Opolu (wyr. z 8.11.2005 r., II Ca 752/05, niepubl.)
zajął stanowisko, że czynność w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PrZamPublU następuje dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty"." (Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. C.H.Beck 2007, System Informacji Prawnej Legalis). Za niezasadny
merytorycznie Odwołujący uznawał powód unieważnienia postępowania z przyczyny, iż cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, Zamawiający zgodnie z
zapisami SIWZ nie dopuszczał składania ofert częściowych (pkt III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia - strona 2 SIWZ). Po drugie, podczas czynności otwarcia ofert Zamawiający
podał jedną kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i była to jedna
kwota za całość zamówienia (kwota 3 250 000 zł). Stąd całkowicie nieuprawnione jest
uzasadnianie unieważnienia postępowania przyczynami związanymi z wewnętrznym
podziałem źródeł finansowania, tym bardziej iż Zamawiający sam stwierdził, iż dysponuje
środkami na realizację zamówienia, a jedynie przyporządkowanie kwot do zakresu usług
objętych zamówieniem nie jest zgodne z planami finansowymi Zamawiającego. Podobny
pogląd wyraża doktryna w sprawie interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z 25 lutego 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 107/08). Najczęściej kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wynika z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki,
jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
Zgodnie z zasadą jawności postępowania, zamawiający podaje tę kwestię bezpośrednio
przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy). Jednakże zgodnie z opinią UZP Nr 23,
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy
cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć
na realizację zamówienia, a więc kwotę ujawnioną na podstawie art. 86. ust. 3 ustawy. "W
szczególności, w przypadku gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów
publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy" (por.
wyrok SO w Warszawie z 23 kwietnia 2003 r., V Ca 79/04, niepubl.; wyrok KIO z 25 lutego
2008 r., KIO/UZP 107/08; wyrok KIO z 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 87/08; wyrok ZA z 17
października 2007 r., UZP/ZO/0-1226/07). W uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2003 r. (V Ca
29/03, niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w
której dopiero po otwarciu ofert przeprowadza się analizę, jaka kwota może być wydana na
realizację zamówienia. Ta wielkość powinna być znana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający powinien dysponować
dokumentem finansowym, który wskazywałby tę kwotę. Ciężar udowodnienia braku informacji
co do kwoty spoczywa na zamawiającym (por. wyrok SO w Warszawie z 8 września 2008 r.,
V Ca 1554/08). (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck 2009,
System Informacji Prawnej Legalis). Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał poglądy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie o bardzo zbliżonym
stanie faktycznym KIO zajęła następujące stanowisko: „ponadto Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iż w tej sprawie nie ma decydującego znaczenia, iż zamówienie zostało
podzielone na dwie części. Okoliczność przyznaną przez zamawiającego stanowiło, iż
zamówienie w całości finansowane jest z jego środków własnych, a podział został dokonany
wyłącznie ze względów pragmatycznych, tak aby całości usług porządkowych na rozległym
terenie nie wykonywał jeden wykonawca. Przepis art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych za wartość zamówienia uznaje łączną
wartość poszczególnych części zamówienia. Tak samo plan finansowy jednostki obejmuje
zbiorczą kwotę planowanych wydatków na określony rodzaj usług. Podział zamówienia na
części, w ocenie Izby, mógłby mieć istotne znaczenie np. wówczas, gdyby określona jego
część była finansowana ze środków zewnętrznych, przyznanych na ten w oznaczonej kwocie.
Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby tak podaną kwotę jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zachodziłyby podstawy do
unieważnienia postępowania w zakresie danej części zamówienia. Samo postanowienie art.
93 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiące, że jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje się odpowiednio, wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i
przystępującego, nie niweczy ograniczenia dla czynności zamawiającego unieważnienia
postępowania w określonej części, gdyż także konieczne byłoby wykazanie, że zamawiający
nie mógł zwiększyć kwoty podanej w odniesieniu do pierwszej części zamówienia do
wysokości ceny oferty odwołującego. Izba przyznała rację odwołującemu, że w sytuacji, gdy
zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na pierwszą część zamówienia przeznaczył
kwotę 15 918 085,57 złotych, a na drugą część kwotę 15 533 170,17 złotych (łącznie na
całość zamówienia przeznaczył kwotę 31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w
ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763
942,69 złotych, jest niższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na całe
zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania
określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na część postępowania, gdzie została
złożona oferta z ceną wyższą niż kwota jaką zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iż możliwe
było zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyż pozwalała na to wielkość kwoty
całkowitej, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu
zamówienia. W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia
postępowania na skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się
przez zamawiającego, że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było
wykazanie za pomocą dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy
może dysponować na dany cel. Podział zamówienia na części spowodował, iż zamawiający
podał wyodrębnione kwoty, które zamierzał przeznaczyć na realizację poszczególnych
części zamówienia, co nie jest równoznaczne z tym, iż plan finansowy ujmuje planowane
wydatki na usługi porządkowe w analogicznym podziale. Według klasyfikacji wydatków, objęte
są one w planie finansowym niezależnie od podziału zamówienia na części, a więc w kwocie
łącznej. Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dys-
ponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety za-
spokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć
większej kwoty środków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia - w
części pierwszej i zwiększyć tej kwoty do wysokości ceny oferty odwołującego" (wyrok KIO z
12 sierpnia 2010 roku, sygn. akt 1624/10 i 1625/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2010 r.
