Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2805/10
KIO 2810/10

WYROK
z dnia 11 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 roku w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia
2011 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:

A. JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul. Murarska 20 w dniu 30 grudnia
2010 r. (KIO/ 2805/10)
B. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89 w dniu 30
grudnia 2010 r. (KIO/ 2810/10)

od czynności zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30.


orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100
Tychy, Ul. Murarska 20 oraz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800
Zabrze, ul.3 Maja 89 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych
przez Odwołujących, w tym:
A. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43
– 100 Tychy, Ul. Murarska 20
B. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul.
Murarska 20 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym,
B. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze,
ul.3 Maja 89 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 2805/10
Sygn. akt KIO 2810/10

UZASADNIENIE

Zamawiający, Kompania Węglowa S.A., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie
eksploatacji ściany nr 562 i ściany 563 w pokładzie 325 wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK Bolesław -
Śmiały.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

W dniu 21.12.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wykluczeniu JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. (zwana dalej „Joy”) oraz
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej „ZZM S.A.”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, zatrzymaniu wadiów ww. wykonawców na podstawie art. 46 ust. 4a oraz unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podstawą faktyczną ww. czynności zamawiającego było nie uzupełnienie na jego wezwanie,
przez obu wykonawców, stosownych, tj. aktualnych na dzień składania ofert, zaświadczeń z
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzających, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.

W dniu 30.12.2010 r. Joy wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturą KIO
2810/10) wobec zaniechania, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, zwrotu wadium wniesionego przez wykonawcę oraz
wobec bezpodstawnego zatrzymanie tego wadium, zarzucając przy tym zamawiającemu
naruszenie art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności zatrzymania wadium
oraz nakazanie zwrotu wadium wniesionego przez JOY wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu odwołania Joy wyjaśniła, iż na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, pismem z dnia
24 listopada 2010 r. została wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu
określonego w pkt. XI ust. 6 SIWZ, tj. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 26.11.2010 r. Joy przedstawiła
zamawiającemu zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający uznał
jednak, że JOY nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie
w dniu 21.12.2010 r. podjął decyzję o wykluczeniu Spółki z postępowania, zatrzymaniu
złożonego przez nią wadium wraz z odsetkami, a także unieważnieniu postępowania
przetargowego.
Odwołujący nie kwestionuje faktu istnienia przesłanek do jego wykluczenia z postępowania w
sprawie udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje jednakże, że całkowicie
bezpodstawne jest natomiast zatrzymanie przezeń wadium. Według odwołującego
nieprawdziwe jest także twierdzenie, że nie przedstawił on aktualnego zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek. Spółka przedłożyła bowiem takie zaświadczenie, jednak
zostało ono wystawione po upływie terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Obowiązek
zwrotu wadium przez zamawiającego, stosownie do treści art. 46 ust. 4a PZP, nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
pełnomocnictw, nie składa tych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. W takim
przypadku zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, chyba że wykonawca
udowodni, że niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z art. 46 ust. 4a Pzp wynika zatem, że zamawiający może zatrzymać wadium wyłącznie
wtedy, gdy wykonawca w ogólne nie zareaguje na jego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Jeżeli wykonawca przedłoży dokumenty, ale będą one zawierały błędy, to
dyspozycja art. 46 ust. 4a PZP nie znajdzie zastosowania - zamawiający będzie zatem
zobowiązany zwrócić wadium wykonawcy. Powyższe zostało potwierdzone w opinii Urzędu
Zamówień Publicznych pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo
zamówień publicznych", opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Wskazano w
niej m.in., że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów
(oświadczeń, pełnomocnictw). Art. 46 ust. 4a PZP należy zatem interpretować literalnie. W
przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami w razie złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw zawierających błędy.
Powyższe potwierdza również bogate w tym zakresie orzecznictwo KIO, z którego w sposób
nie budzący wątpliwości wynika, że zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium,
gdy wykonawca przedłoży w następstwie skierowanego do niego wezwania dokumenty
zawierające błędy. Tytułem przykładu można tu wskazać:
• wyrok KIO z 31 marca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 309/10: Zamawiający ma
możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie
leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne
uzupełnienie dokumentu, pomimo, ze taki dokument może - w ocenie zamawiającego
- nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje
zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych;
• wyrok KIO z 14 lipca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP
1313/10: Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił
dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium sankcjonowana jest
wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.;
• wyrok KIO z 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749 /09: Przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter restrykcyjny, określa bowiem
sankcją wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten charakter omawianej
normy prawnej nie pozwala na wykładnią rozszerzającą przesłanek zatrzymania
wadium. Z uwagi na powyższe, stosując wykładnią językową, przesłankę zatrzymania
wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Złożenie
dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
zawierają blady nie wyczerpuje zatem ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawozamówień publicznych;
• wyrok KIO z 21 maja 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 590/09: Literalne brzmienie art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza prawo zamawiającego do
zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1
ustawy na wezwanie zamawiającego, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium jedynie w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie
zamawiającego;
• wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 488/09: Nie można rozszerzająco
uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca
przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na
wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę
kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego nie
powinien być podwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z
drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę wycofania się z
postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy
zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z celem
postępowania o zamówienie publiczne i uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji
zatrzymania wadium.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym, JOY zastosowała się do skierowanego do
niej wezwania zamawiającego i przedstawiła wymagane zaświadczenie o niezaleganiu w
opłacaniu składek. Fakt, że zaświadczenie zostało opatrzone nieprawidłową datą, nie może
wpływać na zatrzymanie wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a, gdyż nie
spełnione zostały wynikające z tego przepisu przesłanki.