W dniu 17 grudnia 2010 r. Zamawiający faxem wezwał pozostałych wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
przekazując wraz z wezwaniem kopię odwołania. Ani w ustawowym terminie 3 dni ani do
dnia posiedzenia i rozprawy przed Izbą żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po
postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
Na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, względnie jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów zgodnie ze
złożonym rachunkiem. Wskazywał na brak interesu po stronie Odwołującego warunkującego
skuteczność wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił, iż pojecie
interesu prawnego było przedmiotem szeregu wypowiedzi Krajowe Izby Odwoławczej i
wskazywał reprezentatywne, jego zdaniem, orzeczenia. Z wyroku KIO z 31 maja 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 849/10, KIO/UZP 888/10 wynika, iż: 1. Interes wykonawcy w uzyskaniu
zamwienia musi być skonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opierać na samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. 2. Interes
prawny wykonawcy we wnoszeniu środków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. 3. Interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej winien być powiązany i
prowadzić do uznania złożonej oferty za najkorzystniejszą i umożliwiać zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w wyroku KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1324/10 przewidziano: 1 Szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką
legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że poniósł
lub może ponieść szkodę (rozumiany wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmujący krzywdy, stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. 2. Wykonawca, który kwestionując wykluczenie z
postępowania, bądź odrzucenie jego oferty, nie kwestionuje wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru oferty. Powoływał także wyrok KIO z
2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 921/10: 1. Brzmienie przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. wyraźnie
referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie pojęcia interesu prawnego oraz
wprowadza dodatkową, obligatoryjną przesłankę korzystania ze środków ochrony prawnej,
która powinna wystąpić łącznie z powołanym interesem – zaistniałą lub możliwą szkodę po
stronie wykonawcy związaną z naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego. 2.
Redakcja przepisu art. 179 ust. 1 p.zp. nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcę oraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Uprawnienia do korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w Dziale VI p.z.p. nie można utożsamić ani sprowadzić do ogólnej
kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego postępowania, jaką dokonują np.
uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Najwyższa Izba
Kontroli, regionalne izby obrachunkowe, etc …). Zamawiający wskazywał, że z karty oceny
oferty (ZP-20) nr 7 oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja byłaby policzona wedle
błędnego wzoru czy też według wzoru prawidłowego i tak nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą (byłaby odpowiednio na trzecim lub drugim miejscu). Tym samym
Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a
brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie po środki
ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Zamawiający wskazywał, iż wbrew faktom
(ilość otrzymanych punktów) Odwołujący nie może domagać się nakazania „uznania, że
najkorzystniejszą jest oferta wnoszącego odwołanie”, w sytuacji, gdy oferta ta jest oceniana
jako druga lub trzecia w kolejności. Powtórzenie kwestionowanych czynności przez
Zamawiającego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazywał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie skoryguje
uzasadnienie swojej decyzji, uzna swój błąd w specyfikacji, który może prowadzić do
niegodnego z prawem wydatkowania środków publicznych i unieważni postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego w piśmie informującym
o unieważnieniu postępowania można wskazać elementy prawidłowego uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jedynie wskazana została pierwsza
przesłanka (wg kolejności ustawowej). Brak wskazania drugiej przesłanki prawnej przy
podaniu podstawy faktycznej nie może prowadzić do konieczności powtórzenia czynności,
która miała już miejsce, a jedynie jej udokumentowanie ma pewne mankamenty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również wyjaśnienia i
pisma złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iż Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ z karty oceny oferty
(ZP-20) nr 7 wynika, iż oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja zostanie policzona
wedle błędnego wzoru (wynikającego z SIWZ) czy też wedle wzoru prawidłowego i tak nie
byłaby uznana za najkorzystniejszą. Klasyfikowana jest bowiem odpowiednio na trzecim lub
drugim miejscu. Brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie
po środki ochrony prawnej przewidziane ustawą Pzp. Izba podnosi, iż zgodnie z obecnym
brzmieniem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp wnoszący odwołanie jest zobligowany do
wykazania, iż miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna
regulacja nie posługuje się zatem kategorią interesu prawnego, do której odnosi się
Zamawiający, lecz „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Ponadto powoływana przez
Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz druga z
przesłanek, tj. szkoda lub możliwość jej poniesienia przez wykonawcę wnoszącego
odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do korzystania ze
środków ochrony prawnej, mają charakter materialno-prawny i podlegają rozpoznaniu na
rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz zaskarżanych w tym zakresie
czynności, bądź zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego. Tym samym
ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankę do oddalenia odwołania, nie
zaś jego odrzucenia (np. wyrok KIO z 8 września 2010 r. sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuściła również dowód z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie oraz stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu. Izba uznała
natomiast, iż dokument złożony przez Odwołującego – „Wykaz ofert i stawki złożone przez
oferentów w przetargu na ochronę nieruchomości AMW w Warszawie” – a zawierający
kalkulację punktacji poszczególnych ofert dokonaną przez Odwołującego nie ma w ocenie
Izby waloru dowodowego w rozumieniu art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi on w istocie
stanowisko Strony odnośnie rzetelności cen zaproponowanych przez innych oferentów oraz
własną kalkulację punktową ofert, przy czym nie wskazuje on sposobu, w jaki kalkulacja
została przeprowadzona. Dodatkowo kalkulacja ta opiera się na założeniu, iż nie uwzględnia
się w niej ofert wykonawców, którzy podali ceny, w ocenie Odwołującego, nierzetelne oraz,
jak wynika ze stanowiska prezentowanego na rozprawie, gdy cena oferty przekracza kwotę,
jaką Zamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazano
powyżej, może mieć wyłącznie walor stanowiska Strony.