W dniu 30.12.2010 r. ZZM S.A. wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturą
KIO 2810/10) od czynności zatrzymania wniesionego przez nią wadium, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp, wnosząc o nakazanie zamawiającemu zwrotu
bezprawnie zatrzymanego wadium.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w treści siwz zamawiający określił warunki ubiegania
się o zamówienie, m.in. zgodnie z pkt XI.6 siwz wymagano złożenia zaświadczenia
właściwego oddziału ZUS potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie waesniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 02.11.2010 r. Odwołujący
składając ofertę błędnie załączył do niej zaświadczenie z Oddziału ZUS w Zabrzu wystawione
w dniu 25.06.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 24.11.2010 r. wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o prawidłowe zaświadczenie z ZUS. W
odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący omyłkowo złożył zaświadczenie wystawione w dniu
18.11.2010 r.
W ocenie odwołującego zatrzymanie wadium wadium w takim stanie faktycznym jest
bezzasadne. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie wystąpił do odwołującego
przed zatrzymaniem wadium o wyjaśnienie przyczyn złożenia błędnego zaświadczenia z
oddziału ZUS wystawionego po terminie składania ofert, co jest obowiązkiem zamawiającego
– jak wskazuje przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymanie wadium jest możliwe tylko w wypadku
nieudowodnienia, że nie złożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy.
Ponadto zmawiający nie był w ogóle uprawniony do zatrzymania wadium, skoro odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił dokument, który jednak nie potwierdzał
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie. Zatrzymanie wadium w trybie art. 46 ust.
4a Pzp powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów. W sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełni dokument, lecz uzupełniony dokument w
dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunku np. ubiegania się o zamówienie,
zamawiający jest uprawniony jedynie do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania,
jednak bez prawa do zatrzymywania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp. Na poparcie tego
typu interpretacji ZZM S.A. powołała szereg wyroków Izby powoływanych już w referowanym
uprzednio odwołaniu KIO 1805/10, a także wskazał na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w którym Izba stwierdziła, iż „w art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o
brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w
rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby bowiem do sytuacji
tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby
zatrzymać wadium wraz z odsetkami", Interpretacja ta znalazła także potwierdzenie w wyroku
KIO z dnia 9 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 220/09), a także w piśmiennictwie tak m.in.
Justyna Olszewska w komentarzu problemowym „Praktyczne aspekty zatrzymania wadium
przez zamawiającego" (publ. Lex 104612).



Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.

Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie są sporne. Przywoływane w zawiadomieniu o
wyniku przetargu i w odwołaniach okoliczności faktyczne dotyczące dokumentów złożonych
przez odwołujących wraz z ich ofertami oraz uzupełnianych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego, które zostały zreferowane powyżej, odpowiadają rzeczywistemu stanowi
faktycznemu sprawy.

Termin otwarcia ofert w postępowaniu przypadł na dzień 02.11.2010 r.
Do zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 398 500 zł
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. - cena 5 369 708 zł.
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne – Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 744 004 zł

Obaj odwołujący nie załączyli do swoich ofert aktualnych, tj. wystawionych nie wcześniej niż
trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczeń z właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wymaganych w pkt XI.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz).
Po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do ich uzupełnienia odwołujący
przedłożyli: Joy zaświadczenie ZUS z dnia 23.11.2010 r.. i ZZM S.A. zaświadczenie ZUS z
dnia 18.11.2010 r.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Następnie Izba zaznacza, iż nie rozstrzygała kwestii ewentualnej zmowy cenowej obu
odwołujących z trzecim wykonawcą składającym swoją ofertę w niniejszym postępowaniu –
zamawiający nie odrzucił ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z tego typu
czynem nieuczciwej konkurencji. Tym samym tego typu podstawa odrzucenia nie była
przedmiotem zarzutów w niniejszych odwołań oraz nie jest objęta zakresem orzekania Izby
(art. 192 ust. 7 Pzp).