Izba wskazuje, iż z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do
badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki warunkujące
legitymację do wniesienia odwołania, co oznacza, iż w przypadku ich braku lub
nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych w
nim zarzutów. Izba uznała, iż w niniejszej sprawie Odwołujący spełnia przesłanki, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jest uczestnikiem postępowania, który złożył ofertę. Jego
oferta nie została odrzucona ani on sam wykluczony z postępowania. Zamawiający
natomiast unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując, iż cena oferty, która zdobyła największą liczbę punktów przekracza
kwotę przeznaczoną na elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest
wadą (sposób punktacji), niepozwalającą na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości
brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie. Z powyższego
wynika, iż Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, przyznał im punktację, jednak o tym
fakcie nie poinformował wykonawców. Unieważnienie postępowania oparł natomiast na art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trybie art. 86 ust.
3 ustawy Pzp podał kwotę , jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy
czym była to kwota łączna za całość zamówienia – 3 250 000 zł. Cena za realizację całego
zamówienia wynikająca z oferty Odwołującego wyliczona przez Zamawiającego to 3.200.952
zł, a zatem nie przekracza kwoty podanej przez Zamawiającego. Tym samym ponieważ
Zamawiający nie poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert, uniemożliwił
Odwołującemu zarówno ocenę jego własnej pozycji w rankingu ofert, jak i ewentualne
wniesienie środków ochrony prawnej względem ofert wykonawców, którzy mogliby
poprzedzać jego ofertę, jak również w zakresie czynności unieważnienia postępowania. Nie
jest zatem wykluczone, aby Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można
bowiem uznać, iż jego pozycja w rankingu punktacji nie może ulec zmianie. Jego szkoda
polega natomiast na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, jak również
pozbawieniu informacji niezbędnych do oceny swojego statusu i zakresu uprawnień w
postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, iż skoro Zamawiający przy otwarciu ofert podał w trybie
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotę łączną, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, bez rozbicia jej na poszczególne elementy, tj. koszty ochrony oraz utrzymania
technicznego, to jest nią związany. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował bowiem mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie, zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Gwarancyjną
rolę kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy
odnieść do zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt KIO/2238/10). Należy
wskazać, iż obecne brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp usunęło dychotomię
wynikającą z odmiennego sformułowania zawartego w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zarówno
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4, jak i art. 86 ust. 3 ustawy Pzp posługują się obecnie
sformułowaniem „zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Oznacza to zatem,
iż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to ta sama
kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp).
„Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe. Przepis wskazuje przy tym, że do
kwoty zamierzonej na wydatek z tytułu zamówienia porównywana jest nie tylko cena oferty
najkorzystniejszej, ale i oferta z ceną najniższą. Oferta z najniższą ceną nie musi być
najkorzystniejsza, jeśli zastosowano również pozacenowe kryteria oceny ofert. Jeśli jednak
taka sytuacja ma miejsce i oferta najkorzystniejsza nie jest najtańsza, to jeśli kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia przekracza oferta najtańsza, to
najkorzystniejsza tym bardziej. Porównanie wielkości posiadanych przez zamawiającego
środków do ceny oferty innej niż najkorzystniejsza, choćby najtańszej, jest przy tym
bezcelowe, gdyż wybrana zgodnie z art. 91 może być wyłącznie oferta najkorzystniejsza.
Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie wiąże natomiast zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu
odpowiednich korekt w budżecie zamawiający zabezpieczy wyższe środki na finansowanie
zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Nie jest natomiast
możliwe w żadnej sytuacji, aby na podstawie komentowanej przesłanki zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 unieważnić postępowanie, np. udowadniając, że od momentu podania podczas
otwarcia ofert kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w poprzednim stanie
prawnym taką sytuację dopuszczało, ze względu na zmianę przepisu i uzależnienie
przesłanki od obwieszczonego zamiaru finansowego, stało się nieaktualne. Tym samym
zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielić zamówienia, chyba że jednocześnie
wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6, dając tym samym podstawy do
skorzystania z innej przesłanki unieważnienia” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz do art. 93 ustawy Pzp, Lex 2010). Należy
zauważyć, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie kwestionuje, iż posiada środki w kwocie
łącznej przekraczającą kwotę oferty kwalifikującej się jako najkorzystniejsza według punktacji
ocenionej przez Zamawiającego jako nieprawidłowa, znajdują się one pod osobnymi
pozycjami w planie rocznym, a zdaniem Zamawiającego nie ma możliwości przesunięcia
między pozycjami. W ocenie Izby z uwagi na stan faktyczny sprawy i brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp nie może to stanowić podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał łączną kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia, które obejmuje ochronę fizyczną i utrzymanie techniczne, nie
dopuścił składania ofert częściowych, a ponadto nie wykazał niedopuszczalności przesunięć
pomiędzy pozycjami w planie finansowym przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia.
Sam zresztą na rozprawie przyznał, iż nie jest wykluczone dokonanie korekt w planie
finansowym.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w
odwołaniu wskazał, powołując się na treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach
unieważnienia postępowania jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi
ustawą Pzp nie mogą być przez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Zamawiający pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
jako podstawę prawną unieważnienia postępowania. Wskazał, iż przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę łączną 3 250 000 zł z rozbiciem na koszt ochrony i
utrzymania technicznego w poszczególnych latach. W treści pisma stwierdzono: „Rozbicie
kwoty łącznej było konieczne, gdyż w planie finansowym ochrona i techniczne utrzymanie
występują pod osobnymi pozycjami. Ponieważ cena oferty, która zdobyła najwyższą liczbę
punktów przekracza kwotę przeznaczona na elementy technicznego utrzymania i
postępowanie obarczone jest wadą (sposób punktacji) niepozwalającą na wybór oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek
stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne
utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie”. W oparciu o taką treść pisma
Zamawiającego, zdaniem Izby, za słuszne należy uznać stanowisko Odwołującego co do
braku wskazania pełnych podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. W toku
rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, iż dodatkową podstawą,
do której się odwołuje, jest art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, jednak sposób sformułowania treści
pisma, choćby poprzez odniesienie się w końcowej części decyzji o unieważnieniu do
podstawy tej decyzji określonej na wstępie (tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – wskazuje na
brak należytego uzasadnienia nie tylko prawnego, ale i faktycznego dla podjętej decyzji o
unieważnieniu. Zawarte uzasadnienie faktyczne odwołuje się do pojęcia wady, ale nie
wskazuje jednoznacznie, iż jest to wada uniemożliwiająca zawarcie umowy nie podlegającej
unieważnieniu, a do takiej przesłanki referuje art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba podkreśla,
iż wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa
zawsze na Zamawiającym, gdyż on wywodzi z nich skutki prawne. Zabezpieczeniu interesów
wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi umożliwiać wykonawcy ocenę
prawidłowości działań Zamawiającego i podjęcie decyzji o ewentualnym wniesieniu środków
ochrony prawnej. W ocenie Izby sposób sformułowania treści pisma z 6 grudnia 2010 r. nie
pozwala na jednoznaczne uznanie, iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
z innej przyczyny niż art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była skuteczna. Oznaczałoby to bowiem
faktyczne pozbawienie wykonawców możliwości wniesienia skutecznego odwołania,
ponieważ treść pisma z 6 grudnia 2010 r. nie pozwalała na podjęcie merytorycznej polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Jednocześnie jednak Izba stwierdza, iż działając w zakresie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, iż nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu
(Odwołujący nie wskazywał na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Izba nie
rozstrzygała, czy w przedmiotowym stanie faktycznym rzeczywiście zachodzi przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazuje jedynie,
iż treść pisma z dnia 6 grudnia 2010 r. nie pozwala na przyjęcie, iż czynność taka w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp rzeczywiście została skutecznie przez Zamawiającego
dokonana.
Co do naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia o wyniku
oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający
przed dokonaniem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
winien takiej oceny ofert i wyboru dokonać, aby możliwa była weryfikacja przesłanek
określonych w tym przepisie. Nie w każdej sytuacji zachodzić będzie konieczność badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – dotyczy to sytuacji, gdy już oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W innych przypadkach należałoby uznać, iż konieczność
dokonania takiego wyboru nadal zachodzi. W ocenie Izby przekazanie informacji o
unieważnieniu następuje przede wszystkim w sposób zawarty w zawiadomieniu zgodnie z art.
93 ust. 3 ustawy Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia winny zatem
jednoznacznie wynikać przesłanki, które doprowadziły do decyzji o unieważnieniu
postępowania, również w zakresie wyników badania i oceny ofert. Zgodnie z obecną treścią
art. 92 ustawy Pzp zawiadomienie przekazywane po wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera elementy, które w przypadku unieważnienia postępowania, gdy ma ono miejsce w
tym samym czasie co wybór najkorzystniejszej oferty, nie mogą być podane (termin zawarcia
umowy). Równocześnie jednak należy stwierdzić, iż literalnie art. 92 ustawy Pzp dotyczy
ogólnie obowiązku zawiadomienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, nie różnicując, czy
skutkiem takiego wyboru jest zamiar zawarcia umowy, czy też jest to przesłanka niezbędna
do ustalenia podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący:
……………………………….
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
grudnia 2010 r. wniesionego przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o. ,
26-600 Radom, ul. Wałowa 45, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy
Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45,
tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Agencję Mienia Wojskowego - Oddział
Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul.
Nowowiejska 26A na rzecz odwołującego zamawiającego Agencja Ochrony
Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2704/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji
Mienia Wojskowego w Warszawie, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na usługę polegającą na ochronie
fizycznej wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach
Oddziału Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 listopada 2010 r., nr 2010/S 225-344267.
W dniu 16 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wniesione przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp.
o.o.. 26-600 Radom, ul. Wałowa 45 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dotyczących następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyniku oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu
braku środków finansowych na realizację zamówienia - „cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbą punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego
utrzymania",
3) naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie uznania, że najkorzystniejszą
jest oferta Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 179 ustawy Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
jednym z wykonawców ubiegających się o realizację przedmiotowego zamówienia i zgodnie z
posiadanymi informacjami jego oferta jest najkorzystniejsza. Niezgodne z ustawą Pzp
działania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że dnia 6 grudnia 201 r. otrzymał od
Zamawiającego informację o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 6 grudnia 2010 roku,
nr: 3114). Wskazywał, iż próba dokonania czynności unieważnienia postępowania podjęta za
pomocą w/w dokumentu jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w
w/w piśmie, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz wskazano jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, iż „Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę łączną 3 250 000,00 zł w tym na ochronę w 2011 r. - 1 800
000,00 zł i w 2012 roku - 900 000,00 zł oraz na elementy technicznego utrzymania w 2011 r.
-350 000,00 zł i w 2012 -175 000 zł. Rozbicie kwoty łącznej było konieczne, gdyż w planie
finansowym ochrona i techniczne utrzymanie występują pod osobnymi pozycjami. Ponieważ
cena oferty, która zdobyła najwyższą liczbę punktów przekracza kwotę przeznaczoną na
elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest wadą (sposób punktacji)
niepozwalającą na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej
za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego
wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie".