Zamawiający w sposób adekwatny do art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp oraz § 2 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wymagał w siwz przedłożenia
stosownych zaświadczeń potwierdzających brak w zaległościach ubezpieczeniowych
wystawionych nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert.
Niespornym pozostaje fakt, iż zaświadczeń tego typu (wystawionych w ww. terminie) Joy i
ZZM S.A. nie przedłożyli, tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołujących do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli takie oświadczenia i
dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
W zdaniu drugim powołanego przepisu wymaga się aby złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tymczasem obaj ww. wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego uzupełnili
zaświadczenia z właściwych oddziałów ZUS wystawione już po dacie składania ofert, z
których treści nie wynikały informacje pozwalające przesądzić, iż wykonawcy spełniali warunki
udziału w postępowaniu (nie podlegali wykluczeniu z postępowania w związku z zaleganiem
w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne) na dzień składania ofert.
Stosownie do dyspozycji art. 46 ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż w świetle ww. regulacji ustawowych, nie sposób
w oderwaniu od stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy,
doktrynalnie przesądzić o sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp oraz generalnie określić
sposób czy zakres stosownych uzupełnień (ich wad), które warunkują zatrzymanie wadium
wniesionego przez wezwanego wykonawcę. Ocenę danego przypadku należy przeprowadzić
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a także mając na uwadze zapewnienie
realizacji celu regulacji dotyczących zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46
ust. 4a Pzp, który najogólniej można określić jako dyscyplinowanie wykonawców do
odpowiedzialnej i uczciwej partycypacji w przetargach publicznych, a także jednoczesną
ochronę wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed niejasnymi
postanowieniami siwz i nadmiernym „fiskalizmem” zamawiających w tym zakresie. Na gruncie
abstrakcyjnej i oderwanej od rzeczywistości danej sprawy interpretacji przepisu trudno jest
określić jakiego typu dokumenty należy uznać za uzupełnione/nieuzupełnione w sposób
odpowiadający hipotezie art. 46 ust. 4a ustawy. Należy w szczególności unikać popadania w
obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu – np. z jednej strony przyjmowanie,
iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o
niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko „fizyczny”
brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska,
że tylko w pełni odpowiadające, w tym również materialnym, wymaganiom zamawiającego w
przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów
zapobiega zatrzymaniu wadium. Zwłaszcza generalna kategoria „przyczyn leżących po
stronie wykonawcy”, które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na
znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia
subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej. Ocena konkretnych
okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy uniemożliwiających uzupełnienie dokumentów w pełni
odpowiadających wymaganiom zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba potwierdza, że przeprowadzone przez zmawiającego
zatrzymanie wadiów wniesionych przez odwołujących było w pełni uzasadnione w
okolicznościach faktycznych danej sprawy, tj. odpowiadało hipotezie oraz dyspozycji ww.
przepisu.
Wymagane w siwz oraz żądane w ramach uzupełnienia dokumenty były standardowymi
dokumentami od lat masowo żądanymi i przedkładanymi w ramach postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Zaświadczenia wystawiane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych
nie są dokumentami szczególnie skomplikowanymi, których zakres i znaczenie może
prowadzić do kontrowersji w przedmiocie oceny okoliczności, do których się odnoszą.
Powoływane wyżej przepisy określają również wymagane daty ich wystawienia. Dla
odwołujących, profesjonalnych podmiotów gospodarczych aktywnie partycypujących w rynku
zamówień publicznych nie mogło stanowić żadnej trudności ich odpowiednie pozyskanie i
przedłożenie zamawiającemu. Ponadto za udowodnioną i przyznaną Izba uznała okoliczność
przedstawioną przez zamawiającego, iż obaj odwołujący dysponowali i posługiwali się
zaświadczeniami wystawionymi na datę składania ofert i nie wcześniej niż na trzy miesiące
przed tą datą, których jednakże nie przedłożyli w ramach niniejszego postępowania: Joy z
dnia 27.08.2010 oraz ZZM S.A. z dnia 02.11.2010 (na podstawie okazanych ofert składanych
w innych postępowaniach)
Z łatwością więc obaj odwołujący mogli przedstawić zamawiającemu w ramach uzupełnienia
stosowne, a więc wymagane przez zamawiającego w kształcie określonym postanowieniami
siwz i przepisami prawa, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ewidentnie
więc nie uzupełnili dokumentów, których przedłożenie w sposób prawidłowy było możliwe. Nie
sposób więc przypisać zastanej sytuacji jakichkolwiek okoliczności uniemożliwiających czy
utrudniających wykonawcom pełne zastosowanie się do żądań zamawiającego, a więc
okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy. W najlepszym wypadku odwołujący nie
uzupełnili prawidłowych dokumentów na skutek rażącego niedbalstwa, w najgorszym
działając świadomie z motywem zmowy cenowej prowadzącej do wyboru w postępowaniu
oferty najdroższej.

Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy, Izba na marginesie wskazuje, iż
jakkolwiek zatrzymanie wadium, co znajduje potwierdzenie w przywoływanym w odwołaniach
postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2010 r.. sygn. akt. V CSK 456/09, należy
uznać za czynność w postępowania, to co do zasady czynność taka, sama w sobie, nie
będzie miała wpływu na wynik postępowania rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty
(art. 192 ust. 2 Pzp).

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



………………………………