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia postępowania
podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w piśmie z 6
grudnia 2010 r. informacje o przyczynach unieważnienia postępowania, jako pozostające poza
przesłankami i standardami określonymi ustawą Pzp, nie mogą być przez Odwołującego
uznane za skutecznie przekazane. Jako uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia,
zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, podano okoliczność, iż cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbę punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego utrzy-
mania. Oznacza to, iż Zamawiający w rzeczywistości dokonał oceny ofert i ustalił punktację
ofert w zakresie poszczególnych kryteriów oraz ustalił, która z ofert jest ofertą
najkorzystniejszą. Zgodnie z informacjami z czynności otwarcia ofert Odwołujący ma
wszelkie podstawy by sądzić, iż w toku postępowania złożył ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy dla Zamawiającego bilans kryteriów oceny ofert. Zamawiający pismem z
dnia 1 grudnia 2010 roku (nr 3062) dokonał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwania
wnoszącego odwołanie do przedstawienia kalkulacji cenowej 1 rbh pracy na posterunku
stałym i objazdowym na rowerze oraz przedstawienia kalkulacji cenowych za miesiąc
technicznego utrzymania poszczególnych nieruchomości. Wyjaśnienia zostały złożone przez
Odwołującego oraz przyjęte przez Zamawiającego, gdyż nie otrzymał po ich złożeniu żadnej
informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednak wbrew treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał wymaganych tym przepisem informacji, szczególnie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty, punktacji przyznanych poszczególnym ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Nie podano również informacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Zgodnie z nadal aktualnymi w tym zakresie poglądami doktryny „w myśl art. 93
ust. 1 pkt 4 PrZamPublU, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Interesujące jest porównanie zastosowanego w tym przepisie
terminu "kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia" z
terminami "kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia"
podawaną przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 PrZamPublU) oraz "całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług" (art. 32 ust. 1 PrZamPublU).
Porównując ze sobą dwa pierwsze terminy ZA w wyr. z 27.1.2005 r. (UZP/ZO/0-111/05)
zwrócił uwagę, że: "Inna jest treść gramatyczna tych przepisów poprzez użycie, w zakresie
kwot, które zamawiający wiąże z zamówieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 jest użyte
sformułowanie "(...) zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", natomiast w art.
93 ust. 1 pkt 4 "(...) może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Istotą tej różnicy jest
stworzenie możliwości reakcji zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej między datą
ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne, datą otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia
przetargu". (...). W innym orzeczeniu SO w Opolu (wyr. z 8.11.2005 r., II Ca 752/05, niepubl.)
zajął stanowisko, że czynność w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PrZamPublU następuje dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty"." (Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. C.H.Beck 2007, System Informacji Prawnej Legalis). Za niezasadny
merytorycznie Odwołujący uznawał powód unieważnienia postępowania z przyczyny, iż cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, Zamawiający zgodnie z
zapisami SIWZ nie dopuszczał składania ofert częściowych (pkt III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia - strona 2 SIWZ). Po drugie, podczas czynności otwarcia ofert Zamawiający
podał jedną kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i była to jedna
kwota za całość zamówienia (kwota 3 250 000 zł). Stąd całkowicie nieuprawnione jest
uzasadnianie unieważnienia postępowania przyczynami związanymi z wewnętrznym
podziałem źródeł finansowania, tym bardziej iż Zamawiający sam stwierdził, iż dysponuje
środkami na realizację zamówienia, a jedynie przyporządkowanie kwot do zakresu usług
objętych zamówieniem nie jest zgodne z planami finansowymi Zamawiającego. Podobny
pogląd wyraża doktryna w sprawie interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z 25 lutego 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 107/08). Najczęściej kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wynika z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki,
jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
Zgodnie z zasadą jawności postępowania, zamawiający podaje tę kwestię bezpośrednio
przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy). Jednakże zgodnie z opinią UZP Nr 23,
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy
cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć
na realizację zamówienia, a więc kwotę ujawnioną na podstawie art. 86. ust. 3 ustawy. "W
szczególności, w przypadku gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów
publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy" (por.
wyrok SO w Warszawie z 23 kwietnia 2003 r., V Ca 79/04, niepubl.; wyrok KIO z 25 lutego
2008 r., KIO/UZP 107/08; wyrok KIO z 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 87/08; wyrok ZA z 17
października 2007 r., UZP/ZO/0-1226/07). W uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2003 r. (V Ca
29/03, niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w
której dopiero po otwarciu ofert przeprowadza się analizę, jaka kwota może być wydana na
realizację zamówienia. Ta wielkość powinna być znana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający powinien dysponować
dokumentem finansowym, który wskazywałby tę kwotę. Ciężar udowodnienia braku informacji
co do kwoty spoczywa na zamawiającym (por. wyrok SO w Warszawie z 8 września 2008 r.,
V Ca 1554/08). (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck 2009,
System Informacji Prawnej Legalis). Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał poglądy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie o bardzo zbliżonym
stanie faktycznym KIO zajęła następujące stanowisko: „ponadto Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iż w tej sprawie nie ma decydującego znaczenia, iż zamówienie zostało
podzielone na dwie części. Okoliczność przyznaną przez zamawiającego stanowiło, iż
zamówienie w całości finansowane jest z jego środków własnych, a podział został dokonany
wyłącznie ze względów pragmatycznych, tak aby całości usług porządkowych na rozległym
terenie nie wykonywał jeden wykonawca. Przepis art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych za wartość zamówienia uznaje łączną
wartość poszczególnych części zamówienia. Tak samo plan finansowy jednostki obejmuje
zbiorczą kwotę planowanych wydatków na określony rodzaj usług. Podział zamówienia na
części, w ocenie Izby, mógłby mieć istotne znaczenie np. wówczas, gdyby określona jego
część była finansowana ze środków zewnętrznych, przyznanych na ten w oznaczonej kwocie.
Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby tak podaną kwotę jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zachodziłyby podstawy do
unieważnienia postępowania w zakresie danej części zamówienia. Samo postanowienie art.
93 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiące, że jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje się odpowiednio, wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i
przystępującego, nie niweczy ograniczenia dla czynności zamawiającego unieważnienia
postępowania w określonej części, gdyż także konieczne byłoby wykazanie, że zamawiający
nie mógł zwiększyć kwoty podanej w odniesieniu do pierwszej części zamówienia do
wysokości ceny oferty odwołującego. Izba przyznała rację odwołującemu, że w sytuacji, gdy
zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na pierwszą część zamówienia przeznaczył
kwotę 15 918 085,57 złotych, a na drugą część kwotę 15 533 170,17 złotych (łącznie na
całość zamówienia przeznaczył kwotę 31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w
ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763
942,69 złotych, jest niższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na całe
zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania
określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na część postępowania, gdzie została
złożona oferta z ceną wyższą niż kwota jaką zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iż możliwe
było zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyż pozwalała na to wielkość kwoty
całkowitej, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu
zamówienia. W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia
postępowania na skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się
przez zamawiającego, że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było
wykazanie za pomocą dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy
może dysponować na dany cel. Podział zamówienia na części spowodował, iż zamawiający
podał wyodrębnione kwoty, które zamierzał przeznaczyć na realizację poszczególnych
części zamówienia, co nie jest równoznaczne z tym, iż plan finansowy ujmuje planowane
wydatki na usługi porządkowe w analogicznym podziale. Według klasyfikacji wydatków, objęte
są one w planie finansowym niezależnie od podziału zamówienia na części, a więc w kwocie
łącznej. Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dys-
ponowania ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety za-
spokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć
większej kwoty środków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia - w
części pierwszej i zwiększyć tej kwoty do wysokości ceny oferty odwołującego" (wyrok KIO z
12 sierpnia 2010 roku, sygn. akt 1624/10 i 1625/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2010 r.
W dniu 17 grudnia 2010 r. Zamawiający faxem wezwał pozostałych wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
przekazując wraz z wezwaniem kopię odwołania. Ani w ustawowym terminie 3 dni ani do
dnia posiedzenia i rozprawy przed Izbą żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po
postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
Na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, względnie jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów zgodnie ze
złożonym rachunkiem. Wskazywał na brak interesu po stronie Odwołującego warunkującego
skuteczność wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił, iż pojecie
interesu prawnego było przedmiotem szeregu wypowiedzi Krajowe Izby Odwoławczej i
wskazywał reprezentatywne, jego zdaniem, orzeczenia. Z wyroku KIO z 31 maja 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 849/10, KIO/UZP 888/10 wynika, iż: 1. Interes wykonawcy w uzyskaniu
zamwienia musi być skonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opierać na samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. 2. Interes
prawny wykonawcy we wnoszeniu środków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. 3. Interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej winien być powiązany i
prowadzić do uznania złożonej oferty za najkorzystniejszą i umożliwiać zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w wyroku KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1324/10 przewidziano: 1 Szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką
legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że poniósł
lub może ponieść szkodę (rozumiany wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmujący krzywdy, stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. 2. Wykonawca, który kwestionując wykluczenie z
postępowania, bądź odrzucenie jego oferty, nie kwestionuje wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru oferty. Powoływał także wyrok KIO z
2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 921/10: 1. Brzmienie przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. wyraźnie
referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie pojęcia interesu prawnego oraz
wprowadza dodatkową, obligatoryjną przesłankę korzystania ze środków ochrony prawnej,
która powinna wystąpić łącznie z powołanym interesem – zaistniałą lub możliwą szkodę po
stronie wykonawcy związaną z naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego. 2.
Redakcja przepisu art. 179 ust. 1 p.zp. nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcę oraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Uprawnienia do korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w Dziale VI p.z.p. nie można utożsamić ani sprowadzić do ogólnej
kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego postępowania, jaką dokonują np.
uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Najwyższa Izba
Kontroli, regionalne izby obrachunkowe, etc …). Zamawiający wskazywał, że z karty oceny
oferty (ZP-20) nr 7 oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja byłaby policzona wedle
błędnego wzoru czy też według wzoru prawidłowego i tak nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą (byłaby odpowiednio na trzecim lub drugim miejscu). Tym samym
Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a
brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie po środki
ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Zamawiający wskazywał, iż wbrew faktom
(ilość otrzymanych punktów) Odwołujący nie może domagać się nakazania „uznania, że
najkorzystniejszą jest oferta wnoszącego odwołanie”, w sytuacji, gdy oferta ta jest oceniana
jako druga lub trzecia w kolejności. Powtórzenie kwestionowanych czynności przez
Zamawiającego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazywał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie skoryguje
uzasadnienie swojej decyzji, uzna swój błąd w specyfikacji, który może prowadzić do
niegodnego z prawem wydatkowania środków publicznych i unieważni postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego w piśmie informującym
o unieważnieniu postępowania można wskazać elementy prawidłowego uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jedynie wskazana została pierwsza
przesłanka (wg kolejności ustawowej). Brak wskazania drugiej przesłanki prawnej przy
podaniu podstawy faktycznej nie może prowadzić do konieczności powtórzenia czynności,
która miała już miejsce, a jedynie jej udokumentowanie ma pewne mankamenty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również wyjaśnienia i
pisma złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iż Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ z karty oceny oferty
(ZP-20) nr 7 wynika, iż oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja zostanie policzona
wedle błędnego wzoru (wynikającego z SIWZ) czy też wedle wzoru prawidłowego i tak nie
byłaby uznana za najkorzystniejszą. Klasyfikowana jest bowiem odpowiednio na trzecim lub
drugim miejscu. Brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie
po środki ochrony prawnej przewidziane ustawą Pzp. Izba podnosi, iż zgodnie z obecnym
brzmieniem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp wnoszący odwołanie jest zobligowany do
wykazania, iż miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna
regulacja nie posługuje się zatem kategorią interesu prawnego, do której odnosi się
Zamawiający, lecz „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Ponadto powoływana przez
Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz druga z
przesłanek, tj. szkoda lub możliwość jej poniesienia przez wykonawcę wnoszącego
odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do korzystania ze
środków ochrony prawnej, mają charakter materialno-prawny i podlegają rozpoznaniu na
rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz zaskarżanych w tym zakresie
czynności, bądź zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego. Tym samym
ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankę do oddalenia odwołania, nie
zaś jego odrzucenia (np. wyrok KIO z 8 września 2010 r. sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuściła również dowód z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie oraz stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu. Izba uznała
natomiast, iż dokument złożony przez Odwołującego – „Wykaz ofert i stawki złożone przez
oferentów w przetargu na ochronę nieruchomości AMW w Warszawie” – a zawierający
kalkulację punktacji poszczególnych ofert dokonaną przez Odwołującego nie ma w ocenie
Izby waloru dowodowego w rozumieniu art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi on w istocie
stanowisko Strony odnośnie rzetelności cen zaproponowanych przez innych oferentów oraz
własną kalkulację punktową ofert, przy czym nie wskazuje on sposobu, w jaki kalkulacja
została przeprowadzona. Dodatkowo kalkulacja ta opiera się na założeniu, iż nie uwzględnia
się w niej ofert wykonawców, którzy podali ceny, w ocenie Odwołującego, nierzetelne oraz,
jak wynika ze stanowiska prezentowanego na rozprawie, gdy cena oferty przekracza kwotę,
jaką Zamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazano
powyżej, może mieć wyłącznie walor stanowiska Strony.
Izba wskazuje, iż z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do
badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki warunkujące
legitymację do wniesienia odwołania, co oznacza, iż w przypadku ich braku lub
nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych w
nim zarzutów. Izba uznała, iż w niniejszej sprawie Odwołujący spełnia przesłanki, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jest uczestnikiem postępowania, który złożył ofertę. Jego
oferta nie została odrzucona ani on sam wykluczony z postępowania. Zamawiający
natomiast unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując, iż cena oferty, która zdobyła największą liczbę punktów przekracza
kwotę przeznaczoną na elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest
wadą (sposób punktacji), niepozwalającą na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości
brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie. Z powyższego
wynika, iż Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, przyznał im punktację, jednak o tym
fakcie nie poinformował wykonawców. Unieważnienie postępowania oparł natomiast na art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trybie art. 86 ust.
3 ustawy Pzp podał kwotę , jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy
czym była to kwota łączna za całość zamówienia – 3 250 000 zł. Cena za realizację całego
zamówienia wynikająca z oferty Odwołującego wyliczona przez Zamawiającego to 3.200.952
zł, a zatem nie przekracza kwoty podanej przez Zamawiającego. Tym samym ponieważ
Zamawiający nie poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert, uniemożliwił
Odwołującemu zarówno ocenę jego własnej pozycji w rankingu ofert, jak i ewentualne
wniesienie środków ochrony prawnej względem ofert wykonawców, którzy mogliby
poprzedzać jego ofertę, jak również w zakresie czynności unieważnienia postępowania. Nie
jest zatem wykluczone, aby Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można
bowiem uznać, iż jego pozycja w rankingu punktacji nie może ulec zmianie. Jego szkoda
polega natomiast na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, jak również
pozbawieniu informacji niezbędnych do oceny swojego statusu i zakresu uprawnień w
postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, iż skoro Zamawiający przy otwarciu ofert podał w trybie
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotę łączną, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, bez rozbicia jej na poszczególne elementy, tj. koszty ochrony oraz utrzymania
technicznego, to jest nią związany. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował bowiem mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie, zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Gwarancyjną
rolę kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy
odnieść do zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt KIO/2238/10). Należy
wskazać, iż obecne brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp usunęło dychotomię
wynikającą z odmiennego sformułowania zawartego w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zarówno
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4, jak i art. 86 ust. 3 ustawy Pzp posługują się obecnie
sformułowaniem „zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Oznacza to zatem,
iż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to ta sama
kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp).
„Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe. Przepis wskazuje przy tym, że do
kwoty zamierzonej na wydatek z tytułu zamówienia porównywana jest nie tylko cena oferty
najkorzystniejszej, ale i oferta z ceną najniższą. Oferta z najniższą ceną nie musi być
najkorzystniejsza, jeśli zastosowano również pozacenowe kryteria oceny ofert. Jeśli jednak
taka sytuacja ma miejsce i oferta najkorzystniejsza nie jest najtańsza, to jeśli kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia przekracza oferta najtańsza, to
najkorzystniejsza tym bardziej. Porównanie wielkości posiadanych przez zamawiającego
środków do ceny oferty innej niż najkorzystniejsza, choćby najtańszej, jest przy tym
bezcelowe, gdyż wybrana zgodnie z art. 91 może być wyłącznie oferta najkorzystniejsza.
Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie wiąże natomiast zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu
odpowiednich korekt w budżecie zamawiający zabezpieczy wyższe środki na finansowanie
zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Nie jest natomiast
możliwe w żadnej sytuacji, aby na podstawie komentowanej przesłanki zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 unieważnić postępowanie, np. udowadniając, że od momentu podania podczas
otwarcia ofert kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w poprzednim stanie
prawnym taką sytuację dopuszczało, ze względu na zmianę przepisu i uzależnienie
przesłanki od obwieszczonego zamiaru finansowego, stało się nieaktualne. Tym samym
zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielić zamówienia, chyba że jednocześnie
wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6, dając tym samym podstawy do
skorzystania z innej przesłanki unieważnienia” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz do art. 93 ustawy Pzp, Lex 2010). Należy
zauważyć, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie kwestionuje, iż posiada środki w kwocie
łącznej przekraczającą kwotę oferty kwalifikującej się jako najkorzystniejsza według punktacji
ocenionej przez Zamawiającego jako nieprawidłowa, znajdują się one pod osobnymi
pozycjami w planie rocznym, a zdaniem Zamawiającego nie ma możliwości przesunięcia
między pozycjami. W ocenie Izby z uwagi na stan faktyczny sprawy i brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp nie może to stanowić podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał łączną kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia, które obejmuje ochronę fizyczną i utrzymanie techniczne, nie
dopuścił składania ofert częściowych, a ponadto nie wykazał niedopuszczalności przesunięć
pomiędzy pozycjami w planie finansowym przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia.
Sam zresztą na rozprawie przyznał, iż nie jest wykluczone dokonanie korekt w planie
finansowym.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w
odwołaniu wskazał, powołując się na treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach
unieważnienia postępowania jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi
ustawą Pzp nie mogą być przez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Zamawiający pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
jako podstawę prawną unieważnienia postępowania. Wskazał, iż przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę łączną 3 250 000 zł z rozbiciem na koszt ochrony i
utrzymania technicznego w poszczególnych latach. W treści pisma stwierdzono: „Rozbicie
kwoty łącznej było konieczne, gdyż w planie finansowym ochrona i techniczne utrzymanie
występują pod osobnymi pozycjami. Ponieważ cena oferty, która zdobyła najwyższą liczbę
punktów przekracza kwotę przeznaczona na elementy technicznego utrzymania i
postępowanie obarczone jest wadą (sposób punktacji) niepozwalającą na wybór oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek
stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne
utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie”. W oparciu o taką treść pisma
Zamawiającego, zdaniem Izby, za słuszne należy uznać stanowisko Odwołującego co do
braku wskazania pełnych podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. W toku
rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, iż dodatkową podstawą,
do której się odwołuje, jest art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, jednak sposób sformułowania treści
pisma, choćby poprzez odniesienie się w końcowej części decyzji o unieważnieniu do
podstawy tej decyzji określonej na wstępie (tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – wskazuje na
brak należytego uzasadnienia nie tylko prawnego, ale i faktycznego dla podjętej decyzji o
unieważnieniu. Zawarte uzasadnienie faktyczne odwołuje się do pojęcia wady, ale nie
wskazuje jednoznacznie, iż jest to wada uniemożliwiająca zawarcie umowy nie podlegającej
unieważnieniu, a do takiej przesłanki referuje art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba podkreśla,
iż wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa
zawsze na Zamawiającym, gdyż on wywodzi z nich skutki prawne. Zabezpieczeniu interesów
wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi umożliwiać wykonawcy ocenę
prawidłowości działań Zamawiającego i podjęcie decyzji o ewentualnym wniesieniu środków
ochrony prawnej. W ocenie Izby sposób sformułowania treści pisma z 6 grudnia 2010 r. nie
pozwala na jednoznaczne uznanie, iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
z innej przyczyny niż art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była skuteczna. Oznaczałoby to bowiem
faktyczne pozbawienie wykonawców możliwości wniesienia skutecznego odwołania,
ponieważ treść pisma z 6 grudnia 2010 r. nie pozwalała na podjęcie merytorycznej polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Jednocześnie jednak Izba stwierdza, iż działając w zakresie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, iż nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu
(Odwołujący nie wskazywał na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Izba nie
rozstrzygała, czy w przedmiotowym stanie faktycznym rzeczywiście zachodzi przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazuje jedynie,
iż treść pisma z dnia 6 grudnia 2010 r. nie pozwala na przyjęcie, iż czynność taka w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp rzeczywiście została skutecznie przez Zamawiającego
dokonana.
Co do naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia o wyniku
oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający
przed dokonaniem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
winien takiej oceny ofert i wyboru dokonać, aby możliwa była weryfikacja przesłanek
określonych w tym przepisie. Nie w każdej sytuacji zachodzić będzie konieczność badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – dotyczy to sytuacji, gdy już oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W innych przypadkach należałoby uznać, iż konieczność
dokonania takiego wyboru nadal zachodzi. W ocenie Izby przekazanie informacji o
unieważnieniu następuje przede wszystkim w sposób zawarty w zawiadomieniu zgodnie z art.
93 ust. 3 ustawy Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia winny zatem
jednoznacznie wynikać przesłanki, które doprowadziły do decyzji o unieważnieniu
postępowania, również w zakresie wyników badania i oceny ofert. Zgodnie z obecną treścią
art. 92 ustawy Pzp zawiadomienie przekazywane po wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera elementy, które w przypadku unieważnienia postępowania, gdy ma ono miejsce w
tym samym czasie co wybór najkorzystniejszej oferty, nie mogą być podane (termin zawarcia
umowy). Równocześnie jednak należy stwierdzić, iż literalnie art. 92 ustawy Pzp dotyczy
ogólnie obowiązku zawiadomienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, nie różnicując, czy
skutkiem takiego wyboru jest zamiar zawarcia umowy, czy też jest to przesłanka niezbędna
do ustalenia podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący:
……………………………….